Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 listopada 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący: Sędzia SA Ewa Klimowicz-Przygódzka

Protokolant: Katarzyna Iwanicka

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2022 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa D. Ł. (1) i D. Ł. (2)

przeciwko m.

o ustalenie i zapłatę ewentualnie o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt II C 1694/20

I.  zmienia zaskarżony wyrok częściowo w punkcie drugim w ten sposób, że:

a.  oddala roszczenie o zapłatę odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 244 487,25 zł (dwieście czterdzieści cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt siedem złotych dwadzieścia pięć groszy) za okres od dnia 1 września 2020 r. do dnia 23 sierpnia 2021 r. oraz za okres od dnia 3 listopada 2022 r. do dnia zapłaty;

b.  zastrzega, że spełnienie przezm. na rzecz D. Ł. (1) i D. Ł. (2) całego zasądzonego na ich rzecz świadczenia nastąpi za jednoczesnym zaoferowaniem przez D. Ł. (1) i D. Ł. (2) na rzeczm.zwrotu kwoty 285 000 zł (dwieście osiemdziesiąt pięć tysięcy złotych) lub zabezpieczenia roszczenia o jej zwrot;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od m. na rzecz K. Ł. i D. Ł. (2) kwotę 8100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Ewa Klimowicz-Przygódzka

Sygn. akt V ACa 921/21 UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Warszawie ustalił, że umowa o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF, zawarta w dniu 9 VI 2006 r. przez D. Ł. (2) i D. Ł. (1) z B.
w W. jest nieważna oraz zasądził od pozwanegom. ( poprzednio działającego pod firmą B.) na rzecz powodów tytułem zwrotu nienależnego świadczenia kwotę 244 487,25 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 IX 2020 r. do dnia zapłaty. Ponadto oddalił powództwo w pozostałym zakresie, dotyczącym roszczenia odsetkowego i zasądził tytułem zwrotu kosztów procesu od pozwanego na rzecz powodów kwotę 11 817 zł.

Rozstrzygnięcie to wynikało z następujących ustaleń faktycznych i rozważań prawnych.

W 2006 r. w celu pozyskania środków na zakup lokalu mieszkalnego małżonkowie D. i D. Ł. (1) udali się do doradcy finansowego z (...), który przedstawił im ofertę kredytu złotowego i ofertę kredytu indeksowanego do CHF, jaki w swojej ofercie posiadał B.Doradca zapewniał powodów o stabilności waluty i popularności tego rodzaju kredytu. Wskazywał, że jest to kredyt tańszy od kredytu złotówkowego .

W dniu 22 V 2006 r. powodowie złożyli do B. wniosek kredytowy .We wniosku wskazali kwotę kredytu tj. 285 000 zł , okres kredytowania 30 lat i równe raty kapitałowo-odsetkowe. Jako waluta kredytu spośród 5 podanych walut wybrany został CHF. D. Ł. (2) w chwili składania wniosku zadeklarował, że ma wykształcenie wyższe plus podyplomowe, od 5 lat jest zatrudniony w spółce akcyjnej w W. działającej w sektorze bankowości, finansów i ubezpieczeń na stanowisku kierownika. D. Ł. (1) we wniosku zadeklarowała, że ma wykształcenie wyższe, od 1,5 roku jest zatrudniona w spółce akcyjnej w W. na stanowisku przedstawiciela medycznego.

W dniu 9 VI 2006 r. powodowie podpisali z B. (obecnie m.) umowę o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem CHF na kwotę 285 000 zł na zakup odrębnej własności lokalu mieszkalnego nr(...)położonego przy ul. (...) w Z., refinansowanie poniesionych nakładów (5 000 zł) oraz pokrycie kosztów remontu przedmiotowego lokalu (15 000 zł) (§ 1 ust. 1 i 2 umowy).

W umowie kwota kredytu wyrażona została w złotych polskich (§ 1 ust. 2 umowy). Waluta CHF została wskazana jako waluta waloryzacji kredytu (§ 1 ust. 3 umowy). W § 1 ust. 3A umowy wskazano, że kwota kredytu wyrażona w walucie waloryzacji na koniec dnia 26 V 2006 r. według kursu kupna waluty z tabeli kursowej B. wynosi 115 565,50 CHF oraz, że kwota ta ma charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania banku. Wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu może być różna od podanej w tym punkcie.

Okres kredytowania ustalono na 360 miesięcy. Przyjęto zmienne oprocentowanie kredytu.

Prawne zabezpieczenie kredytu stanowiła hipoteka kaucyjna wpisana na pierwszym miejscu do kwoty 427 500 zł (§ 3 ust. 1 umowy), przelew na rzecz banku praw z polisy ubezpieczenia od ognia i innych zdarzeń losowych nieruchomości obciążonej hipoteką na kwotę nie niższą niż 285 000 zł; ubezpieczenie niskiego wkładu własnego kredytu w TU E.Prawne zabezpieczenie kredytu na okres przejściowy tj. do czasu przedłożenia w banku odpisu księgi wieczystej nieruchomości potwierdzającego prawomocny wpis hipoteki stanowiło ubezpieczenie kredytu w TUE.. i G. (§3 pkt 1-6 umowy).

Na podstawie § 11 umowy kredytobiorca zobowiązał się do spłaty kapitału kredytu wraz z odsetkami miesięcznie, w ratach kapitałowo-odsetkowych w terminach i kwotach zawartych w harmonogramie spłat, stanowiącym załącznik nr 1 . Harmonogram spłat miał zostać sporządzony w CHF (§ 11 ust. 1 i 2 umów). Zgodnie z kolei z § 11 ust. 4 raty kapitałowo-odsetkowe miały być spłacane w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej B.., obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50.

W § 30 umowy kredytobiorca oświadczył, że został dokładnie zapoznany
z warunkami udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, w tym
w zakresie zasad dotyczących spłaty kredytu i w pełni je akceptuje. Kredytobiorca oświadczył też, że jest świadomy, że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencje wynikające z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych, mogą mieć wpływ na wzrost kosztów obsługi kredytu. Ponadto, oświadczył, że został dokładnie zapoznany z kryteriami zmiany stóp procentowych kredytów obowiązującymi w MultiBanku oraz zasadami modyfikacji oprocentowania kredytu i w pełni je akceptuje .

Integralną część umowy stanowił Regulamin udzielania kredytu hipotecznego dla osób fizycznych – M.. Z jego § 1 ust. 3 wynikało, że kredyt waloryzowany udzielany jest w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu na wybraną przez kredytobiorcę walutę.

W myśl § 24 ust. 2 regulaminu wysokość każdej raty odsetkowej lub kapitałowo-odsetkowej kredytu waloryzowanego kursem przyjętej waluty określana jest w tej walucie, natomiast jej spłata dokonywana jest w złotych po uprzednim przeliczeniu wg kursu sprzedaży danej waluty, określonym w tabeli B. na dzień spłaty. Zgodnie z ust. 3 tego paragrafu wysokość rat odsetkowych i kapitałowo – odsetkowych kredytu waloryzowanego wyrażona w złotych, ulega comiesięcznej modyfikacji w zależności od kursu sprzedaży waluty, według tabeli kursowej B. na dzień spłaty .

Wraz z podpisaniem w/w umowy kredytobiorcy złożyli „Oświadczenie” o treści: „Oświadczam, że zostałem dokładnie zapoznany z warunkami udzielania zarówno kredytu złotowego jak również kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, w tym
w zakresie zasad dotyczących spłaty kredytu wnioskowanego przeze mnie kredytu w obu wersjach. Rozumiem, że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencje wynikające z niekorzystnych wahań kursu złotego wobec walut obcych, mogą mieć wpływ na wzrost kosztów obsługi zaciągniętego przez mnie kredytu. Dokonuję wyboru kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, mam pełną świadomość ryzyka związanego z kredytami waloryzowanymi kursem waluty obcej i w pełni je akceptuję.”

Powodowie przeczytali umowę i inne dokumenty w oddziale banku przed jej podpisaniem. Pracownik banku również wskazywał na stabilność waluty CHF
w ostatnich 5-10 latach wstecz. Kredytobiorców informowano, że kredyt zostanie przeliczony, nie informowano, że przeliczenie nastąpi w dniu uruchomienia kredytu ani na jaką kwotę. Kilka minut poświęcono na omówienie ryzyk, które powodowie traktowali jako formalność. Powodowie uzyskali informację, że nie mogą negocjować treści umowy. Nie przedstawiono im symulacji zmiany wysokości rat kredytu w przypadku wzrostu kursu CHF. Nie wyjaśniano jak bank ustala kurs walut. Powód zapoznawał się z ofertami innych banków, śledził kurs CHF. Wiedział, że kurs kupna waluty jest wyższy niż kurs sprzedaży waluty. Wiedział, że raty kredytów określane będą w walucie CHF i spłacana w PLN. Rozumiał, że skoro rata jest w walucie CHF, to jeśli wzrośnie kurs tej waluty to rata w złotówkach również wzrośnie oraz kwota kredytu wzrośnie. Pracownik banku informował powodów, że kurs CHF będzie podany na stronie internetowej. Wyjaśniał kwestię oprocentowania kredytu. Nie informował, który kurs będzie stosowany do przeliczeń. Po przeczytaniu umowy powód zadawał pytania pracownikowi banku, który wyjaśnił mu zgłaszane niejasności. Dla powoda była to druga umowa kredytu indeksowanego do CHF .

Kredyt został uruchomiony w kwocie 285 000 zł w dniu 29 VI 2006 r..

Od 1 VII 2009 r. w mBanku wprowadzona została możliwość zawarcia aneksu, na podstawie którego kredytobiorcy uzyskali możliwość spłacania kredytu bezpośrednio
w walucie kredytu (CHF), o czym m. informował na swojej stronie internetowej .

W dniu 14 IX 2010 r. strony zawarły aneks do umowy. Dokonały nim zmiany sposobu ustalania oprocentowania kredytu hipotecznego M., w ten sposób, że wysokość zmiennej stopy oprocentowania na dzień zawarcia aneksu ustalona została jako stawka bazowa LIB 3M CHF z dnia 28 V 2010 r. wynosząca 0,11 %, powiększona o stałą w całym okresie kredytowania marżę banku w wysokości 2,6 % .

W dniu 21 VI 2016 r. i 19 III 2019 r. strony zawarły aneksy do umowy kredytu dotyczące zawieszenia spłaty rat kapitałowych w okresie kolejnych 3 miesięcy .

Powodowie ze środków uzyskanych z kredytu sfinansowali zakup lokalu przy ul. (...) w Z.. Od 5 lat nie mieszkają w zakupionym lokalu. Został on wynajęty.

Powodowie od początku uruchomienia kredyt spłacają raty w złotówkach. W okresie od 17 VIII 2006 r. do 17 I 2020 r. tytułem rat kapitałowo - odsetkowych wpłacili łącznie kwotę 245 346,30 zł .

W piśmie z 11 III 2019 r. powód złożył reklamację, wzywając pozwanego do usunięcia z treści umowy zapisów stanowiących klauzule abuzywne, wpisane do rejestru klauzul niedozwolonych UOKiK . Pozwany rozpatrzył tę reklamację negatywnie.

Jako podstawę powyższych ustaleń faktycznych sąd I instancji wskazał złożone do akt dokumenty związane z zawarciem umowy. Pozostałe dokumenty, opinie przedkładane przez strony, w tym wypowiedzi różnych osób czy podmiotów na tematy tzw. spraw frankowych, uznał za nie mające znaczenia dla rozpoznania sprawy. Stwierdził, że stanowią one wyraz wiedzy specjalistycznej ich autorów i noszą pozór opinii biegłych, jednak ze względu na powstanie tych opracowań poza niniejszym procesem nie podlegają rygorom właściwym dla opinii biegłych . Mogą zatem stanowić jedynie wyraz poglądów wzmacniających argumentację strony postępowania.

Podobnie Sąd Okręgowy potraktował złożone przez stronę powodową opinie biegłych wydane w innej sprawie.

Odnośnie złożonych do akt wyroków innych sądów stwierdził, że nie był nimi związany.

Za miarodajny i wiarygodny dowód uznał natomiast wyjaśnienia powodów . Podniósł, że jest to co prawda dowód posiłkowy, tym niemniej w niektórych wypadkach może okazać się dowodem kluczowym dla odtworzenia istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia okoliczności. Taką okolicznością był zaś przebieg zdarzeń związanych z zawarciem umowy kredytu, który został przez powodów zrelacjonowany. Z wyjaśnień powodów wynikało, że przeczytali oni umowę kredytu przed jej podpisaniem , nie negocjowali jej zapisów oraz, że pozostawali w przekonaniu, że produkt, który bank im oferuje, jest produktem bezpiecznym. Powodowie nie zdawali sobie sprawy z ryzyka, jakie wiązało się ze zmianą kursu CHF, nadto doradca i pracownik banku zapewniali ich o stabilności tej waluty,. Zdaniem Sądu Okręgowego wyjaśnienia powyższe były wiarygodne.

Odnośnie z kolei zeznań przesłuchanego w niniejszej sprawie w charakterze świadka pracownika pozwanego banku M. D.sąd I instancji uznał, że nie wniosły one niczego istotnego do sprawy. Świadek nie brał bowiem udziału w procedurze zawierania umowy z powodami w związku z czym nie wiedział jak przebiegały spotkania z przedstawicielem banku, jaki był zakres pouczeń i informacji przekazanych powodom na temat produktu, jakie dokumenty powodowie otrzymali w chwili zawarcia umowy, czy mieli możliwość negocjowania umowy. Okoliczności, na które zeznawał świadek, dotyczyły ogólnych założeń procedury udzielania kredytów hipotecznych obowiązujących w banku oraz okoliczności związanych z wykonywaniem umów, co jednak było bez znaczenia zarówno dla oceny ważności przedmiotowej umowy, jak i dla oceny ewentualnego niedozwolonego charakteru niektórych jej postanowień. Sąd oparł się na zeznaniach świadka jedynie
w zakresie w jakim wskazywał on na wprowadzenie przez mBank od 1 VII 2009 r. możliwości zawarcia aneksu, na podstawie którego kredytobiorcy uzyskali możliwość spłacania kredytu bezpośrednio w walucie kredytu.

Sąd Okręgowy wyjaśnił ponadto, że oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu rachunkowości i finansów, albowiem z uwagi na przyjęcie, iż sporna umowa kredytu jest nieważna, dowód ten nie miał znaczenia w sprawie.

W tak ustalonym stanie faktycznym sąd I instancji uznał, że roszczenie o stwierdzenia nieważności umowy i zapłatę kwoty głównej 244 487,25 zł zasługuje na uwzględnienie.

Przyjął, że powodowie posiadali interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. w żądaniu ustalenia nieważności umowy. Zawarta pomiędzy stronami umowa kredytowa wygenerowała bowiem długoterminowy stosunek prawny, który nie został dotychczas wykonany, a więc nawet uwzględnienie roszczeń o zapłatę nie reguluje w sposób definitywny wzajemnych relacji stron opartych na spornym stosunku prawnym. Stwierdzenie nieważności umowy przesądzi nie tylko o możliwości domagania się zwrotu już spełnionych świadczeń, ale rozstrzygnie również w sposób ostateczny o braku obowiązku spełniania na rzecz banku mających oparcie w treści umowy świadczeń w przyszłości, a więc o zezwoleniu na zaprzestanie spłaty kolejnych rat kredytu. Sąd Okręgowy powołał się na wyrok niniejszego Sądu Apelacyjnego wydany w dniu 28 X 2018 r., sygn. I ACa 623/17, w którym stwierdzone zostało, że „Orzeczenie stwierdzające nieważność umowy niweczy jej skutki ex tunc i z uwagi na związanie zarówno stron, jak i innych sądów jego treścią z mocy art. 365 § 1 k.p.c., jako swoisty prejudykat, ma istotne znaczenie dla dalszych czynności stron w związku ze spłacaniem kredytu przez powoda".

Dodatkowo podniósł, że powód zachowuje interes prawny do wytoczenia powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, mimo przysługującego mu powództwa o świadczenie lub mimo wytoczenia przeciwko niemu takiego powództwa przez stronę przeciwna na podstawie spornego stosunku prawnego, jeżeli z tego stosunku wynikają jeszcze inne, lub dalej idące skutki, których dochodzenie w drodze powództwa o świadczenie nie jest możliwe lub nie jest jeszcze aktualne. Mając więc na uwadze stan faktyczny niniejszej sprawy, podniósł, iż umowny stosunek prawny łączący strony dotychczas nie wygasł ani nie został wykonany w całości. Ustalenie nieważności umowy przesądzi nie tylko o możliwości domagania się zwrotu już spełnionych świadczeń, ale rozstrzygnie również w sposób ostateczny o braku obowiązku spełniania na rzecz banku świadczeń w przyszłości, a więc o zezwoleniu na zaprzestanie spłaty kolejnych rat kredytu bez obawy wystąpienia z roszczeniami przez pozwany bank.

Oceniając natomiast merytorycznie zasadność żądania ustalenie nieważności umowy kredytowej, sąd I instancji podniósł, że umowa ta w istocie jest nieważna ponieważ strony nie umówiły się co do jej głównych świadczeń .

Postanowienia indeksacyjne w niej zawarte , w tym również klauzule przeliczeniowe, stanowią przedmiot główny umowy i nie zostały sformułowane jednoznacznie. Brak jest w nich wskazania zasad ustalania kursów, brak rzetelnej informacji o ryzyku walutowym przy jednoczesnym wykreowaniu poprzez indeksacje takiego ryzyka. Świadczenie stron musi być natomiast oznaczone, gdyż oznaczenie świadczenia w połączeniu z oznaczeniem sposobu zachowania się dłużnika pozwala na ustalenie treści stosunku zobowiązaniowego. Jeśli świadczenie nie zostanie oznaczone, nie można mówić o istnieniu zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego ( wyrok SN z 1 IV 2011 r. III CSK 206/10).

Sąd Okręgowy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 I 2003 r. wydane w sprawie III CZP 82/02, w którym stwierdzone zostało, że jeżeli brakujące essentialia negotii uzupełnił w umowie sam bank, to składając swoje oświadczenie woli kredytobiorcy nie objęli nim tych istotnych postanowień umowy i skoro nigdy nie wyrazili na to zgody, nie doszło do zawarcia umowy o kredyt. Stwierdził, że co prawda orzeczenie to dotyczyło niewpisania w dacie zawarcia umowy do jej treści kwoty udzielanego kredytu, która następnie została dopisana przez bank, która to kwota w niniejszym przypadku została uzgodniona i wpisana do umowy, tym niemniej jednak nie doszło do uzgodnienia wysokości świadczenia kredytobiorcy, co wynikało z pozostawienia bankowi swobody w określaniu kursów waluty, do której kredyt był indeksowany i nieokreśleniu wysokości części kapitałowej
w poszczególnych ratach, co uniemożliwiało wyliczenie wysokości każdej z rat. Świadczenie kredytobiorcy miało zostać określone co do wysokości przez bank po zawarciu umowy, a następnie przekazane do wiadomości kredytobiorcy. Tym samym powodowie dowiedzieli się
o wysokości kredytu przy jego wypłacie, po zastosowaniu dowolnie ustalonego przez pozwanego kursu CHF.

Ponieważ zobowiązanie powodów ustalane było w odniesieniu do kursu waluty CHF, która to waluta w okresie spłaty kredytu była podstawą określania wysokości kapitału pozostałego do spłaty oraz odsetek, oznacza to, że nie tylko wysokość kapitału kredytu była jednostronnie ustalona przez pozwanego, lecz w każdym okresie trwania kredytu pozwany naliczał dodatkowo odsetki od kapitału powstałego w wyniku zastosowania dowolnie ustalonego kursu CHF.

W świetle art. 353 ¹ § 1 k.c. nie jest dopuszczalne, aby postanowienia umowne dawały jednej ze stron uprawnienie do kształtowania według swojej woli zakresu obowiązków drugiej strony. Jest to sprzeczne z naturą umowy. Sprzeczne z naturą umowy jest również to, że strony nie określiły w niej wzajemnych głównych świadczeń. Konstrukcja przyjęta przez bank we wzorcu umownym jedynie stwarzała pozory uzgodnienia z powodami istotnych warunków umowy. Nawet bank przy zawarciu umowy nie znał jej dokładnych warunków, a tym samym nie znał jej treści. Bank nie posiadał bowiem żadnego sprecyzowanego mechanizmu ustalania marży doliczanej do kursu bazowego. W umowie nie zostały ponadto określone zasady spłaty kredytu. Umowa nie precyzowała bowiem w jaki sposób bank będzie ustalał kursy w tabelach, które miały mieć zastosowanie do dokonywanych przez powoda spłat w walucie PLN. Kursy te w świetle umowy mogły być ustalane przez pozwanego w sposób dowolny.

Przyjmując , że klauzula waloryzacyjna określała główne świadczenia stron Sąd Okręgowy uznał, że przedmiotowa umowa nie została nigdy skutecznie zawarta.

Sąd ten uznał ponadto, że sporna umowa jest sprzeczna również z art 69 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe w brzmieniu obowiązującym na dzień jej zawarcia. Z przepisów powyższych wynika bowiem, że przedmiotem kredytu musi być określona kwota pieniężna. Co oznacza , że kredytobiorca obowiązany jest do zwrotu ściśle określonej kwoty środków pieniężnych, którą określa kwota kapitału udostępnionego i wykorzystanego przez kredytobiorcę. W umowie zawartej przez strony określona została natomiast wyłącznie kwota uruchomienia kredytu, tj. zobowiązanie banku do wypłaty określonej kwoty wyrażonej w PLN. Nie zostały natomiast określone świadczenia powodów, tj. wysokość salda kredytu, sposób jego wyliczenia oraz zasady, w oparciu o które miały być określone zobowiązania powodów w postaci spłaty rat. W konsekwencji powodowie według stanu na dzień zawarcia umowy nie byli w stanie określić wysokości swojego zadłużenia (salda kredytu) i to nawet przy założeniu, że zarówno oprocentowanie, jak i kurs średni NBP waluty CHF będą niezmienne przez cały okres trwania umowy.

Ponadto sąd I instancji zwracał uwagę, iż z art. 69 ust 1 i 2 prawa bankowego wynika, że bank mógł czerpać zysk z umowy kredytu wyłącznie w postaci odsetek oraz prowizji. Natomiast pozwany w umowie zastrzegł na swoją rzecz dodatkowy zysk w postaci marży na kursie, którą uzyskiwał poprzez dokonywanie przeliczeń waluty w oparciu o dowolnie ustalany przez siebie kurs waluty.

Niezależnie od tego sąd I instancji podniósł, że w umowie nie zostały określone w sposób odpowiedni tj. poddający się kontroli warunki i sposób zmiany wysokość oprocentowania kredytu. Postanowienia odnoszące się do zmiany wysokości oprocentowania nie zostały sprecyzowane. Decyzja w zakresie zmiany oprocentowania zależała wyłącznie od pozwanego banku. W przedmiotowej umowie wysokość rat zależała nie tylko od wysokości oprocentowania, ale była zależna także od kursu przyjętego przez pozwanego do przeliczenia spłat dokonywanych przez powodów, a więc była zależna od zastosowanego przez bank spreadu. Spread ten w istocie powiększał wysokość oprocentowania.

Sąd Okręgowy podzielił ponadto stanowisko powodów, że umowa kredytu łącząca ich z pozwanym jest nieważna również z uwagi na abuzywność postanowień zawartych w jej § 1 ust. 3A i § 11 ust. 4 .

W kwestionowanych przez powodów postanowieniach umownych pozwany przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości salda kredytu, jak również wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem franka szwajcarskiego, poprzez dowolne, niczym nieograniczone, wyznaczanie w tabelach kursów kupna lub sprzedaży franka szwajcarskiego. Dotyczyło to tak uruchomienia kredytu, jak i jego późniejszej spłaty. Prawo banku do ustalania kursu waluty w świetle umowy nie doznawało żadnych formalnych ograniczeń. Bank przyznał sobie uprawnienie do jednostronnego określania zobowiązań umownych tj. wysokości salda kredytu oraz rat kredytowych, a tym samym i wysokości świadczeń powodów. Pozwany zapewnił sobie także możliwość uzyskania znaczących korzyści finansowych stanowiących dla powodów dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe. Czynniki obiektywne, a zatem sprawdzalne z punktu widzenia konsumenta, jak w szczególności wysokość rynkowych kursów wymiany franka szwajcarskiego, tylko częściowo wpływają na ostateczny koszt kredytu ponoszony przez konsumenta, skoro kurs kupna lub sprzedaży waluty obcej określony w tabeli kursowej banku zawiera marżę kupna lub marżę sprzedaży, która to wartość jest zależna wyłącznie od woli banku. Taka regulacja stanowi o naruszeniu przez bank dobrych obyczajów, które nakazują, aby ponoszone przez konsumenta koszty związane z zawarciem umowy były możliwe do przewidzenia.

Ponadto dokonując dwukrotnego przeliczenia kwoty zobowiązania (najpierw
w momencie jego wypłaty po niższym kursie, a następnie w momencie jego spłaty po kursie wyższym) bank uzyskuje nadwyżkę (tzw. spread), a więc dodatkowe wynagrodzenie , wysokości którego w momencie zawierania umowy kredytu, konsument nie jest w stanie
w żaden sposób oszacować.

Powodowie nie posiadali ponadto możliwości kontroli sposobu wykonywania przez bank przedmiotowej umowy w kwestionowanym zakresie, a w szczególności w zakresie wysokości salda kredytu i wysokości rat kredytowych. Zawierając umowę, nie mogli również w żaden sposób określić potencjalnego ryzyka z tym związanego, także nie mogli oszacować całkowitych kosztów związanych z kredytem. Istotne jest również to, że bank nie ponosił żadnego ryzyka, gdyż w każdej sytuacji ewentualne ryzyko kursowe mógł zniwelować poprzez dowolne ustalenie kursu w tabeli bankowej. Sąd Okręgowy podkreślał, że powodowie na dzień zawarcia umowy kredytu nie znali wysokości swoich świadczeń na rzecz banku. Strony nie określiły w jaki sposób zostaną wyliczone te świadczenia , w świetle umowy decydował o tym wyłącznie pozwany. Wysokość świadczeń powodów zależała zatem wyłącznie od woli banku.

Takie rozwiązanie zaś zdaniem sądu I instancji skutkuje naruszeniem zasady ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy. Pozwany w całości bowiem przeniósł na powodów ryzyko kursowe, zabezpieczając w ten sposób wyłącznie swoje interesy, bez przyznania w zamian jakichkolwiek korzyści na rzecz powodów oraz możliwości kontrolowania przez nich działań podejmowanych przez bank w przedmiotowym zakresie.

Niezależnie od własnych rozważań na temat abuzywności zawartych w umowie klauzul odnoszących się do mechanizmu indeksacji, sąd I instancji powołał się dodatkowo na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 XII 2010 r, (sygn. akt XVII AmC 1531/09), uznający za klauzulę niedozwoloną postanowienie o następującej treści : „Raty kapitałowo-odsetkowe oraz raty odsetkowe spłacane są w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej B. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50”. Podniósł, że zasadność powyższego rozstrzygnięcia została potwierdzona przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 21 X 2011 r. (sygn. akt VI ACa 420/11).

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy przyjął, że konsekwencją uznania klauzul waloryzacyjnych zawartych w umowie za abuzywne, wobec braku możliwości zastąpienia ich innymi klauzulami, jest brak zgodnych oświadczeń woli stron w chwili zawarcia umowy w tym zakresie, co oznacza, że skutek prawny jest taki sam jak przy stwierdzeniu nieważności na podstawie art. 69 ust. 1 i 2 ustawy Prawo bankowe w związku z 351 ¹ k.c. i art. 58 § 1 k.c. .

Dodatkowo odnosząc się do argumentacji strony pozwanej, iż stosowane przez bank kursy CHF nie były dowolne, że miały charakter kursów rynkowych, podniósł, że z umowy nie wynikało, aby kurs waluty wpisywany do tabeli kursowych banku musiał przybrać wartość rynkową albo jakąkolwiek wartość możliwą do ustalenia i przewidzenia przez drugą stronę umowy. Umowa, w tym regulamin, nie przewidywała żadnych kryteriów, wedle których miałby być ustalony kurs z tabeli, żadnych ograniczeń. Stosowana w związku z tym przez bank praktyka w określaniu kursu waluty była jego swobodną decyzją i w każdej chwili mogła być dowolnie zmieniona. Ewentualna rynkowość kursów pozostaje bez związku z niniejszą sprawą. Rynkowość odnosi się bowiem do sposobu wykonywania umowy, a nie ukształtowania praw i obowiązków kredytobiorców.

Nie miało również zdaniem Sądu Okręgowego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy to czy powodowie i pozwany rozumieli mechanizm indeksacji i zmiany wartości kapitału oraz rat na skutek zmiany kursu waluty. Świadomość stron nie ma bowiem znaczenia dla oceny ważności umowy w kontekście jej zgodności/niezgodności z prawem, gdyż niezależnie od jej istnienia nieważna umowa nie staje się ważna.

Odnośnie twierdzeń pozwanego, iż umowa o konstrukcji takiej jaką zawarły strony jest prawnie dopuszczalna, sąd I instancji stwierdził, że okoliczność, iż polski system prawny dopuszcza zawieranie umów o kredyt denominowany lub indeksowany nie wyczerpuje, problematyki zgodności z prawem każdej umowy o kredyt indeksowany. Klauzule waloryzacyjne opisujące mechanizm indeksacji stosowane w umowach kredytowych powinny być przedmiotem badania pod kątem ich zgodności z art. 358 ¹ § 2 k.c. oraz pod kątem tego, czy mogą być uznane za rażąco naruszające interesy konsumentów i sprzeczne z dobrymi obyczajami (na podstawie 385 ¹ § 1 k.c.).

Sąd Okręgowy nie zgodził się również z pozwanym, iż okolicznością znaczącą w niniejszej sprawie była możliwość dokonywania przez powodów od dnia 1 VII 2009 r. spłaty rat kredytu bezpośrednio w walucie CHF. Stwierdził, że argument ten wywołałby zamierzony skutek tylko w sytuacji gdyby saldo kredytu zostało wyrażone w walucie CHF. Natomiast w przedmiotowej umowie saldo kredytu nigdy nie było i nie może być wyrażone w walucie obcej.

Reasumując swoje wywodu Sąd Okręgowy przyjął, że zawarta przez strony w dniu 9 VI 2006 r. umowa kredytu była nieważna na podstawie art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 Prawa bankowego w zw. z art. 353 ¹ k.c. z uwagi na jej istotną wadę prawną, polegającą na braku określenia wysokości świadczenia poprzez nieokreślenie kwot rat, w których miał być spłacany kredyt oraz nieokreślenie obiektywnego i jednolitego sposobu ich ustalenia. Wobec nieokreślenia kwoty kredytu, nie było możliwe określenie wysokości zobowiązania powodów. Ponadto, w umowie wadliwie został wskazany sposób ustalania oprocentowania kredytu, którego zmienność nie poddaje się obiektywnej kontroli przez co dodatkowo świadczenie obciążające powodów było nie do przewidzenia.

W konsekwencji uznania umowy kredytu za nieważną sąd I instancji uznał za zasadne na podstawie art. 410 § 1 i 2 w zw. z art. 405 k.c. roszczenie powodów o zasądzenie na ich rzecz kwoty 244 487,25 zł wpłaconej do banku tytułem spłat rat kapitałowo-odsetkowych w okresie od dnia od 17 VIII 2006 r. do 17 I 2020 r. . Stwierdził, że powodowie wykazali dokumentami , że w dochodzonym okresie uiścili na rzecz pozwanego tytułem rat kapitałowo-odsetkowych kwotę nawet wyższą, gdyż wynoszącą 245 346,30 zł.

Nieważność umowy spowodowała, iż wszelkie świadczenia uiszczone przez stronę powodową na rzecz pozwanego, w tym tytułem spłaty wszystkich rat kapitałowo-odsetkowych, były świadczeniami nienależnymi. Co do zasady, kredytobiorca powinien więc zwrócić bankowi otrzymaną od niego kwotę kapitału, a zatem bez odsetek i kosztów dodatkowych, bank zaś powinien zwrócić kredytobiorcy wszelkie wpłacone przez niego raty kredytowe i inne opłaty oraz składki. W tym zakresie sąd I instancji powołał się na orzecznictwo, w tym uchwalę Sądu Najwyższego z dnia 16 II 2021 r. wydaną w sprawie III CZP 11/20, w której przesądzone zostało, że w przypadku stwierdzenia nieważności umowy kredytowej, umowę należy rozliczyć zgodnie z teorią dwóch kondykcji, a nie zgodnie z teorią salda.

Sąd Okręgowy uznał ponadto, że w sprawie niniejszej nie sposób było przyjąć, że pozwany nie został wzbogacony kosztem powodów lub by zaistniały przesłanki wymienione w art. 409 k.c. Zgodnie z tym przepisem obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasa, jeżeli ten, kto korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony, chyba że wyzbywając się korzyści lub zużywając ją powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu. Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z 4 IV 2008 r. wydany w sprawie I PK 247/07, sąd I instancji podniósł, że przypadki zużycia lub utraty wzbogacenia w świetle art. 409 k.c., powodujące odpadnięcie wzbogacenia, muszą ograniczyć się do tych tylko sytuacji, kiedy nastąpiło to bezproduktywnie, a więc bez uzyskania jakiegokolwiek ekwiwalentu, czy też innej korzyści dla majątku wzbogaconego. W niniejszej sprawie brak było natomiast jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że pozwany uzyskaną korzyść zużył lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony. Ponadto podkreślone zostało, że z art. 411 k.c. wprost wynika, iż brak możliwości żądania zwrotu świadczenia nienależnego nie obejmuje sytuacji, gdy jego spełnienie nastąpiło w wykonaniu nieważnej umowy.

W niniejszej sprawie podstawą prawną świadczenia była nieważna czynność prawna, która nie stała się ważna mimo spełnienia świadczenia, a w takim wypadku wiedza spełniającego świadczenie, że nie był do świadczenia zobowiązany, nie zwalnia odbiorcy świadczenia od jego zwrotu ( wyrok SN z 19 IX 2018 r., I CSK 575/17).

Sąd Okręgowy stwierdził , że rozstrzygając niniejszą sprawę miał również na uwadze uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 7 V 2021 r. o sygn. III CZP 6/21, z której wynika, że niedozwolone postanowienie umowne należy co do zasady uznać za nigdy nie istniejące,
w związku z czym nie może ono wywoływać skutków wobec konsumenta, a zapłacone na jego podstawie kwoty są nienależne i podlegają restytucji. Umowa, która nie może wiązać bez niedozwolonego postanowienia, jest zaś w całości bezskuteczna, a w konsekwencji konsument i kredytodawca mogą żądać zwrotu świadczeń spełnionych na jej podstawie jako nienależnych (art. 410 § 1 k.c.). Roszczenia stron mają charakter odrębny (niezależny), co oznacza, że nie ulegają automatycznie wzajemnej kompensacji i konsument może żądać zwrotu w całości spłaconych rat kredytu niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu.

Za niezasadny został uznany podniesiony przez pozwanego zarzut przedawnienia roszczenia . Sąd I instancji wyjaśnił, że roszczenie powodów o ustalenie nieważności umowy, jako roszczenie niemajątkowe nie podlega w ogóle przedawnieniu, co zaś się tyczy roszczenia o zapłatę, to jak wynika z przywołanej uchwały Sądu Najwyższego III CZP 6/21, kredytodawca może żądać zwrotu swego świadczenia dopiero od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna, do tego bowiem czasu jej skuteczność pozostaje w zawieszeniu na korzyść konsumenta. W czasie tego zawieszenia przedawnienie roszczenia restytucyjnego kredytodawcy nie może rozpocząć biegu. Przedawnienie roszczenia restytucyjnego konsumenta nie może rozpocząć biegu , zgodnie z orzecznictwem TSUE, także wówczas zanim konsument dowiedział się lub, rozsądnie rzecz ujmując, powinien dowiedzieć się o niedozwolonym charakterze postanowienia umownego.

Odnośnie żądania powodów zasądzenia odsetek ustawowych za opóźnienie w zapłacie należności głównej, to sąd I instancji stwierdził, że ich roszczenie kondykcyjne stało się wymagalne na skutek wezwania osoby świadczącej nienależnie. Za takie wezwanie uznał pismo rozszerzające powództwo, które zostało doręczone pozwanemu w dniu 31 VIII 2020 r.. Tym samym ustalił, że roszczenie powodów o zapłatę kwoty 244 487,25 zł stało się wymagalne od 1 IX 2020 r.

Wyjaśniając rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd Okręgowy wskazał na art. 100 k.p.c. . Przyjął, że strona powodowa przegrała sprawę w niewielkim zakresie (częściowo oddalono jedynie roszczenie odsetkowe), a zatem na podstawie w/w przepisu należy jej się zwrot kosztów procesu w całości.

Wyrok powyższy w części uwzględniającej powództwo i rozstrzygającej o kosztach procesu został zaskarżony przez pozwanego apelacją, w której podniesione zostały zarzuty dotyczące:

1.naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy, przejawiające się w:

-braku uwzględnienia okoliczności, że postanowienia umowne dotyczące indeksacji zostały indywidualnie uzgodnione ze stroną powodową,

-braku uwzględnienia okoliczności: (i) zapoznania się przez stronę powodową z postanowieniami umowy i regulaminu w odniesieniu do kredytu indeksowanego do waluty obcej; (ii) zapoznania strony powodowej z kwestią ryzyka kursowego, (iii) świadomości strony powodowej w zakresie ryzyka kursowego związanego z wahaniem kursów waluty do której indeksowany jest kredyt, (iv) świadomego i swobodnego wyboru przez stronę powodową kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz świadomej rezygnacji z zaciągnięcia kredytu w złotych,

- ustaleniu, że pozwany dysponował swobodą i dowolnością w kształtowaniu kursów walut mających zastosowanie do umowy, co narażało konsumenta na niczym nieograniczoną arbitralność decyzji banku w tym zakresie podczas, gdy z dostarczonych przez pozwanego informacji i dowodów wynika, że pozwany bank nie posiadał uprawnienia do arbitralnego ustalania kursów walut;

-pominięcie okoliczności, iż pozwany, realizując postanowienia umowne, stosował rynkowy kurs waluty, podczas gdy są to okoliczności istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia;

- ustalenie, że marża na kursie stanowi dodatkowy, nieuzasadniony zysk pozwanego, w okolicznościach gdy tzw. spread walutowy może być analizowany jedynie w kontekście przychodu (nie dochodu), który jest równoważony kosztem spreadu walutowego ponoszonego przez pozwanego, na potrzeby obsługi kredytu konsumenta;

- pominięcie okoliczności umożliwienia powodowi zawarcia aneksu do umowy, na mocy którego powód zyskałby możliwość dokonywania spłat kredytu bezpośrednio w walucie obcej,

- nieuwzględnienie okoliczności przebiegu procedury związanej z udzielaniem kredytobiorcom kredytu hipotecznego wykazanych za pośrednictwem dowodu z zeznań świadka M. D.;

2.naruszenia art. 299 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń w przedmiocie faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wyłącznie w oparciu o twierdzenia strony powodowej podczas, gdy z przeprowadzonych dowodów, w postaci dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy (wniosek kredytowy, Oświadczenie dla kredytów i pożyczek hipotecznych, Umowa kredytowa, zeznania świadka M. D.) wynikają okoliczności przeciwne, przy czym treść oraz wiarygodność tych dokumentów nie została podważona w toku postępowania, wobec czego należało uznać, że okoliczności faktyczne nimi stwierdzone zostały dostatecznie wyjaśnione oraz udowodnione;

3. naruszenia art 189 k.p.c. poprzez jego błędną wykładnię oraz przyjęcie, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w ustaleniu nieważności umowy kredytu;

4. naruszenia art. 69 ust. 1 pkt 5) i art. 76 ustawy - Prawo bankowe w zw. z art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 i § 3 k.c. poprzez przyjęcie, że w łączącej strony umowie wadliwie wskazano sposób ustalania oprocentowania kredytu, a z uwagi na powyżej wskazane wady umowa jest nieważna;

5.naruszenia art. 58 § 1 k.c. i art. 3851 § 1 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że postanowienie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy może być jednocześnie uznane za niedozwolone postanowienie umowne;

6.naruszenia art. 69 ustawy - prawo bankowe w zw. z art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 i § 3 k.c. poprzez przyjęcie, że: (i) w łączącej strony umowie brak było określenia głównych świadczeń stron (tj. w zakresie indeksacji, odesłania do tabel kursowych, sposobu naliczania odsetek), (ii) pomiędzy stronami doszło do naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń, (iii) z uwagi na powyżej wskazane wady zawarta przez strony umowa jest nieważna;

7. naruszenia art. 385 ¹ § 1 k.c. oraz art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. art. 58 § 3 k.c., poprzez przyjęcie, że (i) postanowienia umowy dotyczące indeksacji zadłużenia z tytułu udzielonego kredytu oraz wysokości spłat rat w oparciu o miernik w postaci franka szwajcarskiego ustalanego według tabeli kursowej banku, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, a zatem stanowią niedozwolone postanowienia umowne, a ich wyeliminowanie w efekcie prowadzi do nieważności całej umowy, podczas gdy prawidłowo przeprowadzona analiza prawna, uwzględniająca zasady wykładni umów skutkowałaby ustaleniem, że taka dowolność i naruszenie nie miały miejsca;

8. naruszenia art. 58 § 3 k.c., art. 3851 § 1 k.c. w związku z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na niewyodrębnieniu w łączącej strony umowie o kredyt hipoteczny indeksowany kursem waluty obcej klauzul ryzyka walutowego, dotyczących stricte zastosowania mechanizmu indeksacji zobowiązania kredytowego kursem waluty obcej oraz klauzul spreadów walutowych, dotyczących wyłącznie odesłania do stosowanych przez bank kursów walutowych oraz przyjęciu, że postanowienia umowne w zakresie klauzul spreadowych dotyczą głównego świadczenia stron, podczas gdy w świetle aktualnego na dzień orzekania orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie podobnych spraw, klauzule ryzyka walutowego, są postanowieniami określającymi główne świadczenia stron, zaś klauzule spreadowe są takiego charakteru pozbawione,

9. naruszenia art. 69 i 76 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 65 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 i § 3 k.c. poprzez przyjęcie, że w umowie nie została dookreślona kwota kredytu, co prowadzi do jej nieważności;

10.naruszenia art. 69 ust 3 Prawa bankowego, art. 65 k.c. i art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 6 ust 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich niezastosowanie oraz pominięcie możliwości odniesienia się do normy dyspozytywnej art. 358 § 2 k.c. wykładanej łącznie z art. 69 ust. 3 Prawa bankowego w miejsce uznanych za niezgodne z prawem (względnie uznanych za niedozwolone) postanowień umownych dot. klauzul indeksacyjnych w zakresie, w jakim klauzule te zawierają odesłanie do tabel kursowych banku, podczas gdy taki proces stosowania prawa jest zdatny do przywrócenia równowagi kontraktowej stron przy jednoczesnym zachowaniu ważności umowy, służy realizacji celów Dyrektywy 93/13, a ponadto jest zgodny z przepisami prawa krajowego;

11. naruszenia art 405 k.c. w zw. z art 410 § 1 i 2 k.c. i 411 pkt 1 k.c., poprzez przyjęcie, że stronie powodowej przysługuje roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia z tytułu zapłaconych rat kredytu, w sytuacji, gdy strona powodowa jest nadal dłużnikiem banku z tytułu uruchomionego kredytu, jej świadczenia stanowią zwrot kwoty wypłaconej przez pozwanego, przez co pozwany nie może być uznany za bezpodstawnie wzbogaconego.

Tym samym apelujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od strony powodowej na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja strony pozwanej zasługiwała na uwzględnienie jedynie w nieznacznej części i z przyczyn zupełnie innych niż zostały w niej podniesione, pomimo, że nie wszystkie argumenty natury prawnej sądu I instancji można było podzielić.

1.Sąd ten uznał, że zawarta przez strony umowa kredytu jest nieważna ponieważ zawiera sprzeczne z przepisami prawa, tj. z art. 353 ¹ k.c. oraz art. 69 ust 1 i 2 prawa bankowego postanowienia , a jednocześnie te same postanowienia uznał za abuzywne , co jak stwierdził w konsekwencji rodzi taki sam skutek w postaci nieważności całej umowy.

Jak słusznie podnosił w swojej apelacji pozwany, przy przyjęciu, że kredytobiorcy w dacie zawierania umowy posiadali status konsumenta było to stanowisko błędne, gdyż przepisy art. 385 ¹ i następnych k.c. dotyczące niedozwolonych postanowień umownych mają charakter szczególny w stosunku do tych przepisów, które mają ogólne zastosowanie do kształtowania przez kontrahentów treści umowy (art. 58, 353 ¹ k.c.). Fakt, że stanowią one implementację w polskim prawie postanowień dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, które pozwolą urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 VI 2016 r., C-377/14). W sytuacji kolizji art. 58 k.c. i 385 ¹ k.c. należy dać pierwszeństwo drugiemu z rzeczonych przepisów traktując go jako lex specialis w zakresie ochrony konsumenckiej, względem ogólnych regulacji kodeksowych. Za trafnością przedstawionej tezy przemawia przede wszystkim fakt, że wynikająca z art. 385 ¹ § 1 k.c. sankcja bezskuteczności klauzuli ma działanie ochronne dla konsumenta i jest dla niego obiektywnie korzystniejsza aniżeli sankcja nieważności wynikająca z art. 58 k.c. Szczególna regulacja dla umów konsumenckich, w odróżnieniu od reguł ogólnych, nie przewiduje bowiem możliwości oceny, czy przedsiębiorca bez niedozwolonych postanowień zawarłby daną umowę z konsumentem. W ten sposób nieuczciwy przedsiębiorca pozbawiany jest jednego z koronnych argumentów, którym mógłby się posłużyć w przypadku zastosowania pierwszeństwa reguł ogólnych wynikających z art. 58 § 3 k.c., co podważałoby sens wprowadzenia do porządku prawnego ochrony konsumenckiej. Bezskuteczność klauzuli umownej oznacza bowiem, że przedsiębiorca co do zasady ma obowiązek wykonania kontraktu, pomimo tego, że została z niego usunięta niedozwolona klauzula. W ten sposób konsument jest chroniony przed upadkiem całej umowy, a przedsiębiorca ponosi ryzyko stosowania we wzorcu niedozwolonych postanowień. Konsument może również zrezygnować z przysługującej mu ochrony prawnej przed nieuczciwymi postanowieniami umowy, co skutkować będzie ich mocą wiążącą. W konsekwencji przepis art. 385 ¹ k.c. w szerszym zakresie aniżeli reguły ogólne umożliwia realizację celów dyrektywy, pełniąc dodatkowo funkcję prewencyjną oraz wychowawczą, przyczyniając się tym samym nie tylko do ochrony jednostkowego konsumenta, ale także ogółu podmiotów, którym przyznano status konsumenta, zabezpieczając ich prawa na przyszłość.

Reasumując gdy chodzi o sposób oznaczalności świadczeń kredytobiorcy będącego konsumentem, negatywna weryfikacja arbitralności i jednostronności działań banku powinna odbywać się w płaszczyźnie art. 385 ^{( 1)} k.c., mającego charakter normy lex specialis, w tym przede wszystkim w stosunku do art. 353 ^{( 1)} k.c. jak i art. 58 k.c. (wyroki SN : z dnia 22 I 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 27 II 2019 roku, II CSK 19/18, z dnia 4 IV 2019 roku, III CSK 159/17, z dnia 29 X 2019 roku, IV CSK 309/18, z dnia 27 XI 2019 roku, II CSK 483/18 i z dnia 30 IX 2020 roku, I CSK 556/18, a także uchwała SN z dnia 28IV 2022 roku, III CZP 40/22, wyroki Sądów Apelacyjnych: w Białymstoku z dnia 22 XII 2020 roku, I ACa 745/19 i z dnia 16 VII 2021 roku, I ACa 499/20, w Katowicach z dnia 4 XI 2020 roku, I ACa 396/16 oraz w Warszawie: z 4 XII 2019 roku, I ACa 66/19 i z dnia 22 X 2020 roku, I ACa 702/19).

W konsekwencji przy przyjęciu, iż powodowie mają status konsumenta Sąd Okręgowy powinien był ocenić zgłoszone przez nich roszczenia jedynie w oparciu o przepisy dotyczące niedozwolonych postanowień umownych.

2.Sąd Okręgowy takiej oceny w drugiej kolejności dokonał , aczkolwiek była ona niepełna. Z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika, że jej przedmiotem były tylko zapisy § 1 ust 3 A umowy oraz § 11 ust 4 , podczas gdy kwestia indeksacji kwoty kredytu walutą obca znajdowała swój wyraz również w innych postanowieniach umownych tj. przede wszystkim w § 1 ust 3 , § 7 ust 1 , § 13 ust 5, § 16 ust 3 . Pomimo niewymienienia tych zapisów przez stronę powodową , obowiązkiem sądu było zbadanie ich pod kątem abuzywności z urzędu ( wyrok TSUE z 26 X 2006 r. C -168/05, z 4 VI 2009 C 243-08). Ocena sądu I instancji nie mogła ograniczać się tylko do postanowień umowy wskazanych przez stronę jako niedozwolone, ale powinna była obejmować również te jej postanowienia, które nie zostały indywidualnie uzgodnione i które były istotne dla oceny zasadności roszczeń konsumentów.

Ocenie pod kątem abuzywności nie podlegało natomiast postanowienie zawarte w § 1 ust 3 A umowy ponieważ w żaden sposób nie kształtuje ono praw ani obowiązków powodów, ma charakter jedynie informacyjny.

3.Nie sposób się natomiast zgodzić z apelującym, iż taka ocena w zakresie jednostek redakcyjnych umowy, w których znajdowało się odesłanie do kursów z tabel kursowych banku powinna była zostać dokonana oddzielnie dla klauzul ryzka walutowego i klauzul spredowych, po wyodrębnieniu ( oddzieleniu) ich z treści danego zapisu ( chodziłoby o postanowienia § 7 ust 1 , § 11 ust 4, § 13 ust 5, § 16 ust 3 ).

W wyroku z 29 IV 2021 r., C-19/20, I.W., R.W. przeciwko B. (pkt 80), TSUE uznał, że brak przeszkód, by sąd krajowy usunął jedynie nieuczciwy element warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, w wypadku gdy odstraszający cel tej dyrektywy jest realizowany przez krajowe przepisy ustawowe regulujące korzystanie z niego, o ile element ten stanowi odrębne zobowiązanie umowne, które może być przedmiotem indywidualnej kontroli pod kątem nieuczciwego charakteru.

Pojęcie „warunku umowy” w rozumieniu używanym przez Trybunał Sprawiedliwości musi być zatem rozumiane jako mający znaczenie normatywne fragment oświadczenia, co może obejmować zdanie, ale w istocie także część zdania o znaczeniu normatywnym. Nie ma jednak samodzielnego znaczenia normatywnego stwierdzenie „ z tabeli kursowej B.obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14:50” czyli „ z tabeli kursowej B. z dnia i godziny uruchomienia kredytu” czyli, ten fragment zdania, który wyłącznie odsyła w ramach indeksacji do tabeli kursowej banku, a który pozostaje po wyeliminowaniu z danego zapisu umowy fragmentu poprzedzającego , wyodrębnianego przez apelującego jako klauzula ryzyka walutowego ( str. 33, 34, 37 apelacji). Postanowienie odnoszące się do określenia kwoty kredytu w walucie waloryzacji na podstawie określonego kursu kupna waluty ( § 7 ust 1 ) stanowi jedno postanowienie umowne, zaś wydzielenie w nim kilku postanowień, by usunąć jedynie odwołanie do tabel bankowych, jest zabiegiem oczywiście sztucznym. To właśnie dzięki odwołaniu do tabeli banku określona zostaje przecież wysokość świadczenia konsumentów. Podobna konstatacja odnosi się do pozostałych zakwestionowanych postanowień umownych określających wysokość rat spłacanego kredytu czy kwoty wcześniejszej spłaty kredytu, jak i dochodzonej przez bank wierzytelności.

4.Wbrew kolejnemu zarzutowi apelacji uznać należało, że zarówno klauzula ryzka walutowego jak i klauzule przeliczeniowe czyli tzw. spredowe dotyczą głównych świadczeń stron umowy o kredyt indeksowany.

Jak wynika z orzeczeń TSUE za warunki umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” z art. 4 ust 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich , należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (wyroki: z dnia 3 VI 2010 r., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, pkt 34; z dnia 23 IV 2015 r., Van Hove, C 96/14, pkt 33).

Z wyroków Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-186/16, Andriciuc, z dnia 20 IX 2017 r., C-51/17, OTP Bank, z dnia 20 IX 2018 r., C-118/17, Dunai - z dnia 14 III 2019 r. oraz z dnia 3 X 2019 r., C-260/18, Dziubak, wynika, że nie jest możliwe odrywanie klauzuli ryzyka walutowego (wyrażonej czy to przez indeksację czy też denominację) od mechanizmu przeliczania waluty krajowej na walutę obcą. Trybunał Sprawiedliwości kwalifikuje konsekwentnie klauzule dotyczące ryzyka wymiany, do których zalicza także sposób ustalania kursu wymiany, jako klauzule określające główny przedmiot umowy kredytu zarówno denominowanego, jak i indeksowanego (wyroki: C-260/18, pkt. 44; C-118/17, pkt 48, 49, 52; C-51/17, pkt 68 oraz C-186/16).

Również według orzecznictwa sądów polskich klauzule umowne kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy ( wyrok SN z 4 IV 2019 r. III CSK 382/18, z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, z 11 XII 2019 r. V CSK 382/18, z 21 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 3 II 2022 r. II CSKP 459/22, z 1 VI 2022 r. II CSKP 364/22).

5.Wbrew także apelującemu żadne postanowienie umowne odnoszące się do indeksacji nie zostało z powodami uzgodnione indywidualnie. Powodowie dokonali jedynie wyboru gotowego produktu przygotowanego przez bank.

Zgodnie z § 3 art. 385 ¹ k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. § 4 w/w artykułu stanowi , że udowodnienie okoliczności czy postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje. Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Ponadto do uznania postanowienia za indywidualnie uzgodnione nie wystarcza ustalenie, iż cała umowa była przedmiotem negocjacji, ale należy ustalić, iż przedmiotem negocjacji (indywidualnych ustaleń) było konkretne jej postanowienie, które potencjalnie może zostać uznane za niedozwolone ( wyrok SN z IV CSK 443/18 z 10 XII 2019 r. ) .

Kwestionowana umowa została zawarta przy użyciu wzorca umowy opracowanego przez pozwanego. Co więcej pozwany przygotował również wzór wniosku o kredyt, który został przez powodów wykorzystany. We wniosku tym powodowe samodzielnie wskazali kwotę kredytu, , okres kredytowania , termin spłaty raty miesięcznej oraz wybrali spośród wymienionych 5 walut jako walutę kredytu CHF ( k 92).

Zawnioskowane przez powodów elementy przyszłej umowy znalazły swoje odzwierciedlenie w jej treści, tym niemniej poza walutą kredytu, nie w postanowieniach, które są przedmiotem niniejszego sporu.

Odnośnie natomiast przyjętej waluty waloryzacji kredytu to jak już zaznaczone zostało, została ona de facto wybrana z kilku przedstawionych we wniosku kredytowym opcji . Wybór ten odpowiadał preferencjom powodów. Tym niemniej nie sposób jest uznać, iż tym samym postanowienie § 1 ust 3 umowy stanowiące, że walutą waloryzacji kredytu jest CHF zostało uzgodnione indywidualnie w rozumieniu przepisów dotyczących abuzywności . „ Komentowana przesłanka może budzić pewne wątpliwości wówczas, gdy przedmiotem oceny jest postanowienie, którego obowiązywanie jest wynikiem wyboru dokonanego przez konsumenta spośród wielu, ściśle określonych możliwości (np. przez zaznaczenie jednej z opcji na formularzu). Ze względu na ograniczenie możliwości wyboru do przygotowanych uprzednio (jednostronnie) opcji, należy uznać, że postanowienie takie nie było przedmiotem negocjacji (tak też M. Bednarek (w:) System..., t. 5, red. E. Łętowska, 2013, s. 763; A. Olejniczak (w:) Kodeks..., t. 3, red. A. Kidyba, 2014, komentarz do art. 385 ¹ k.c., pkt 4), a inaczej może być – co najwyżej – wtedy, gdy spektrum wyboru było tak szerokie, że wyczerpywało możliwości uznawane w praktyce za istotne.” ( Komentarz do kodeksu cywilnego pod red . J. Gudowskiego i innych T 13 do art. 385 ¹ k.c.). Spektrum wyboru waluty waloryzacji kredytu przedstawione powodowi we wniosku kredytowym ostatniego z wymienionych warunków nie spełniało.

Tym samym należy przyjąć, iż nie było żadnych negocjacji postanowień umownych odnoszących co do ryzyka walutowego, w szczególności przez wprowadzenie górnego pułapu tego ryzyka lub zastosowanie innych mechanizmów zabezpieczających usprawiedliwione interesy konsumenta. Nie był również przedmiotem negocjacji sposób w jaki kwota kredytu i rat kredytu będzie przeliczana odpowiednio na CHF i PLN. Potwierdzeniem słuszności powyższego wniosku są zeznania świadka pracownika pozwanego bankuM. D., który zeznał, że negocjacje mogły odbywać się tylko z poziomu centrali banku i klient był wówczas informowany, że umowa ma charakter negocjowany ( k 304). Pozwany nawet nie twierdził, że sytuacja tego rodzaju miała w niniejszej sprawie miejsce.

Apelujący powoływał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 III 2017 r. wydany w sprawie IV CSK 285/16, z którego jak twierdził wynikało, że uzgodnione indywidualnie są te postanowienia, które zostały przyjęte przez konsumenta w następstwie propozycji kontrahenta ( str. 10 apelacji). Argument ten uznać należy za nieporozumienie, ponieważ w uzasadnieniu wskazanego orzeczenia Sąd Najwyższy stwierdził wprost, że „Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Chodzi zatem o postanowienia, które nie były uzgadniane w toku negocjacji albo nie zostały przyjęte w następstwie propozycji kontrahenta. Za nieuzgodnione indywidualnie należy także uznać postanowienia umów niezawieranych przy użyciu wzorca, jeżeli nie były one przedmiotem pertraktacji między stronami (klauzule narzucone).”.

Dodatkowo Sąd Apelacyjny podkreśla, że sam fakt, iż bank miał w ofercie również inne rodzaje kredytów - a zatem istniał wybór między stworzonymi przez pozwanego gotowymi produktami - nie może być uznany za dowód na indywidualne uzgodnienie postanowień umowy kredytu indeksowanego. Możliwość wyboru między kilkoma wzorcami umownymi przygotowanymi przez przedsiębiorcę nie jest możliwością indywidualnego uzgadniania przez konsumenta postanowień któregokolwiek z takich gotowych wzorców umownych. Możliwość wyboru innego produktu - kredytu złotowego, nie jest dowodem na to, że konsument wybierający kredyt indeksowany mógł indywidualnie negocjować postanowienia wzorca kredytu indeksowanego walutą obcą. Nie ma zatem znaczenia fakt, że powodom przedstawiono także ofertę kredytu złotowego. Nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu to, że przedsiębiorca stworzył kilka wzorców umów, jeżeli konsument może jedynie dokonać wyboru pomiędzy takimi wzorcami, a nie doprowadzić w drodze negocjacji do modyfikacji postanowień danego wzorca.

5. Niezasadnie apelujący podnosił , że postanowienia umowy odsyłające do kursów z tabel kursowych banku powinny zostać wyłączone spod oceny z perspektywy ich abuzywności ponieważ stanowią odzwierciedlenie ustawowego obowiązku banku wynikającego z art. 111 ust 1 pkt 4 prawa bankowego. Przepis ten nakłada na bank obowiązek ogłaszania w miejscu wykonywania czynności , w sposób ogólnodostępny stosowanych przez siebie kursów walut. Postanowienia umowy oceniane w niniejszej sprawie z punktu widzenia niedozwolonego charakteru tego obowiązku w ogóle nie dotyczą. Ich przedmiotem jest bowiem sposób w jaki bank ma ustalać kurs CHF służący do wyliczenia wysokości salda kredytu i rat kredytu, a tej materii wspomniany art. 111 ust 1 pkt 4 prawa bankowego w ogóle nie reguluje , nie wskazuje bankom w jaki sposób mają ustalać publikowane przez siebie kursy walut. Jest to pozostawione do ich decyzji.

Nie można również zgodzić się z pozwanym, iż zakwestionowane postanowienia nie podlegają ocenie pod kątem ich abuzywności ponieważ stanowią przeniesienie do umowy konstrukcji ustawowej tzw. mechanizmu waloryzacji. Przepisy ustawy tj. kodeksu cywilnego dotyczące waloryzacji umownej ( art. 358 ¹ § 1 k.c.) nie odnoszą się bowiem w ogóle do sposobu dokonania waloryzacji, zaś ta właśnie kwestia stanowi przedmiotem oceny w niniejszej sprawie.

Bez znaczenia dla uznania niedozwolonego charakteru klauzul przeliczeniowych była również okoliczność, iż podczas zawierania umowy powodowie nie wykazywali nimi zainteresowania, że były one dla nich nieistotne. Z art. 385 ¹ k.c. nie wynika aby tego rodzaju okoliczność stanowiła przesłankę uznania postanowienia umownego za abuzywne tzn. aby za takowe można było uznać tylko postanowienia istotne w momencie zawierania umowy dla konsumenta. Inną rzeczą jest, iż brak zainteresowania powodów tymi zapisami umowy mógł wynikać właśnie z braku uświadomienia im przez przedsiębiorcę konsekwencji zaproponowanego we wzorcu umowy rozwiązania.

6. Skoro zatem postanowienia umowy odnoszące się do indeksacji nie zostały indywidualnie uzgodnione i odnoszą się do głównych świadczeń stron, to mogły zostać poddane kontroli z perspektywy abuzywności tylko pod warunkiem, że nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny , jak stanowi art. 385 ^{( 1 )}§ 1 zd. drugie k.c. lub jeżeli nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem , czyli jeśli nie spełniają wymogu przejrzystości materialnej wynikającej z art. 4 ust 2 oraz art. 5 dyrektywy 93/13 , przy czym należy mieć na uwadze wykładnię tych pojęć dokonaną w orzeczeniach TSUE. W wyroku z dnia 20 IX 2017 r. wydanym w sprawie C – 186/16 Andriciuc v. Banca Romaneasca Trybunał wyjaśnił , że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że warunek ten musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu , tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej , ale również by mógł oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.

Z kolei w wyroku z dnia 20 IX 2017 r. (C-186/16) TSUE wskazał, iż art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Poinformowanie konsumenta przed zawarciem umowy o warunkach umownych i skutkach zawarcia w umowie określonych postanowień ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, gdyż na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę.

Uwzględniając nawet wyższe wykształcenie powodów, fakt , iż był to ich drugi kredyt indeksowany do CHF , nie sposób jest przyjąć, iż w chwili zawierania umowy kredytowej z pozwanym powodowie mogli uzyskać pełne rozeznanie co do wysokości świadczenia jakim zostaną obciążeni jak i tego jak duże jest ryzyko zmiany kursu waluty na przyszłość, na przestrzeni wielu lat obowiązywania umowy kredytowej i jakie to będzie miało dla nich skutki ekonomiczne. Twierdzenia apelacji, iż powodowie jako rozważni, krytyczni konsumenci w momencie zawarcia umowy byli świadomi jak kształtować się będzie ich zobowiązanie , a tym samym ryzyko, uznać należy za niezasadne.

Na podstawie zapisów umowy , którą strony zawarły nie można określić kwoty pieniężnej odpowiadającej wartości udzielonego kredytu w walucie obcej, jako walucie rozliczeniowej. Ustalenie tej kwoty jest uzależnione bowiem od dwóch niewiadomych tj. kursu wymiany waluty i momentu jego ustalenia. Kurs wymiany waluty określa kurs kupna CHF z tabeli kursowej banku, ustalany w sposób jednostronny przez przedsiębiorcę i nieweryfikowalny. Brak jest nadto możliwości wskazania w sposób pewny momentu ustalenia tego kursu. Co prawda z § 7 ust 1 wynika, że ma być to kurs kupna CHF z dnia i godziny uruchomienia kredytu , tym niemniej jak stanowi § 8 ust 8 umowy bank zastrzegł sobie możliwość uruchomienia kredytu w terminie 3 dni roboczych od daty wskazanej przez kredytobiorcę w pisemnej dyspozycji uruchomienia kredytu. Oznacza to, że zgodnie z w/w postanowieniami umownymi ustalenie salda zadłużenia konsumenta ma nastąpić według kursu kupna waluty CHF obowiązującego w chwili wypłaty środków, którą to chwilę pozwany może dowolnie wybrać spośród 3 kolejnych dni roboczych liczonych od daty wskazanej przez powodów i obliczyć ją w oparciu o ustalony przez siebie , w sposób bliżej nieokreślony, kurs kupna waluty z własnej tabeli. W oparciu o taki zapis umowy nie sposób jest uznać, że całkowity koszt zaciąganego przez powodów jako konsumentów zobowiązania został określny w sposób jednoznaczny. Z kolei w oparciu o § 11 ust 4 umowy nie można ustalić wysokości świadczenia ratalnego powodów, gdyż jest ona uzależniona od pozostających poza umową tabel kursowych ustalanych przez bank w oparciu o niewyjaśnione kryteria. Podobnie jeśli chodzi o zapisy § 13 ust 5 oraz § 16 ust 3 umowy. Jak wyraził to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 IV 2021 r. wydanym w sprawie III CSK 159/17 o niespełnieniu przez klauzulę waloryzacyjną wymogu jednoznaczności świadczy to, że to postanowienie umowne nie zawierało wskazania obiektywnych kryteriów na podstawie których wymieniana miała być waluta obca na walutę polską przy uruchomieniu kredytu i jego spłacie.

7.Nie można jest również uznać, że powodowie mieli pełną świadomość ryzyka związanego z możliwością niekorzystnych zmian kursu waluty oraz pełną świadomość skutków ekonomicznych związanych z ryzykiem walutowym jakie na siebie przyjmują, w szczególności , że posiadali pełne rozeznanie co do tego jak duże jest to ryzyko na przyszłość, na przestrzeni wielu lat na które umowa została zawarta ( 360 miesięcy). Biorąc pod uwagę treść złożonych przez nich w dniu 9 VI 2006 r. oświadczeń ( k 89, 90) oraz treść zapisu § 30 ust 1 umowy, a nawet treść złożonych przez nich w niniejszej sprawie wyjaśnień , należało przyjąć, iż powodowie niewątpliwie zdawali sobie sprawę z tego, że z kredytem waloryzowanym związane jest ryzyko kursowe , że kurs waluty obcej może się wahać , co będzie miało przełożenie na wysokość obciążających ich rat. Tym niemniej brak jest podstaw do przyjęcia, iż powodowie mieli świadomość co do możliwej skali takich zmian jeśli chodzi o kurs CHF, prowadzącej do wniosku, iż obciążające ich ryzyko walutowe właściwie jest nieograniczone, że mieli świadomość skali ryzyka jakie wiąże się z zapisaniem salda kredytu w walucie CHF.

Jak wynika z orzeczenia TSUE z 20 IX 2017 r. wydanego w sprawie C – 186/16 , kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany , że podpisując umowę kredytu w obcej walucie , ponosi pewne ryzyko kursowe , które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Bank musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej , zwłaszcza gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie ( pkt 44,45, 51) Podobnie wyrok TSUE z 10 VI 2021 r. C 776/19, C -777/19 i C 781/19 ) , w którym podniesiono również, że konsument powinien zostać poinformowany, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty indeksacyjnej po stronie banku jest ograniczone, a po jego stronie takim nie jest ( pkt 95).

Z kolei w innym orzeczeniu z 10 VI 2021 r. C 776/19 Trybunał wskazał na konieczność poinformowania konsumenta o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmianę kursów waluty , tak aby miał on możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wynikać z zaciągniętego kredytu ( pkt 65 i 74).

Z powyższego wynika, że obowiązek informacyjny banku udzielającego kredytu indeksowanego do kursu waluty obcej nie wyczerpuje się poprzez poinformowanie konsumenta , że ryzyko wzrostu kursu waluty obcej istnieje, a tym samym istnieje możliwość zwiększenia jego obciążeń finansowych, tylko należy wyjaśnić konsumentowi, że możliwy jest taki wzrost waluty waloryzacyjnej, że raty kredytu wzrosną do poziomu, którego konsument nie będzie w stanie udźwignąć.

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany bank nie wypełnił wobec powodów tak rozumianego obowiązku informacyjnego, a przynajmniej tego rodzaju okoliczności w ramach niniejszego procesu nie wykazał, do czego zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodowego był zobowiązany ( art. 6 k.c.).

Pozwany nie wyjaśnił powodom prostym i zrozumiałym językiem konsekwencji wynikających z wprowadzenia do umowy kredytu mechanizmu indeksacji i związanego z tym nieograniczonego ryzyka walutowego. W szczególności z materiału dowodowego sprawy nie wynika aby powodom zostały przedstawione informacje o czynnikach, które kształtowały kurs CHF w okresie zawierania umowy oraz które mogły mieć wpływ na ten kurs w okresie jej wykonywania ani aby przedstawione zostały im pełne, rzetelne informacje historyczne - jak kurs CHF ewoluował na przestrzeni lat, co umożliwiłoby konsumentom wyobrażenie choćby skali możliwych zmian. Dopiero wówczas powodowie mogliby świadomie zdecydować czy są skłonni przyjąć na siebie ryzyko wymiany. Jak wynikało natomiast z wyjaśnień powoda otrzymał on zarówno od doradcy kredytowego jak i od pracownika banku informacje o „wahaniach” kursu CHF, wskazywano mu, że przez okres 5-10 lat wstecz występowały wahania kursu , które były akceptowalne, że kurs ten nigdy nie oscylował powyżej danej kwoty oraz, że incydentalnie osiągnął poziom 3 złotych .

Podnieść należy w tym miejscu, że wbrew twierdzeniom apelacji pozwanego, bank jako instytucja finansowa - w przeciwieństwie do konsumentów – dysponuje i powinien był również w roku 2006 dysponować profesjonalną wiedzą na temat funkcjonowania rynku walutowego, pozycji franka szwajcarskiego, istotnych wskaźników makro - i mikro - ekonomicznych wpływających na kurs złotego do innych walut i tego rodzaju informacje słabszemu kontrahentowi przekazać. Przede wszystkim powinien był dysponować danymi historycznymi dotyczącymi wysokości kursu franka szwajcarskiego i rzetelnie je konsumentom przedstawić w formie symulacji wysokości rat kredytu, które mogą ich obciążać w przyszłości. W aktach sprawy znajduje się tabela obrazująca jak kształtował się kurs CHF w okresie od 1993 do 2013 r. ( k 265). Wynika z niej, że w roku 2004 kurs ten przekroczył nawet granicę 3 zł, po czym sukcesywnie spadał. W momencie zawierania umowy przez powodów wynosił już poniżej 2,5 zł. Trudno jest w takiej sytuacji mówić o „wahaniach” kursu waluty, czy też o stabilności waluty szwajcarskiej.

Apelujący podważając ustalenia sądu I instancji co do braku wypełnienia po jego stronie obowiązku informacyjnego zarzucił temu sądowi zbagatelizowanie treści w/w oświadczeń powodów z dnia 9 VI 2006 r. oraz § 30, mówiących o istnieniu po ich stronie świadomości ryzka kursowego i jego konsekwencji w postaci wzrostu kosztów kredytu. Zarzut ten był niezasadny. Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 XI 2019 r., II CSK 483/18 - dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kursowym nie jest wystarczające wskazanie w umowie, że ryzyko związane ze zmianą kursu waluty ponosi kredytobiorca oraz odebranie od strony powodowej oświadczenia o standardowej treści, że została poinformowana o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz przyjęła do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, na nabycie nieruchomości stanowiącej z reguły dorobek życia przeciętnego konsumenta, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. Przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat.

Podobne stanowisko reprezentuje TSUE. W wyroku z dnia 6 XII 2021 r. wydanym w sprawie EP i inni przeciwko ERSTE BANK HUNGARY ZRT. C - 670/20 Trybunał stwierdził, że „Wykładni art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że wymóg przejrzystości warunków umowy kredytu denominowanego w walucie obcej, które narażają kredytobiorcę na ryzyko kursowe, jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy przedsiębiorca dostarczył temu kredytobiorcy dokładne i wystarczające informacje odnośnie do ryzyka kursowego pozwalające właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i rozsądnemu przeciętnemu konsumentowi na dokonanie oceny ryzyka potencjalnie znaczących skutków gospodarczych takich warunków umownych dla jego zobowiązań finansowych w trakcie całego okresu obowiązywania tej umowy. W tym względzie okoliczność, że konsument oświadcza, iż jest w pełni świadomy potencjalnych ryzyk wynikających z zawarcia wspomnianej umowy, nie ma sama w sobie znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca spełnił wspomniany wymóg przejrzystości.” ( pkt 34).

Z omawianych oświadczeń powodów ani z § 30 umowy nie wynika aby zostali oni pouczeni o tym jakie będą konsekwencje znacznego wzrostu wartości waluty do jakiej kredyt jest indeksowany, którego to wzrostu z uwagi na długi okres na jaki został zaciągnięty kredyt nie można przecież było wykluczyć.

Pozwany zarzucił także w swojej apelacji nieuwzględnienie przez sąd I instancji okoliczności, że sporna umowa nie była pierwszą umową kredytu powiązanego z walutą obcą, jaką powodowie zawarli , która to okoliczność wskazywała jego zdaniem, że powodowie byli bardziej świadomi ryzyka kursowego i wiedzieli jakiego produktu oczekują. Ze stanowiskiem tym nie sposób się zgodzić. Fakt, że w dniu 21 III 2005 r. powodowie zawarli w tym samym banku również kredyt indeksowany do CHF niczego nie przesądza. Zważyć bowiem należy, iż od momentu zawarcia pierwszej umowy do dnia zawarcia drugiej, kurs CHF cały czas spadał, co mogło tylko utwierdzać powodów w błędnym przekonaniu, że jest to umowa dla nich bezpieczna i korzystna. Zdobyte przez powodów doświadczenie nie musiało skutkować zatem większą świadomością po ich stronie co do ewentualnych zagrożeń jakie związane są z zaciągnięciem kredytu waloryzowanego walutą obcą.

Pozwany w swojej apelacji zarzucił sądowi I instancji błędną ocenę dowodu z wyjaśnień powodów, poczynienie ustaleń w oparciu o ten dowód, który ma przecież charakter subsydiarn oraz, który pozostawał w sprzeczności z dokumentacją kredytową oraz zeznaniami świadka M. D..

Niewątpliwie powodowie byli osobami bezpośrednio zainteresowanymi rozstrzygnięciem sprawy na swoją korzyść, co nakazywało podchodzić do ich wypowiedzi z duża ostrożnością. Tym niemniej wyjaśnienia powodów były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Gdyby bowiem przekazano im pełen zakres informacji dotyczących ryzyka walutowego, jako przeciętni konsumenci czyli ludzie świadomi, rozważni i ostrożni, nie zawarliby umowy z bankiem o treści takiej jak umowa z 9 VI 2006 r..

Odnośnie z kolei sprzeczności wyjaśnień powodów z dokumentacją kredytową, to jak już podniesione zostało, ani z oświadczeń powodów z dnia 9 VI 2006 r. ani z § 30 ust 1 umowy nie wynikało jaki zakres informacji został powodom przedstawiony przed zawarciem umowy, w szczególności, że był on szerszy czy też inny od tego o jakim zeznawali powodowie, że powodom przedstawiono symulację wysokości rat kredytu , w tym z uwzględnieniem występujących już, ekstremalnych wysokości kursu CHF. Co się tyczy z kolei zeznań świadka M. D., będącego pracownikiem pozwanego banku, to jako osoba nie biorąca udziału w zawieraniu przez powodów umowy kredytowej, nie miał on własnych spostrzeżeń na temat tego jak pracownik banku wypełnił wobec powodów swój obowiązek informacyjny. Świadek odwoływał się do procedur panujących w owym czasie u pozwanego, które w istocie stwarzały pewne domniemanie , że pewien zasób informacji na temat ryzka kursowego mógł zostać powodom przekazany. Tym niemniej jak sam świadek zeznał „ nie jestem w stanie jednoznacznie potwierdzić , że wymóg informacyjny został spełniony, natomiast po analizie dokumentów mogę powiedzieć , że na pewno część tych procedur została spełniona, o czym świadczą podpisane dokument.” ( k 303 v). Zdaniem Sądu Apelacyjnego takie zeznania nie były wystarczające aby przyjąć, iż pozwany dopełnił wobec konsumentów swój obowiązek informacyjny według standardów wynikających z przywołanych orzeczeń zarówno Sądu Najwyższego jak i TSUE.

Przede wszystkim Sąd Apelacyjny zwraca uwagę, że nie było rolą strony powodowej wykazywanie, że nie uzyskała od pozwanego banku informacji pozwalających jej na podjęcie świadomej decyzji co do zawarcia umowy w związku z zagrożeniami związanymi z ryzykiem kursowym. To pozwany bank powinien był wykazać, że takie informacje konsumentom przekazał. Wystarczającymi dowodami na powyższą okoliczność nie są zaś jak już podniesione zostało, ani w/w oświadczenia powodów z 9 VI 2006 r. ani zeznania świadka M. D. .

Odnosząc się jeszcze do twierdzeń apelacji mówiących o tym, że w dacie zawierania przez strony umowy kredytu żadne przepisy ustawy nie nakładały na banki obowiązku wskazywania na jakiej podstawie będą ustalane kursy waluty waloryzacyjnej, podnieść należy, że taki obowiązek wynikał z zasady uczciwości i rzetelności kupieckiej, ponieważ sposób ustalania kursów CHF miał wpływ na wysokość świadczenia drugiej strony umowy, która powinna znać i mieć świadomość nakładanych na nią obowiązków umownych , w tym wysokość obciążających ją świadczeń.

8. Sąd I instancji za niedozwolone uznał postanowienia umowy kredytu odwołujące się do tabel kursowych banku przy ustalaniu kursu wymiany waluty indeksacyjnej. Stwierdził, że w ten sposób bank przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości zarówno salda kredytu jak i rat kapitałowo- odsetkowych. Ponadto dodatkowo zastrzegł na swoją rzecz dodatkowe wynagrodzenie w postaci spreadu walutowego.

Sąd Apelacyjny nie ma wątpliwości, iż postanowienia tzw. klauzul przeliczeniowych lub inaczej spreadowych poprzez odesłanie do tabel kursowych banku przy ustalaniu kwoty udzielonego kredytu we CHF jak i wysokości raty obciążającej kredytobiorcę pozwalają bankowi kształtować wysokość świadczenia drugiej strony umowy w sposób dowolny, jednostronny , nieweryfikowalny. Umowa nie zawiera bowiem jakichkolwiek postanowień, które regulowałyby sposób ustalania wysokości kursu CHF , wskazywały obiektywne kryteria, którymi bank ma się posługiwać . Takie postanowienia uznać należy za niedozwolone. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesu konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku . Są to postanowienia nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania pozwanego. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron zobowiązaniowego stosunku umownego.

Stanowisko orzecznictwa co do abuzywnego charakteru tych postanowień jest jednolite – wyroki SN z 22 I 2016 r. I CSK 1049/14, z 8 IX 2016 II CSK 750/15, z 1 III 2017 r. IV CSK 285/16, z 24 X 2018 r. II CSK 632/17, z 13 XII 2018 r. V CSK 559/17, z 27 II 2019 r. II CSK 18/18, z 4 IV 2019 r. III CSK 159/17 , z 9 V 2019 r. I CSK 242/18, z 29 X 2019 r. IV CSK 309/18, z z 11 XII 2019 V CSK 382/18, z 30 IX 2020 r. I CSK 556/18, z 2 VI 2021 r. I CSKP 55/21, z 28 IX 2021 I CSKP 74/21, z 1 VI 2022 r. II CSKP 364/22, uchwała SN z 28 IV 2022 r. III CZP 40/22 ).

Pozwany w swojej apelacji kwestionował ustalenia i oceny sądu I instancji na temat istnienia po stronie banku dowolności w ustalaniu kursu CHF , w uzyskiwaniu przez bank dodatkowego wynagrodzenia w postaci spreadu walutowego.

Podnosił, że stosowany przez niego mechanizm ustalania kursów odpowiada stosowanym przez inne banki komercyjne , jest kursem rynkowym i pozostaje w korelacji ze średnim kursem NBP. Nie ma dowolności w jego ustalaniu , ponieważ zasady jego określenia wyznaczają globalne wskaźniki rynkowe.

Powyższa argumentacja była błędna z tego względu, iż oceny abuzywności postanowień umowy dokonuje się na chwilę zawarcia umowy ( uchwała SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29 /17 ), a co zatem idzie sposób w jaki umowa jest w rzeczywistości wykonywana nie ma znaczenia. Wykładnia językowa art. 385 ¹ § 1 zd. 1 k.c. prowadzi do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienia i dla kogo jest to korzystne, lecz to w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Innymi słowy przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a wiec wyrażona w określonej formie treść normatywna, a jej punktem odniesienia sposób odziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta . Art. 385 ¹ k.c. jest instrumentem kontroli treści umowy. To w jaki sposób jej postanowienie jest stosowane jest zaś kwestią odrębną , do której przepis ten się nie odnosi ( uzasadnienie uchwały SN z 20 VI 2018 r. III CZP 29/17). Ponadto jak wyjaśnił Trybunał Unii Europejskiej w wyroku z dnia 26 I 2017 r. B. P. (C-421/14, , pkt 73) w celu zapewnienia skutku odstraszającego z art. 7 dyrektywy 93/13/EWG kompetencje sądu krajowego w zakresie stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego nie mogą zależeć od tego, czy uprawnienie wynikające z owego warunku zostało faktycznie wykonane.

W konsekwencji okolicznością irrelewantną dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to , w jaki sposób pozwany bank ustalał kursy CHF , czy miały one wartość rynkową czy też nie, czy w praktyce pozwany wykorzystywał czy nie tabele kursowe w celu zwiększenia zysku lub niwelowania strat. Istotne było , że zapisy § 7 ust 1 , § 11 ust 4 , § 13 ust 5 , § 16 ust 3 umowy taką możliwość dowolności w kształtowaniu kursu CHF po stronie pozwanego stwarzały i nie była to tylko możliwość czysto hipotetyczna.

Świadczy o tym chociażby zróżnicowanie kursów walut obcych ogłaszanych w poszczególnych bankach. Gdyby po stronie banków nie było marginesu dowolności w określaniu tychże kursów, ich wysokość musiałaby być w każdym z nich taka sama. Każdy bank stosuje bowiem zbliżoną metodologie wyceny swoich kursów, korzysta z informacji przedstawianych przez serwisy informacyjne typu Reuters czy Bloomberg, ma na uwadze prawa rynku jak i działania konkurencji, notowania NBP , a mimo to wysokość ustalanych przez bank kursów walut obcych jest zróżnicowana z uwagi na marże jaką każdy z nich do tych kursów dolicza. Nie sposób jest zatem mówić o braku po stronie banku , także pozwanego, dowolności w kształtowaniu wysokości kursu waluty indeksacyjnej, ogłaszanych w tabelach kursowych.

Potwierdzają to zresztą zeznania świadka M. D.. Wynikało z nich, że pozwany wyznacza średni kurs , a następnie dodaje i odejmuje od niego spread (dodać należy ustalany przez zarząd ), i w ten sposób powstają kursy kupna i sprzedaży obcej waluty. m.nie wyznacza przy tym swojego średniego kursu w odniesieniu do kursu NBP, ale kurs ten monitoruje. Kurs średni przenoszony jest z zewnętrznych tabel Reutersa i Bloomberga , następnie porównywalny jest z wysokością kursów innych banków ( k 303v) . Przedstawiony przez świadka opis tworzenia kursów w pozwanym banku tylko utwierdza Sąd Apelacyjny w przekonaniu, iż po stronie banku istnieje dowolność ( oczywiście ograniczona prawami rynku) w jego kształtowaniu.

Odnośnie braku dowolności w kształtowaniu wysokości kursu CHF z uwagi na obowiązek publikowania tabel kursowych banku, o którym stanowi art. 111 ust 1 pkt 4 bankowego, to jak już podniesione zostało przepis ten ani zresztą jakikolwiek inny, w żaden sposób nie określa jak bank wysokość kursów publikowanych w tabelach ma ustalać. Nadal zatem są to kursy przez bank ustalane jednostronnie , nadal nieweryfikowalne przez jego kontrahentów, w szczególności tych, którzy już z bankiem umowę zawarli i pozostają z nim w stosunku prawnym o charakterze ciągłym, takim właśnie jak stosunek kredytu hipotecznego, powołany wolą stron na kilkadziesiąt lat.

Niezasadnie również apelujący w swojej apelacji powoływał się na brak możliwości opisania w umowie kredytu zawieranej na kilkadziesiąt lat sposobu ustalania kursów waluty indeksacyjnej w formie algorytmu matematycznego. . Sąd nie wymaga od banku aby w umowach kredytu indeksowanego czy też tak samo denominowanego wskazywał taki algorytm. Chodzi o podanie szczegółowych, obiektywnych i stwarzających możliwość weryfikacji zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, czemu dał wyraz ustawodawca we wprowadzonym do prawa bankowego z dniem 26 VIII 2011 r. artykule 69 ust 2 pkt 4 a .

Odnośnie z kolei zarzutu pozwanego, że spread walutowy, który postanowienia umowy umożliwiają mu pobierać , nie jest dodatkowym wynagrodzeniem , lecz naturalnym następstwem obrotu walutą obcą, to podnieść należy, że bank takiego obrotu walutowego z kredytobiorcami nie dokonuje. Kredyt indeksowany do waluty obcej jest kredytem złotowym ( wyrok SN z 7 XI 2019 r. IV CSK 13/19) zaś waluta obca pełni jedynie rolę miernika waloryzacji stosowanego do obliczenia wysokości należnych stronom świadczeń ( wysokości salda i rat kredytu). Pobierając zatem spread walutowy bank nie oferuje w zamian konsumentowi jakiegokolwiek świadczenia ekwiwalentnego. Potwierdza to także wyrok TSUE z dnia 30 IV 2014 r. wydany w sprawie sprawie C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt, w którym podniesione zostało, że postanowienia umowy odnoszące się do spreadu walutowego są nieuczciwe ponieważ korzyści uzyskiwane z tego tytułu przez bank nie wiążą się ze świadczeniem wzajemnym ze strony kredytodawcy ( też SN w wyroku z 22 I 2016 r. I CSK 1049/14, z 27 II 2019 r. III CSK 19/18).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego nieuczciwy jest jednak przede wszystkim sposób w jaki pozwany zastrzegł sobie ten dodatkowy zysk . W tym względzie powołać się ponownie należy na w/w wyrok TSUE z 30 IV 2014 r. C-26/13, w którego pkt 74 wyjaśniono m.in., że dla oceny abuzywności postanowienia, będącego współźródłem spreadu walutowego, istotne jest to, czy przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu różnicy, ogólnie obserwowanej na rynku papierów wartościowych, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować potencjalnie istotne konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu . Dla przeciętnego bowiem konsumenta, a więc konsumenta dobrze poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i ostrożnego istotna jest nie tylko świadomość zastosowania różnych kursów walut przy wypłacie i spłacie kredytu oraz ich zmienności, ale także orientacja co do skali wynikającego stąd, dodatkowego obciążenia finansowego. Nie ulega natomiast zdaniem Sądu Apelacyjnego wątpliwości, że powodowie po analizie zakwestionowanych zapisów umowy takiej wiedzy nie mogli uzyskać gdyż jak już podniesione zostało w postanowieniach umownych nie dokonano sprecyzowania w jakikolwiek sposób kryteriów ustalania przez bank kursu waluty obcej tj. CHF. Podkreślenia wymaga, że nie chodzi o to czy powodowie zdawali sobie sprawę z różnicy kursów kupna i sprzedaży CHF zastrzeżonych przy ustalaniu wysokości kredytu we CHF i przy ustalaniu wysokości raty w PLN tylko o to czy mieli świadomość oszacowania skali wynikających z tego dla siebie skutków finansowych.

9. Zdaniem Sądu Apelacyjnego jakkolwiek abuzywny jest jednostronny sposób ustalania przez bank kursów waluty indeksacyjnej na potrzeby określenia wysokości salda kredytu i rat kredytowo - odsetkowych, to problemem podstawowym jest jednak samo doprowadzenie do zawarcia umowy kredytu indeksowanego do CHF.

Należy bowiem mieć na uwadze, iż przyjęty w umowie kredytu indeksowanego do waluty obcej mechanizm indeksacji cechuje się dużym ryzykiem walutowym oraz spekulacyjnym charakterem. Oferując konsumentowi kredyt indeksowany frankiem szwajcarskim pozwany o wielkości tego ryzyka powodów jak już ustalone zostało nie poinformował w odpowiedni, rzetelny sposób. Można powiedzieć, że wykorzystując swoją przewagę informacyjną oraz uprzywilejowaną pozycję profesjonalisty sprzedał konsumentom produkt nakładający na nich niczym nieograniczone ryzyko, ryzyko niewspółmierne do własnego, ograniczającego się do wysokości kwoty kredytu oraz kwoty wynagrodzenia w postaci odsetek, minimalizowanego zresztą udzielonymi zabezpieczeniami chociażby w postaci hipoteki kaucyjnej na zakupionej za kredyt nieruchomości .

Zaoferowanie konsumentowi kredytu indeksowanego do waluty obcej, w której konsument nie uzyskują dochodów, jako produktu dopasowanego do jego potrzeb i bezpiecznego musi być ocenione jako naruszenie dobrych obyczajów przez bank. Jaskrawym naruszeniem dobrych obyczajów jest zaniechanie rzetelnego przedstawienia konsumentom dostępnych dla banku informacji o czynnikach wpływających na stabilizację kursu CHF w dacie zawierania umowy, czynnikach które mogą spowodować wzrost tego kursu w przyszłości w wieloletnim okresie związania stron umową kredytu, a także zaniechanie przedstawienia wyliczeń, symulacji obrazujących jak wzrost kursu CHF może przełożyć się na wysokość zadłużenia i wysokość miesięcznych rat. Wszystko to wywołało u powodów przeświadczenie, że oferowany im produkt jest bezpieczny.

Narzucenie konsumentom zarabiającemu w złotych polskich nieograniczonego ryzyka kursowego w umowie kredytu indeksowanego do CHF rażąco narusza ich interes, grozi bowiem znaczącym wzrostem zadłużenia i wzrostem wysokości raty, czego konsumenci zarabiający w walucie krajowej może wręcz nie być w stanie udźwignąć. Co najmniej zaś naraża ich na znacznie wyższe koszty kredytu, niż te których mogli oczekiwać na etapie zawierania umowy, działając wówczas w zaufaniu do banku i udzielonych im przez bank informacji. Rozłożenie ryzyka pomiędzy bankiem a kredytobiorcami takiego kredytu nie jest proporcjonalne do odnoszonych korzyści , co również narusza zasadę równowagi stron w sposób istotny, a tym samym rażąco narusza interes powodów.

W myśl stanowiska TSUE oceniając postanowienie umowne, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych (wyroki TSUE z dnia 14 III 2013 r. C-415/11 oraz z dnia 26 I 2017 r., C-421/14). W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie można racjonalnie oczekiwać, że powodowie zaakceptowaliby ryzyko walutowe, gdyby rzetelnie uświadomiono im jego skalę.

Pozwany w swojej apelacji zarzucił, iż oceniając przesłankę rażącego naruszenia interesów konsumentów pominął korzyści jakie uzyskiwali konsumenci , wynikające z niskiego oprocentowania kredytu. Odnosząc się do powyższej kwestii podnieść należy, iż powiązania oprocentowania kredytu indeksowanego kursem CHF ze stawką referencyjną LIBOR 3M nie można wiązać tylko z korzyściami po stronie konsumentów. Nie sposób jest bowiem określić jak kształtować mogłaby się wysokość tej stopy procentowej na przestrzeni długiego okresu obowiązywania umowy. Równie dobrze mogła ona wzrosnąć, co nie byłoby korzystnym rozwiązaniem dla konsumentów. Innymi słowy z przyjęciem zmiennej stopy procentowej nawet opartej na niskiej do tej pory stawce LIBOR 3M związane jest ryzyko leżące po stronie konsumenta , które na siebie przyjmuje. Poza tym jak pokazało życie niskie oprocentowanie kredytu przy istotnym wzroście kursu franka szwajcarskiego nie uchroni kredytobiorców od bardzo znacznego wzrostu raty kredytu.

Pozwany zarzucił także sądowi I instancji pominięcie okoliczności umożliwienia powodom zawarcia aneksu do umowy , na mocy którego mogliby dokonywać spłaty kredytu bezpośrednio w CHF . Jak jednak słusznie podnosiła strona powodowa w odpowiedzi na apelację, zawarcie takiego aneksu nie było obowiązkiem tylko uprawnieniem konsumentów. Poza tym nie zawarcie aneksu jak i zresztą jego zawarcie , w żaden sposób nie ma wpływu na ocenę zasadności zgłoszonych przez powodów roszczeń. Aneks taki nie sanowałoby abuzywnego charakteru postanowień regulujących mechanizm przeliczeń walutowych, ponieważ niedozwolone postanowienia umowne od samego początku dotknięte są sankcją w postaci bezskuteczności zawieszonej. Jedynie udzielenie przez powodów świadomej zgody na konwalidację wadliwych postanowień umowy mogłoby przywrócić im skuteczność z mocą wsteczną , co jednak w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

10. Przechodząc tym samym do skutków uznania klauzul indeksacyjnych za abuzywne, Sąd Apelacyjny nie zgadza się z sądem I instancji, iż wobec braku możliwości ich zastąpienia innymi postanowieniami , cała umowa staje się automatycznie nieważna , tak jak w sytuacji nieważności wywołanej sprzecznością postanowień umowy z przepisami prawa.

Sąd Najwyższy w uchwale mającej moc zasady prawnej wydanej w dniu 7 V 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 ( na którą zresztą Sąd Okręgowy się powoływał przy rozstrzyganiu zarzutu przedawnienia i stosowaniu teorii dwóch kondykcji) podkreślił, że niedozwolone postanowienie umowne jest od początku, z mocy samego prawa, dotknięte bezskutecznością na korzyść konsumenta, który może udzielić następczo świadomej i wolnej zgody na to postanowienie i w ten sposób przywrócić mu skuteczność z mocą wsteczną . Do chwili, w której należycie poinformowany konsument wyrazi zgodę na związanie niedozwolonym postanowieniem umownym albo zgody tej odmówi , umowa kredytu, która bez abuzywnego postanowienia nie może wiązać, znajduje się w stanie bezskuteczności zawieszonej, tj. nie wywołuje skutków prawnych, choć skutki te może nadal wywołać w razie wyrażenia zgody na postanowienie albo - jeżeli są spełnione stosowne przesłanki - w razie jego zastąpienia regulacją zastępczą. Tak długo jak trwa stan zawieszenia, ani kredytobiorcy ani kredytodawcy nie przysługuje roszczenie o zwrotu spełnionego świadczenia nienależnego. Sytuacja ulega zmianie dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula oraz umowa stają się skuteczne z mocą wsteczną, albo odmowy jej potwierdzenia, kiedy to dochodzi do utrzymania umowy z regulacją zastępczą (jeżeli są spełnione stosowne przesłanki) albo do całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. Owa trwała bezskuteczność (nieważność) jest równoznaczna ze stanem, w którym „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia" w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. (condictio sine causa) oraz „nieważnością czynności prawnej" w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.c. .

W powyższej uchwale zastrzeżone ponadto zostało, że wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji o konsekwencjach całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.

Zastanawiając się czy wystąpienie przez konsumenta - choćby pozasądowo - z żądaniem restytucyjnym zakładającym trwałą bezskuteczność całej umowy, może być uznane za dorozumianą odmowę potwierdzenia klauzuli i akceptację konsekwencji upadku umowy, prowadzącą do jej trwałej bezskuteczności (nieważności) Sąd Najwyższy stwierdził, że : „ Problematyczne jest to, że skonfrontowany z takim żądaniem kredytodawca może nie mieć jasności co do tego, czy formułując je, konsument był należycie poinformowany o konsekwencjach abuzywności klauzuli (np. o wszystkich roszczeniach restytucyjnych związanych z całkowitą i trwałą bezskutecznością umowy). Jest to zaś kwestia istotna, skoro decyduje o rozpoczęciu biegu przedawnienia roszczeń restytucyjnych kredytodawcy oraz możliwości postawienia ich w stan wymagalności (art. 455 k.c.) i przedstawienia do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Zważywszy ponadto, że przedsiębiorca nie ma zapewnionej możliwości wglądu w informacje uzyskane przez konsumenta pozasądowo (z czym związana jest daleko idąca "swoboda dowodowa" konsumenta) i oceny ich wyczerpującego charakteru (albo choćby ryzyka związanego z tym, czy tę informację można uznać za wyczerpującą), należy uznać, iż wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji. Oczywiście w toku postępowania sądowego brak takiego oświadczenia może być substytuowany przez uczynienie zadość obowiązkowi informacyjnemu przez sąd, a podtrzymanie żądania restytucyjnego przez konsumenta - po uzyskaniu stosownej informacji - będzie równoznaczne z odmową potwierdzenia klauzuli i (ewentualnie) ze sprzeciwem co do udzielenia mu ochrony przed konsekwencjami całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy.”.

Mając powyższe na uwadze należało przyjąć, iż wbrew stanowisku sądu I instancji o nieważności ( całkowitej i trwałej bezskuteczności) zawartej przez strony niniejszego postępowania umowy można byłoby mówić dopiero od momentu złożenia przez powodów wyraźnego oświadczenia mówiącego o otrzymaniu przez nich wyczerpujących informacji na temat konsekwencji związanych z upadkiem umowy i odmowie sanowania niedozwolonych postanowień.

Ani z reklamacji przedsądowej , ani z pism procesowych składanych w niniejszej sprawie, w tym z pozwu nie wynika, że powodowie dochodząc nieważności całej umowy i domagając się zwrotu uiszczonych tytułem spłaty kredytu należności, byli w pełni świadoma prawnych i finansowych konsekwencji takiego stanu rzeczy, w szczególności tego, że oprócz żądania zwrotu udzielonej im kwoty kredytu bank może dochodzić wynagrodzenia za korzystania z tej kwoty.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego oświadczenie o jakim mowa w przywołanej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 7 V 2021 r. zostało złożone przez powodów dopiero na rozprawie w dniu 23 VIII 2021 r. przed sądem I instancji , kiedy to powodowie oświadczyli, że są świadomi konsekwencji prawnych związanych z uznaniem umowy za nieważną i godzą się na nie, w szczególności , że są świadomi roszczeń jakie w związku ze stwierdzeniem nieważności umowy pozwany bank może przeciwko nim wysuwać. Dopiero z tym momentem abuzywne postanowienia umowy stały się trwale bezskuteczne, a wraz z nimi całkowicie i trwale bezskuteczna stała się cała umowa kredytu , ponieważ bez tychże postanowień zdaniem Sądu Apelacyjnego w okrojonym kształcie nie może dalej funkcjonować .

11.Przechodząc tym samym do kolejnego zarzutu apelacji dotyczącego naruszenia art. 65 k.c., 358 § 2 k.c. w zw. z art. 6 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich podnieść należy, że generalnie uznanie, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., skutkuje ex lege sankcją bezskuteczności takiego postanowienia, połączoną z przewidzianą w art. 385 ¹ § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie .

TSUE dokonując interpretacji postanowień art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13/EWG, stanowiącego, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków" wskazał, że możliwość utrzymania w mocy umowy należy badać według kryteriów przewidzianych w prawie krajowym. W wyroku wydanym w dniu 3 X 2019 r. w sprawie C-260/18 Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG ( pkt 41) wyjaśnił, że jeżeli sąd krajowy uzna , że zgodnie z odpowiednimi przepisami obowiązującego go prawa utrzymanie w mocy umowy bez zawartych w niej nieuczciwych warunków nie jest możliwe, art. 6 ust 1 dyrektywy 93/13 zasadniczo nie stoi na przeszkodzie jej unieważnieniu. O tym, czy umowa może być utrzymana, decyduje zatem prawo krajowe i musi to być zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia, zgodnie z którym niedopuszczalne jest uznanie sytuacji jednej ze stron umowy, zgodnie z prawem krajowym, za decydujące kryterium rozstrzygające o dalszym losie umowy ( tak też wyroki TSUE z 15 III 2012 r. C-453/10, Jana Pereničova i Vladislav Perenič przeciwko SOS financ spol. sr.o., pkt 33-34, z 14 III 2019 r., w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 40, 51, z 26 III 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, Abanca Corporación Bancaria i Bankia, pkt 57).

Dokonując dalszej wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG Trybunał podniósł, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by w przypadku gdy unieważnienie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, sąd krajowy mógł zaradzić unieważnieniu umowy poprzez zastąpienie nieuczciwych postanowień przepisami prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym lub mającymi zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę. Tym niemniej przepis ten stoi na przeszkodzie wypełnianiu powstałych w umowie po usunięciu klauzul abuzywnych luk wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę ( pkt 48, 58, 62).

Z najnowszego orzeczenia TSUE z 8 IX 2022 r. wydanego w połączonych sprawach C 80- 21, C 81/21 oraz C 82/21 wynika z kolei, iż nie można zastąpić nieuczciwych postanowień umownych innymi zapisami jeżeli konsument nie wyrazi na to zgody i akceptuje skutek abuzywności klauzul waloryzacyjnych w postaci nieważności całej umowy. Nie można również w takiej sytuacji utrzymać umowy poprzez dokonanie wykładni jej postanowień, tak jak proponował to apelujący, podnosząc zarzut naruszenia art. 65 § 1 i 2 k.c..

Dodać również należy, że w przywołanym powyżej wyroku z 3 X 2019 r. C - 260/18 TSUE odpowiadając na zadane pytanie prejudycjalne w kwestii uwzględnienia woli konsumenta co do skutków powołania się na niedozwolone postanowienia umowne wyjaśnił, że wola konsumenta, który uważa , iż stwierdzenie nieważności całej umowy nie jest dla niego niekorzystne , przeważa nad wdrożeniem systemu ochrony , takiego jak zastąpienie nieuczciwego postanowienia i utrzymanie umowy w mocy.

Analizując możliwe skutki wyeliminowania z umowy kredytu denominowanego/indeksowanego do waluty obcej nieuczciwych postanowień odsyłających przy określeniu wysokości świadczenia do tabel kursowych banku Sąd Najwyższy w wyroku wydanym w dniu 11 XII 2019 r. w sprawie V CSK 382/18 stanął na stanowisku, że eliminacja danej klauzuli umownej jako konsekwencja jej abuzywności nie może prowadzić do sytuacji, w której następowałaby zmiana prawnego charakteru stosunku obligacyjnego łączącego twórcę wzorca i kontrahenta. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne natomiast z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawiałoby za jej całkowitą nieważnością. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków (tak też wyroki SN: z dnia: 27 VII 2021 r„ V CSKP 49/21; z 2 VI 2021 r., I CSKP 55/21, z 20 V 2022 r. II CSKP 796/22, z 10 V 2022 r. II CSKP 285/22, z 13 V 2022 r. II CSKP 293/22).

Przyłączając się w pełni do tego stanowiska Sąd Apelacyjny przyjmuje , że utrzymanie w mocy łączącej strony umowy kredytu indeksowanego frankiem szwajcarskim bez uznanych za niedozwolone postanowień dotyczących ryzyka walutowego ( w tym klauzul przeliczeniowych) jest niemożliwe, gdyż prowadziłoby do zmiany charakteru prawnego tego stosunku umownego. Są to bowiem klauzule dotyczące głównych świadczeń, bez których umowa w kształcie ustalonym przez strony nie może funkcjonować. Takie rozwiązanie byłoby sprzeczne z istotą, naturą stosunku zobowiązaniowego, który strony chciały wykreować. Skoro bowiem strony umówiły się na kredyt złotowy indeksowany CHF to nie można przyjąć, iż na skutek odpadnięcia klauzul związanych z ryzykiem walutowym, ma je łączyć teraz umowa kredytu złotowego. Jak określił to Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 V 2022 r. wydanym w sprawie II CSKP 285/22 - po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony jest niemożliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością ( wyrok SN z 10 V 2022 r. II CSKP 285/22).

Dodać należy, że uznanie umowy zawartej przez strony za nieważną nie wynikało z żądania konsumentów, lecz z obiektywnego zastosowania przez sąd kryteriów ustalonych na mocy prawa krajowego. Brak mocy wiążącej uznanych za niedozwolone postanowień odnoszących się do mechanizmu indeksacji tj. głównych świadczeń stron oraz brak możliwości ich zastąpienia innymi postanowieniami wobec braku zgody konsumentów powodował, że umowa w pozostałym zakresie uległa tak dalekiej deformacji pod względem prawnym, że straciła swój charakter, stanowiła już inny rodzaj stosunku prawnego niż ten, który strony zamierzały powołać, co nie pozwalało na jej utrzymanie w mocy.

Jak stwierdził TSUE w przywołanym wyroku z 8 IX 2022 r. jeśli konsument się temu sprzeciwia, sąd nie może zastąpić nieuczciwego postanowienia umownego dotyczącego kursu wymiany przepisem dyspozytywnym prawa krajowego. A jeżeli umowa kredytu nie może dalej obowiązywać bez tego postanowienia, należy stwierdzić jej bezwzględną nieważność . Z orzeczenia tego wynika, że przyjęcie odmiennego rozstrzygnięcia , w szczególności utrzymanie umowy w mocy poprzez zastąpienie jej zapisów przepisami prawa krajowego wbrew woli konsumenta , a zgodnie z wolą przedsiębiorcy, spowodowałoby brak realizacji zniechęcającego celu Dyrektywy 93/13 wynikającego z jej art 7.

Należy podkreślić, że możliwość zastąpienia niedozwolonych postanowień umownych innymi regulacjami stanowi wyjątek, który może być stosowany na korzyść konsumenta , nie zaś w celu ochrony interesów przedsiębiorcy, wbrew woli konsumenta.

Nie można także zapominać, że jak przyjęto powyżej , abuzywne są nie tylko klauzule przeliczeniowe, który apelujący próbował zastąpić innymi przepisami , ale abuzywny jest cały wprowadzony do umowy mechanizm waloryzacji, w tym klauzula ryzyka kursowego, zatem nawet przy założeniu, że postanowienia umowy odnoszące się do kwestii związanej z ustalaniem kursu CHF mogłyby zostać zastąpione przepisami o charakterze dyspozytywnym , umowa z uwagi na wyeliminowanie z niej abuzywnej klauzuli ryzyka kursowego nie mogłaby i tak w dalszym ciągu funkcjonować.

12. Wobec nieważności całej umowy spełnione na jej podstawie przez obie strony świadczenia podlegały zwrotowi w oparciu o przepisy o świadczeniu nienależnym, czyli o art. 410 § 2 k.c. w zw z art. 405 k.c. . Tym niemniej roszczenia powyższe powstały dopiero z momentem kiedy powodowie złożyli oświadczenie, że są świadomi skutków odmowy sanowania niedozwolonych postanowień umownych i tego sanowania odmówili, co jak już podniesione zostało miało miejsce na rozprawie w dniu 23 VIII 2021 r.. Powyższe oznacza, że o opóźnieniu pozwanego w zwrocie powodom nienależnie pobranych od nich świadczeń możemy mówić dopiero od dnia następnego po dniu wymagalności nienależnego świadczenia , pomimo wcześniejszego wzywania dłużnika do zapłaty ( art. 455 k.c.) tj. od 24 VIII 2021 r. . Dopiero zatem od tej daty zgodnie z art. 481 § 1 k.c. powodom należały się odsetki ustawowe za opóźnienie . Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok częściowo w ten sposób, iż oddalił roszczenie odsetkowe powodów od kwoty 244 487,25 zł za okres od dnia 1 IX 2020 r. do dnia 23 VIII 2021 r..

Dodać należy, iż pozwany niezasadnie powoływał się w apelacji na naruszenie art. 405 w zw. z art. 410 § 1 i 2 k.c. oraz 411 pkt 1 k.c. podnosząc, że powodom nie przysługuje roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia z tytułu zapłaconych rat kredytu , ponieważ nadal są dłużnikami banku z tytułu uruchomienia kredytu, ich świadczenia stanowią zwrot kwoty wypłaconej przez bank, w związku z czym nie można uznać, że pozwany stał się bezpodstawnie wzbogacony. Stwierdzić należy, że tego rodzaju zagadnienie zostało rozstrzygnięte w orzecznictwie jednoznacznie i w sposób odmienny niż wskazuje apelujący. W uchwale z dnia 16 II 2021 r. III CZP 11/20 Sąd Najwyższy opowiedział się za tzw. teorią dwóch kondykcji, a nie teorią salda i orzekł, że „Stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu.”. Stanowisko to znalazło następnie potwierdzenie w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego, mającej moc zasady prawnej z dnia 7 V 2021 r. wydanej w sprawie III CZP 6/21 i jest utrwalane w kolejnych orzeczeniach tego sądu jak i orzeczeniach sądów powszechnych. Sąd Apelacyjny z tym stanowiskiem się zgadza i odsyła do argumentacji przedstawionej na jego poparcie w wymienionych uchwałach.

13. Niezasadnie pozwany podważał również rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego dotyczące stwierdzenia nieważności umowy zawartej przez strony w dniu 9 VI 2006 r. , podnosząc zarzut naruszenia art. 189 k.p.c. poprzez wadliwe przyjęcie, iż powodowie mają interes prawny z wystąpieniem do sądu z takim żądaniem, pomimo, iż przysługuje im dalej idące roszczenie o zapłatę. W tym zakresie Sąd Apelacyjny akceptuje argumentację prawną przedstawioną przez sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Nie można zgodzić się z apelującym, iż przysługujące również powodom roszczenie o zwrot tytułem nienależnego świadczenia dokonanych już na rzecz banku spłat rat kredytu, w szerszym zakresie realizuje ich interes, udziela ochrony prawnej. Apelujący zapomina, że umowa kredytu jest po dniu 17 I 2020 r. ( po dniu do jakiego wyliczona została dochodzona tytułem zwrotu nienależnego świadczenia spłata kredytu) w dalszym ciągu wykonywana i, że powodowie spłacili jedynie część wynikających z tej umowy rat kapitałowo - odsetkowych. Ewentualne uwzględnienie powództwa o zapłatę tj. o zwrot nienależnie uiszczonych już rat nie usunie stanu niepewności pomiędzy stronami co do dalszego obowiązywania umowy oraz istnienia praw akcesoryjnych względem ten umowy jak chociażby hipoteki ustanowionej na zakupionej za kredyt przez powodów nieruchomości Bank w dalszym ciągu może domagać się realizacji umowy w pozostałej część jak i ewentualnie skorzystać z ustanowionych na swoją rzecz zabezpieczeń.

W orzecznictwie przyjmuje się, że powód zachowuje interes prawny do wytoczenia powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego , mimo przysługującego mu powództwa o świadczenie lub mimo wytoczenia przeciwko niemu takiego powództwa przez stronę przeciwną na podstawie spornego stosunku prawnego , jeżeli z tego stosunku wynikają jeszcze inne lub dalej idące skutki , których dochodzenie w drodze powództwa o świadczenie nie jest możliwe lub nie jest jeszcze aktualne. W takim wypadku tylko powództwo o ustalenie nieistnienia tego stosunku prawnego może definitywnie rozstrzygnąć niepewną sytuację prawną powoda i zapobiec także na przyszłość możliwym sporom, a tym samym w pełny sposób zaspokoić jego interes prawny ( np. wyroki SN z 30 X 1990 r. I CR 649/90, z 27 I 2004 r. II CK 387/02, z 2 VII 2015 r. V CSK 640/14, postanowienie SN z 18 XI 1992 r. III CZP 131/92).

Mając powyższe na uwadze uznać trzeba, że skoro między stronami istnieje spór o ważność i skuteczność umowy o charakterze trwałym, z której wynikają także inne, poza spłatą rat, obowiązki, w tym w zakresie utrzymywania hipoteki na nieruchomości powodów, nie może budzić wątpliwości stwierdzenie, że wyłącznie wyrok ustalający nieważność umowy może ostatecznie i całościowo usunąć stan niepewności prawnej istniejący pomiędzy stronami umowy kredytu. Powództwo wniesione w trybie art. 189 k.p.c. może być w tych warunkach uznane za właściwy środek prawny, który pozwoli w sposób definitywny rozstrzygnąć, czy zawarta przez strony umowa o kredyt hipoteczny ukonstytuowała ważny i skuteczny stosunek prawny, w oparciu o który bankowi służy nadal względem strony powodowej roszczenie o zapłatę rat wynikających z harmonogramu wraz z odsetkami oraz podstawa mająca zabezpieczać tę wierzytelność, a więc czy strona powodowa pozostaje związana umową, będąc nadal dłużnikami banku. Wskazać przy tym należy, że całkowite wyjaśnienie istniejących między stronami rozbieżności nie mogłoby nastąpić w drodze innego powództwa, w tym powództwa o zapłatę. Moc wiążąca w zakresie uregulowanym w art. 365 k.p.c. odnosi się tylko do „skutku prawnego”, który stanowił przedmiot orzekania i nie oznacza związania sądu ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu orzeczenia. Moc wiążąca prawomocnego wyroku dotyczy związania sentencją, a nie uzasadnieniem wyroku sądu, czyli przesłankami faktycznymi i prawnymi przyjętymi za jego podstawę, gdyż zakresem prawomocności materialnej jest objęty tylko ostateczny wynik rozstrzygnięcia, a nie jego przesłanki (por. wyroki SN: z dnia 13 I 2000 r., II CKN 655/98, z 23 V 2002 r., IV CKN 1073/00, z 8 VI 2005 r. V CK 702/04 i z 3 X 2012 r. II CSK 312/12).

Reasumując, interes prawny strony powodowej w wytoczeniu powództwa o ustalenie wynikał z następujących okoliczności: długotrwałego charakteru stosunku prawnego nawiązanego przez zawarcie umowy kredytu na zakup nieruchomości, powiązania innych stosunków prawnych z umową kredytu (hipoteka), wąskiego ujęcia mocy wiążącej wyroków zasądzających i powstania na skutek nieważności umowy dwóch odrębnych roszczeń każdej ze stron. Tym samym uznać należy, że interes prawny powodów w wytoczeniu powództwa o ustalenie jest oczywisty i nie może być zrealizowany w całości poprzez roszczenie o zapłatę. Wyrok w tej ostatniej sprawie nie uchyliłby wątpliwości dotyczących istnienia stosunku prawnego stron, nie zaspokoiłby interesu prawnego powodów w tak szerokim zakresie, jak może to uczynić wyrok uwzględniający powództwo o ustalenie, obejmujący swym zakresem wszelkie skutki wynikające z kwestionowanej umowy.

Podważając istnienie po stronie powodowej interesu prawnego w żądaniu ustalenia nieważności umowy apelujący wywodził, że wyrok uwzgledniający to roszczenie w cale nie zakończy definitywnie istniejącego pomiędzy stronami sporu , a wręcz przeciwnie stanie się przyczyną sporów kolejnych m.in. o zapłatę odsetek. Ustosunkowując się do powyższego zarzutu podnieść należy, że nie chodzi w tym przypadku o przesądzenie wszystkich sporów jakie pomiędzy stronami mogą na tle umowy kredytu powstać, tylko o definitywne wyeliminowanie wątpliwości co do samego istnienia bądź nieistnienia tego stosunku prawnego oraz wątpliwości co do podstawy wzajemnych rozliczeń stron, a także usunięcie niepewność w zakresie istnienia innych stosunków prawnych związanych z zabezpieczeniem wykonania nieważnej umowy kredytu ( hipoteka, ubezpieczenie) .

14. Wobec uznania umowy kredytu za nieważną w całości z uwagi na zawarte w niej niedozwolone postanowienia umowne dotyczące mechanizmu indeksacji, za bezprzedmiotowe Sąd Apelacyjny uznał szczegółowe odnoszenie się do pozostałych podniesionych w apelacji zarzutów. W judykaturze Sądu Najwyższego za ugruntowane należy uznać stanowisko, iż w postępowaniu apelacyjnym chodzi o rozpoznanie wszystkich zarzutów i wniosków zaskarżanego wyroku, których rozpoznanie ma znaczenie dla ostatecznego stanowiska sądu II - ej instancji i jest potrzebne do naprawienia błędów sądu I - ej instancji w granicach zaskarżenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 II 2006 r., II CSK 132/05). Natomiast jeśli zasadność lub niezasadność niektórych z zarzutów, a nawet jednego z nich, ma taką wagę, że rozpatrzenie kolejnych zarzutów i tak nie może decydować o treści rozstrzygnięcia, to analizowanie ich staje się zbędne, jeżeli tylko nie dotyczą rzeczywistej potrzeby uzupełnienia postępowania dowodowego albo naruszenia przepisów postępowania świadczących o jego nieważności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2009 roku, I CSK 94/09 i postanowienie z dnia 5 lipca 2019 roku, I CSK 56/19).

15. W toku postępowania apelacyjnego strona pozwana zgłosiła zarzut zatrzymania zasądzonych od niej na rzecz powodów należności do czasu zaoferowania przez powodów zwrotu świadczenia wzajemnego w wysokości 285 000 zł tj. zwrotu środków wypłaconych im tytułem kredytu oraz zaoferowania świadczenia „ w postaci świadczenia Banku polegającego na udostępnieniu stronie powodowej kwoty kapitału do korzystania i umożliwienia korzystania z tych środków w wysokości 127 999,37 zł w związku z zawarciem umowy kredytu z dnia 9 VI 2006 r.” albo zabezpieczenia roszczeń o ich zwrot. Strona pozwana powoływała się na złożone powodom w tym względzie oświadczenie materialnoprawne z dnia 26 X 2022 r., które zostało im doręczone 3 XI 2022 r..

Zarzut ten uznać należało za zasadny częściowo tj. w zakresie dotyczącym prawa wstrzymania się pozwanego od spełnienia na rzecz powodów świadczenia do czasu zaoferowania przez nich zwrotu kwoty otrzymanej od banku w ramach nieważnej umowy tj. 285 000 zł.. Niewątpliwie kwota ta jest przedmiotem świadczenie wzajemne banku i podlega zwrotowi wobec uznania za nieważną umowy kredytu , w ramach realizacji której została powodom przekazana. Za takie podlegające zwrotowi świadczenie wzajemne nie sposób jest natomiast uznać świadczenia o wynagrodzenie za korzystanie przez powodów z kapitału udostępnionego im przez bank. Nie jest to świadczenie, które powodowie otrzymali w ramach nieważnej umowy i obowiązani są teraz zwrócić . Pozwany nie uiścił na ich rzecz wskazywanej kwoty 127 999,37 zł, której mógłby dochodzić tytułem zwrotu , w rozumieniu art. 496 k.c.. Poza tym w ocenie Sądu Apelacyjnego ocena zasadności tego świadczenia wykracza poza ramy badania zasadności zarzutu zatrzymania, tym bardziej na etapie postępowania apelacyjnego , abstrahując od tego, iż świadczenie to nie zostało nawet prawidłowo określone .

Badając tym samym zarzut zatrzymania zgłoszony przez pozwanego jedynie w zakresie odnoszącym się do przysługującego mu prawa domagania się zwrotu wykorzystanego przez powodów kredytu podnieść należy, iż jak stanowi art. 496 k.c., jeżeli wskutek odstąpienia od umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Przepis ten stosuje się odpowiednio do nieważności umowy (art. 497 k.c.).

Na możliwość postawienia zarzutu zatrzymania w sprawach takich jak rozpatrywana zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 II 2021 r., III CZP 11/20, z odwołaniem do uprzednich orzeczeń Sądu Najwyższego z dnia 7 V 2014 r., IV CSK 440/13 i z dnia 7 III 2017 r., II CSK 281/16. Sąd Najwyższy podkreślił, że zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji, zaś „obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius.”. Stanowisko to zostało potwierdzone również w uchwale składu 7 sędziów SN z 7 V 2021 r. III CZP 6/21.

Realizacja prawa zatrzymania polega na złożeniu wierzycielowi prawnokształtującego oświadczenia woli o skorzystaniu z tego prawa. Jest to czynność o charakterze materialnoprawnym, która nie wymaga zachowania określonej formy, jeśli tylko doszło do konkretyzacji roszczenia będącego jego podstawą i określenia jego zakresu ( wyrok SN z 24 XI 1999 r., I CKN 225/98). Można przyjąć, podobnie jak w przypadku potrącenia, że jeżeli strona korzystała z prawa zatrzymania przed wszczęciem postępowania sądowego albo w jego toku, ale poza nim, w postępowaniu sądowym może się powołać na ten fakt i podnieść już tylko procesowy zarzut zatrzymania, tak jak uczyniono to w niniejszej sprawie. Na gruncie przepisów o potrąceniu wypracowano stanowisko, w świetle którego oświadczenie tego rodzaju nie nosi znamion warunkowości, a jego procesowe znaczenie powstaje w razie stwierdzenia zasadności roszczenia powoda ( orzeczenia SN z 1 XII 1961 r., IV CR 212/61, z 9 XI 2011 r., II CSK 70/11, wyroki SA : w Białymstoku z 9 II 2017 r., I ACa 722/16, w Szczecinie z 29 XII 2014 r., I ACa 168/14, w Poznaniu z 13 VI 2013 r., I ACa 493/13, w Łodzi z 11 III 2013 r., I ACa 1178/12). Wyraźnego jednak podkreślenia wymaga, iż w odróżnieniu od zarzutu potrącenia, zarzut zatrzymania nie służy realizacji roszczenia wzajemnego, a jedynie ma je zabezpieczać.

Sąd Apelacyjny podziela ponadto stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 I 2005 r. wydanym w sprawie IV CK 204/04 , zgodnie z którym wymagalność zobowiązania nie zachodzi, gdy dłużnik dysponuje zarzutem hamującym roszczenie wierzyciela, a takim zarzutem jest niewątpliwie zarzut zatrzymania. Nie chodzi jednak o samo ustawowe uprawnienie, ale faktyczne z niego skorzystanie. Skuteczne złożenie oświadczenia o skorzystaniu przez stronę z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia ( wyrok SN z 31 I 2002 r., IV CKN 651/00 ). Oznacza to, że na rzecz powodów nie mogły zostać zasądzone odsetki za opóźnienie także od dnia 3 XI 2022 r. do dnia zapłaty. Dlatego też w tym zakresie Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok .

16.Wobec uwzględnienia apelacji pozwanego jedynie w nieznacznej części, na podstawie art. 100 zdanie drugie część pierwsza k.p.c. Sąd Apelacyjny obciążył go obowiązkiem zwrotu na rzecz powodów całości poniesionych przez nich kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Ewa Klimowicz-Przygódzka