Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 29 maja 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie:

Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński

Protokolant:st.sekr.sądowy Ewa Naróg

po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2017 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Sp. z o.o. w K., Zakładu (...) S.A. w R., (...) S.A. w L. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem

o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r. Nr (...)

I.  uchyla zaskarżoną decyzję;

II.  zasadza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) (...)Sp. z o.o. w K. kwotę 1360 zł (jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

III.  zasadza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Zakładu (...) S.A. w kwotę 1360 zł (jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu,

IV.  zasadza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w L. kwotę 1360 zł (jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSO Bogdan Gierzyński

Sygn. akt XVII AmA 56/15

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r., Nr (...)

I. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez Zakłady (...) S.A. z siedzibą w R. i (...) S.A. z siedzibą w L. z (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w zorganizowanym przez (...) S.A. z siedzibą w W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. -R." i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 2 marca 2012 r.;

II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, w zakresie określonym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, nałożył na:

1. (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 4.254.633,43 zł (słownie: cztery miliony dwieście pięćdziesiąt cztery tysiące sześćset trzydzieści trzy złote i czterdzieści trzy grosze), płatną do budżetu państwa,

2. Zakłady (...) SA. z siedzibą w R. karę pieniężną w wysokości 2.283.596,40 zł (słownie: dwa miliony dwieście osiemdziesiąt trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i czterdzieści groszy), płatną do budżetu państwa,

3. (...) SA. z siedzibą w L. karę pieniężną w wysokości 401.960,68 zl (słownie: czterysta jeden tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt złotych i sześćdziesiąt osiem groszy), płatną do budżetu państwa.

III. Na podstawie art. 77 ust.,1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciążył kosztami postępowania antymonopolowego:

1. (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. w kwocie 94,54 zł (słownie: dziewięćdziesiąt cztery złotych i pięćdziesiąt cztery grosze),

2. Zakłady (...) SA. z siedzibą w R. w kwocie 88,84 zł (słownie: osiemdziesiąt osiem złotych i osiemdziesiąt cztery grosze),

3. (...) SA. z siedzibą w L. w kwocie 88,84 zł (słownie: osiemdziesiąt osiem złotych i osiemdziesiąt cztery grosze),

i zobowiązał do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył (...)Sp. z o.o. z siedzibą w K. zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej Decyzji odwołujący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, to jest:

(i) art. 27 ust. 15a ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu („ustawa o ABW") oraz art. 49 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej („Konstytucja"), a także art. 235 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów („uokik"), poprzez dopuszczenie i oparcie Decyzji na dowodach z protokołów przesłuchań świadków sporządzonych w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w W. pod sygn. (...), tj.:

(a) protokołu przesłuchania K. S. z dnia 16 lipca 2013 roku,

(b) protokołu przesłuchania S. N. z dnia 17 lipca 2013 roku,

(c) protokołu przesłuchania M. Z. z dnia 18 września 2013 roku,

(d) protokołu przesłuchania K. F. (1) z dnia 4 września 2013 roku,

(e) protokołu przesłuchania K. F. (1) z dnia 6 września 2013 roku,

(f) protokołu przesłuchania K. F. (1) z dnia 16 września 2013 roku,

oraz uzasadnień postanowienia prokurator Prokuratury Rejonowej del. do Prokuratury Okręgowej w W. z dnia 31 października 2013 roku o umorzeniu śledztwa w sprawie prowadzonej pod sygn. (...) („Postanowienie prokuratora") i postanowienia Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieście w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2014 roku w przedmiocie zażalenia na Postanowienie prokuratora, sygn. II Kp 162/14 („Postanowienie SR"), co stanowi obejście zakazu wykorzystania niedopuszczalnych z mocy prawa dowodów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej oraz narusza zasadę bezpośredniości;

(ii) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez wykorzystanie jako dowodu dokumentów w postaci Postanowienia Prokuratora oraz Postanowienia SR na okoliczności, które nie stanowią faktów, ale opinie i oceny organów wyrażone w treści uzasadnienia wyżej wskazanych postanowień i w związku z tym nie mogą być przedmiotem dowodu;

(iii) przepisu art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz naruszenie zasady wszechstronnej oceny materiału dowodowego, polegające na ocenie zebranych w postępowaniu przed Prezesem UOKiK dowodów niezgodnie z ich treścią, w sposób sprzeczny z logiką i zasadami doświadczenia życiowego oraz na pominięciu niektórych dowodów,

co doprowadziło do błędnego ustalenia w szczególności, że:

(a) Powód wraz ze spółką Zakład (...) S.A. z siedzibą w R. ( (...)) oraz spółką (...) S.A. z siedzibą w L. ( (...)) zawarł porozumienie ograniczające konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w zorganizowanym przez (...) S.A. ( (...) lub „Zamawiający") postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. - R." („Przetarg");

(b) (...) w uzgodnieniu z Konsorcjum (...) złożył w Przetargu ofertę kurtuazyjną, celowo popełniając w niej błąd;

(c) (...) i (...) uzgodniły brak wyrażenia przez (...) zgody na poprawkę w ofercie dokonaną przez (...);

(d) (...) celowo i w uzgodnieniu z Konsorcjum (...) dokonał przedłużenia oferty i ważności wadium w sposób nieprawidłowy;

(iv) przepisu art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 uokik polegające na błędnym konstruowaniu domniemań faktycznych poprzez wyprowadzanie z ustalonych na podstawie materiału dowodowego faktów innych faktów (wniosków), które w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego z nich nie wynikały, a w szczególności:

(a) tego, że (...) w uzgodnieniu z Konsorcjum (...) złożył w Przetargu ofertę kurtuazyjną, celowo popełniając w niej błąd;

(b) tego, że (...) i (...) uzgodniły brak wyrażenia przez (...) zgody na poprawkę w ofercie dokonaną przez (...);

(c) tego, że (...) celowo i w uzgodnieniu z Konsorcjum (...) dokonał przedłużenia oferty i ważności wadium w sposób nieprawidłowy;

(v) przepisu art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez brak właściwego uzasadnienia faktycznego Decyzji, a w szczególności niewskazanie, dlaczego określonym dowodom Prezes UOKiK odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a inne uznał za wiarygodne i oparł na nich swoje rozstrzygnięcia, co stanowi naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, wyrażonej w art. 8 k.p.a. oraz zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a.;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

(i) przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik poprzez zastosowanie tego przepisu i uznanie, że Powód był stroną porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym;

(ii) przepisu art. 1 ust. 1 uokik poprzez wszczęcie postępowania antymonopolowego, wydanie decyzji stwierdzającej naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik oraz nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, w której Prezes UOKiK nie wykazał spełnienia w sprawie przesłanki naruszenia interesu publicznego;

(iii) przepisu art. 4 pkt 9 uokik poprzez uznanie, że rynkiem właściwym, na którym zawarto rzekome porozumienie oraz rynkiem, na który porozumienie oddziałuje jest w ujęciu geograficznym rynek krajowy;

(iv) zasady domniemania niewinności przewidzianej w art. 6 ust. 2 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka („Konwencja") poprzez jej niezastosowanie i uznanie, że Powód był uczestnikiem zakazanego porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku właściwym, pomimo, że dowody zgromadzone w toku postępowania przed Prezesem UOKiK, były niewystarczające, aby obalić domniemanie, że Powód nie dopuścił się zarzucanych mu działań;

(v) przepisów art. 2 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz art. 111 uokik poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na Powoda rażąco wygórowanej kary z naruszeniem zasady indywidualizacji kary oraz zasady proporcjonalności.

III. Wskazując na opisane naruszenia Odwołujący (...) wniósł o:

(i) zmianę zaskarżonej Decyzji w całości i orzeczenie, iż Powód nie dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik w związku z Przetargiem;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku z punktu III (i)petitum, wniósł o:

(ii) uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku z punktu III (ii) petitum, wniósł o:

(iii) zmianę zaskarżonej Decyzji poprzez wykreślenie punktu II. 1;

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku z punktu III (iii) petitum, wniósł o:

(iv) zmianę zaskarżonej Decyzji w punkcie II. 1, polegającą na obniżeniu kary pieniężnej nałożonej na Powoda.

IV. Wniósł ponadto o dopuszczenie dowodów z zeznań świadka S. C. - na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego Odwołania, w szczególności na okoliczność obowiązku uzyskiwania przez (...) zgód korporacyjnych na podejmowanie decyzji biznesowych, w tym na złożenie oferty i wadium, procesu uzyskiwania tych zgód, wiążącego charakteru zgody oraz posługiwania się w trakcie procesu uzyskiwania zgód cenami netto. Jednocześnie wnosimy o przesłuchanie świadka w obecności tłumacza przysięgłego języka angielskiego.

V. Wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, ograniczonego do przesłuchania Powoda w osobach S. N. i K. S., na okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszego Odwołania, w szczególności na okoliczność: braku istnienia porozumienia w odniesieniu do Przetargu pomiędzy (...) a (...) i (...), obowiązku uzyskiwania przez (...) zgód korporacyjnych na podejmowanie decyzji biznesowych w tym na złożenie oferty i wadium, procesu uzyskiwania tych zgód, wiążącego charakteru zgody oraz posługiwania się w trakcie procesu uzyskiwania zgód cenami netto, okoliczności uzyskania zgody na udział w Przetargu, treści rozmów członków zarządu (...) z członkami zarządu (...)i (...), w szczególności K. F. (2), braku świadomości popełnienia błędu w ofercie przed jej otwarciem przez Zamawiającego, przyczyn podjęcia decyzji o sprzeciwie wobec dokonania przez Zamawiającego poprawek dotyczących ceny ofertowej oraz okoliczności podjęcia tej decyzji, przyczyn i okoliczności związanych z odpowiedzią (...) na pismo (...) w sprawie przedłużenia związania ofertą.

VI. Wniósł o dopuszczenie dowodów (w tym dowodów z dokumentów) wymienionych w uzasadnieniu niniejszego Odwołania na okoliczności tam wskazane, w tym dowodu z:

(i) pisma (...) do Prezesa UOKiK z dnia 19 listopada 2012 roku (w aktach postępowania antymonopolowego);

(ii) pisma (...) do (...) z dnia 25 stycznia 2012 roku (w aktach postępowania antymonopolowego);

(iii) wiadomości e-mail z dnia 27 stycznia 2012 roku wysłanej przez (...) do (...) (w aktach postępowania antymonopolowego);

(iv) pisma (...) do (...) z dnia 1 lutego 2012 roku (w aktach postępowania antymonopolowego);

(v) pisma (...) do (...) z dnia 14 lutego 2012 roku wraz z poświadczeniem transmisji danych (w aktach postępowania antymonopolowego);

(vi) pisma (...) do (...) z dnia 24 lutego 2012 roku wraz z poświadczeniem transmisji danych (w aktach postępowania antymonopolowego);

(vii) pisma komisji przetargowej do Zarządu (...) z dnia 27 lutego 2012 roku (w aktach postępowania antymonopolowego);

(viii) pisma (...) z dnia 2 marca 2012 roku (w aktach postępowania antymonopolowego);

(ix) wyciągu z dokumentu pt. (...) wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski (w aktach postępowania antymonopolowego);

(x) specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego (SIWZ) dla przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. -R.", Tom I, pkt 13.4 (w aktach postępowania antymonopolowego);

(xi) wiadomości e-mail od B. M. z 25 listopada 2011 roku, wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym na język polski (w aktach postępowania antymonopolowego);

(xii) wiadomości e-mail od B. M. z 29 listopada 2011 roku, wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym na język polski (w aktach postępowania antymonopolowego);

(xiii) oferty (...) nr (...) (w aktach postępowania antymonopolowego);

(xiv) wydruku elektronicznej wersji właściwych stron rozbicia ceny ofertowej wraz z informacją o właściwościach elektronicznych dokumentu i tłumaczeniem przysięgłym tej informacji na język polski (w aktach postępowania antymonopolowego);

(xv) oświadczenia S. C. dotyczącego procesu uzyskiwania zgód korporacyjnych wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski (Załącznik nr 3 do niniejszego Odwołania).

VII. Na podstawie art. 479 ^{( 33)} § 3 k.p.c. wniósł o ograniczenie pozostałym stronom prawa wglądu do dokumentów, objętych na wniosek (...) tajemnicą przedsiębiorstwa w toku administracyjnego postępowania antymonopolowego, z uwagi na to, że zawierają one informacje, które w dalszym ciągu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Powoda w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności: oferty (...) nr (...) wraz z załącznikami (w zakresie wskazanym w postanowieniu Prezesa UOKiK z dnia 28 listopada 2014 roku), wydruku elektronicznej wersji właściwych stron rozbicia ceny ofertowej wraz z informacją o właściwościach elektronicznych dokumentu (w zakresie wskazanym w postanowieniu Prezesa UOKiK z dnia 28 listopada 2014 roku), wyciągu z dokumentu pt. (...) wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, pism (...) do Prezesa UOKiK z dnia 7 sierpnia 2014 roku i 24 stycznia 2014 roku (w zakresie wskazanym w postanowieniu Prezesa UOKiK z dnia 28 listopada 2014 roku), pisma (...) do Prezesa UOKiK z dnia 1 września 2014 roku wraz z załącznikami (w zakresie wskazanym w postanowieniu Prezesa UOKiK z dnia 8 października 2014 roku).

VIII. Wniósł o zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

IX. Z uwagi na fakt, iż Odwołanie niniejsze zasługuje na uwzględnienie w całości, na podstawie art. 81 ust. 3 uokik wniósł o zmianę Decyzji przez Prezesa UOKiK, zgodnie z wnioskiem z punktu III (i) petitum, ewentualnie o uchylenie Decyzji zgodnie z wnioskiem z punktu III (ii) petitum.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył (...) S.A. z siedzibą w L., zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji odwołujący zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na rozstrzygnięcie - art. 110 i 126 oraz art. 104 §1. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 poz. 267, dalej „k.p.a.") w zw. z art. 83 ustawy antymonopolowej, poprzez sprzeczne z przepisami prawa orzeczenie w zaskarżonej decyzji w innym zakresie aniżeli określony w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego z dnia 20 grudnia 2013 r., na skutek odmiennego określenie rynku właściwego w Decyzji aniżeli w ww. postanowieniu;

a w rezultacie:

2. naruszenie art. 6, art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy antymonopolowej, poprzez niezapewnienie stronom postępowania pełnych informacji co do okoliczności faktycznych i prawnych prowadzonego przeciwko nim postępowania, prawa czynnego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa oraz ograniczenia powodowi i innym stronom prawa do obrony;

3. naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy antymonopolowej, poprzez niewszechstronne rozważenie zebranego materiału dowodowego i wyprowadzenie wniosków niewynikających z zebranego materiału dowodowego, poprzez uznanie, że:

1) oferta złożona przez Spółkę (...) w Przetargu była ofertą kurtuazyjną i Spółka (...) od początku zamierzała wycofać się z przetargu,

2) złożenie przez Spółkę (...) oferty z błędami było działaniem celowym i miało na celu wycofanie się z Przetargu,

3) niewyrażenie przez Spółkę (...) zgody na znaczące obniżenie ceny przez zamawiającego było elementem uzgodnionej strategii przetargowej, nie zaś skutkiem obiektywnych uwarunkowań,

4) z rozmowy prezesa zarządu Spółki (...) p. K. F. (1) z prezesem zarządu Spółki (...) p. S. N. można wywieść, że doszło do uzgodnienia między nimi, że Spółka (...) nie złoży oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą,

5) istnienie kontaktów pomiędzy uczestnikami przetargu i odbywanie spotkań przy różnych okazjach jest dowodem zmowy przetargowej;

4. naruszenie art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy antymonopolowej, poprzez zastosowanie domniemania faktycznego pomimo niewystarczających do tego przesłanek faktycznych, a w rezultacie uznanie na ich podstawie, że doszło do zawarcia między uczestnikami postępowania porozumienia ograniczającego konkurencję;

5. naruszenie art. 235 § 1 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy antymonopolowej, poprzez naruszenie zasady bezpośredniości i oparcie ustaleń, które legły u podstaw rozstrzygnięcia, na dowodach nieprzeprowadzonych bezpośrednio przed Prezesem UOKiK;

a w konsekwencji

6. naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez ograniczenie stronom postępowania prawa do obrony na skutek uniemożliwienia zadawania pytań przesłuchiwanym osobom i konfrontowania faktów;

7. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, poprzez błędne ustalenie, iż powód wraz z uczestnikami dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na uzgadnianiu z innymi przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu publicznego pod nazwą „Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu PONŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. - R." (dalej „Przetarg") warunków składanych ofert, oraz że zachowanie w toku prowadzonych przetargów, w postaci rezygnacji z zawarcia umowy, bądź nieuzupełniania dokumentacji stanowiło praktykę ograniczająca konkurencję;

a z daleko idącej ostrożności procesowej

8. naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, poprzez błędne ustalenie, iż Powód dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na uzgadnianiu z Uczestnikiem 1 i Uczestnikiem 2 niniejszego postępowania warunków udziału w przetargu pomimo iż rola Powoda w Konsorcjum była bierna, i Powód nie nawiązywał żadnych kontaktów ze Spółką (...),

a w konsekwencji

9. naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej, poprzez nałożenie kary pieniężnej pomimo braku podstaw ku temu oraz naruszenie art. 111 ustawy antymonopolowej poprzez nałożenie kary nadmiernej.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości;

ewentualnie, z ostrożności procesowej,

2. zmianę zaskarżonej Decyzji w całości poprzez niestwierdzenie uczestniczenia przez Powoda i Uczestników w zmowie przetargowej,

ewentualnie, z ostrożności procesowej:

3. zmianę zaskarżonej Decyzji w pkt 2, poprzez uchylenie lub znaczące obniżenie nałożonej na Powoda kary pieniężnej,

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej,

4. zmianę zaskarżonej Decyzji w pkt 1 poprzez niestwierdzenie uczestniczenia przez powoda w zmowie przetargowej i uchylenie punktu II i III Decyzji w odniesieniu do powoda,

5. dopuszczenie dowodu:

1) z przesłuchania świadków:

a) p. K. S. (wezwanie na adres Spółki (...)) na okoliczność:

- tematów rozmów w trakcie spotkań w S., w tym nieprowadzenia rozmów na temat warunków ofert i strategii udziału w przedmiotowym Przetargu, oraz prowadzenia uzgodnień co do przyszłych wspólnych i legalnych zarazem przedsięwzięć biznesowych, oraz

- pozostałych okoliczności, objętych protokołami przesłuchania przed prokuraturą w 2013 r.,

b) p. E. K. (wezwanie na adres (...) Zakładów (...)

S.A., ul. (...) (...)-(...) K.) na okoliczność:

- tematów rozmów w trakcie spotkań w S. r., w tym nieprowadzenia rozmów na temat warunków ofert i strategii udziału w przedmiotowym Przetargu, oraz prowadzenia uzgodnień co do przyszłych wspólnych i legalnych zarazem przedsięwzięć biznesowych,

2) z zeznań stron:

a) p. H. S. - prezesa Spółki (...)(wezwanie na adres Spółki (...)) na okoliczność:

- nieuzgadniania decyzji co do udziału oferentów w przetargu,

- tematów rozmów w trakcie spotkań w S., w tym nieprowadzenia rozmów na temat warunków ofert i strategii udziału w przedmiotowym przetargu,

- prowadzenia uzgodnień co do przyszłych wspólnych i legalnych zarazem przedsięwzięć biznesowych,

- roli Spółki (...) w opracowaniu oferty w ramach Przetargu i roli w trakcie procedury przetargowej,

- nienawiązywania przez pracowników Spółki (...) bezpośrednich kontaktów z pracownikami Spółki (...) w trakcie przetargu,

b) p. K. F. (1) - prezesa Spółki (...) (wezwanie na adres Spółki (...)) - na okoliczność:

- nieuzgadniania decyzji co do udziału oferentów w Przetargu,

- tematów rozmów w trakcie spotkań, w tym nieprowadzenia rozmów na temat warunków ofert w przetargach i strategii udziału w przetargach,

- istnienie uzasadnienia technicznego (w związku z interfejsami Spółki (...)) dla nawiązania przez innych oferentów w Przetargu kontaktu ze Spółką (...), oraz

- pozostałych okoliczności, objętych protokołami przesłuchania przed prokuraturą w 2013 r.,

c) p. S. N. - prezesa zarządu Spółki (...) (wezwanie na adres Spółki (...)) - na okoliczność:

- nieuzgadniania decyzji co do udziału oferentów w Przetargu,

- przyczyn niewyrażenia w terminie zgody na korektę ceny przez zamawiającego i nieprzedłużenia ważności wadium, oraz

- pozostałych okoliczności, objętych protokołami przesłuchania przed prokuraturą w 2013 r.;

3) z dokumentów:

a) wykazu zamówień realizowanych przez Spółkę (...) we współpracy ze Spółką (...) i Spółką (...) w latach 2009-2014, , ze wskazaniem okresów realizacji poszczególnych zamówień - na okoliczność, że wykonawcy wchodzili w różne formy współpracy przy realizowaniu zamówień publicznych,

b) wykazu zamówień uzgadnianych przez Spółkę (...) ze Spółką (...) i Spółką (...), lecz nierealizowanych - na okoliczność, że wykonawcy wchodzili w różne formy współpracy przy realizowaniu zamówień publicznych,

c) korespondencji e-mail dotyczącej tematów rozmów w trakcie spotkań w S., odnoszących się do planowanych wspólnych przedsięwzięć gospodarczych ((...)) na okoliczność, konieczności uzgodnienia zasad współpracy przy składaniu oferty i realizacji zamówienia oraz że wykonawcy wchodzili w różne formy współpracy przy realizowaniu zamówień publicznych;

d) Umowa podwykonawcza ze spółkami (...) - na okoliczność wspólnej realizacji przedsięwzięć inwestycyjnych na rynku właściwym przez przedsiębiorców,

e) Umowy konsorcjum (...) - na okoliczność wiodącej roli Spółki (...) w Konsorcjum (...), zakresu upoważnienia Spółki (...) do działania w imieniu Konsorcjum, nieobejmowania upoważnieniem innych czynności i stosunków prawnych lub faktycznych aniżeli związane z przetargiem;

6. Na podstawie art. 47933 § 1 k.p.c. w imieniu powoda wniósł o ograniczenie prawa wglądu

1) Spółce (...) i Spółce (...) - do Umowy podwykonawczej ze spółkami (...)

2) Spółce (...) - do Umowy konsorcjum (...),

ze względu na fakt, że umowy te zawierają informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

7. zasądzenie od Prezesa UOKiK na rzecz Spółki (...) kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

8. przeprowadzenie rozprawy również pod nieobecność Powoda.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyły Zakłady (...) S.A. z siedzibą w R. zaskarżając ją w całości.

Wyżej wymienionej decyzji zarzucono:

I. Naruszenie prawa procesowego art. 231 kpc w zw. z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nadużycie domniemań faktycznych, próbę uzasadnienia domniemaniem faktycznym wersji wydarzeń zaprezentowanej przez Prezesa, która w żaden logiczny sposób nie wynika ze stanu faktycznego ustalonego na podstawie dowodów, podczas gdy faktycznie w niniejszej sprawie nie było podstaw do zastosowania domniemań faktycznych zaproponowanych przez Prezesa.

II. Naruszenie prawa procesowego w postaci art. 233 kpc w związku z art. 231 kpc w zw. z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

1. uznanie, że oferta (...) była ofertą kurtuazyjną podczas gdy oferta (...) była realną ofertą nakierowaną na pozyskanie przedmiotu zamówienia oferującą cenę niższą o ponad 12% niż szacowana przez zamawiającego wartość zamówienia;

2. uznanie, że okazywanie przez prezesa (...) pewności co do wygranej w przetargu wobec konkurenta - prezesa (...) (poprzez wskazanie że „(...) na pewno wygra ten przetarg" podczas gdy wyniki jeszcze nie były znane) ma potwierdzać istnienie zmowy pomiędzy (...) a (...), podczas gdy tego rodzaju blefy stanowią zwykłe zachowania konkurentów o charakterze psychologicznym, a jednocześnie w żaden sposób nie mają poparcia w stanie faktycznym, gdyż nawet gdyby rzekoma zmowa istniała prezes (...) nie miał wiedzy na temat oferty (...) oraz (...), ani nawet wiedzy ile ofert wpłynęło w tym przetargu;

3. uznanie, że omyłka rachunkowa była zamierzonym działaniem (...) nakierowanym na odrzucenie oferty (...) przez Zamawiającego z uwagi na błąd, podczas gdy zasady logicznego rozumowania nakazują twierdzić, że (...) jako podmiot profesjonalny od lat działający na polu zamówień publicznych zna zasady poprawiania omyłek przez zamawiających, które przecież do niedawna były wprost wymienione w nieobowiązującym już art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych i umyślnie popełniając omyłkę uczyniłby to w sposób gwarantujący podwyższenie ceny ofertowej po korekcie omyłki;

4. uznanie, że (...) od początku zamierzał wycofać się z udziału w postępowaniu podczas gdy okoliczności sprawy spowodowały, że niezamierzona omyłka w ofercie powodująca znaczące obniżenie oferującej ceny była przyczyną chęci wycofania oferty, z uwagi na brak możliwości realizacji zamówienia w tej cenie;

5. uznanie, że stosowanie zachowań dozwolonych przez prawo zamówień publicznych przy założeniu istnienia kontaktów pomiędzy oferentami, stanowi wskazówkę dla istnienia zmowy przetargowej podczas gdy zachowania te uznać należy za naturalne w okolicznościach niniejszej sprawy;

6. oparcie ustaleń faktycznych na uzasadnieniu postanowienia sądu karnego umarzającego postępowanie w sprawie podczas gdy powagą rzeczy osądzonej jest objęty jedynie fakt braku podstaw do kontynuowania postępowania karnego, a (...) nie miał nawet możliwości zajęcia stanowiska w tej sprawie karnej;

7. uznanie że kontakty prezesów (...), (...) i (...) dotyczyły linii nr (...) podczas gdy ich kontakty dotyczyły możliwości realizacji wspólnych projektów to znaczy linii (...) i (...).

8. uznanie że (...) składał ofertę w porozumieniu z (...) oraz konsultował się w toku postępowania z (...) celem wykonania postanowień rzekomej zmowy przetargowej, podczas gdy (...) samodzielnie i bez konsultacji oraz udziału osób trzecich przygotował i złożył ofertę w przetargu a następnie działał w postępowaniu w warunkach konkurencyjności.

III. Naruszenie prawa materialnego w postaci 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 i 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że wykonawca miał obowiązek przedłużenia ważności oferty podczas gdy zgodnie z prawem zamówień publicznych po upływie ważności oferty wykonawca nie ma obowiązku przedłużenia związania ofertą i może wycofać ofertę z przetargu bez ponoszenia żadnych negatywnych konsekwencji co jest prawem wykonawcy.

IV. Naruszenie prawa procesowego w postaci art. 235 § 1 kpc w zw. z art. 84 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu oraz oparcie się na dowodach które nie mogły być dowodami w postępowaniu antymonopolowym, podczas gdy (...) w toku postępowania kwestionował naruszenie zasady bezpośredniości przez Prezesa Urzędu, co powinno być poczytane jako żądanie przeprowadzenia dowodów, w przypadku gdyby Prezes Urzędu chciał opierać się na przedmiotowych ustaleniach.

V. Naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że istniała zmowa przetargowa podczas gdy zachowania przedsiębiorców stanowiły naturalne zachowania rynkowe konkurencyjnych przedsiębiorców i nie miały charakteru zmowy przetargowej.

VI. naruszenie przepisów postępowania w postaci art. 110 kpa i art. 126 kpa w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez orzeczenie w zaskarżonej decyzji w innym zakresie aniżeli określony w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego z dnia 20 grudnia 2013 r. na skutek odmiennego określenia rynku właściwego w zaskarżonej decyzji a odmiennego w ww. postanowieniu podczas gdy określenie rynku właściwego w decyzji musi być tożsame jak w postanowieniu o wszczęciu postępowania;

a w rezultacie:

VII. naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. oraz art. 7 kpa, art. 8 kpa i art. 9 kpa w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niezapewnienie stronom postępowania pełnych informacji co do okoliczności faktycznych i prawnych prowadzonego przeciwko nim postępowania, prawa czynnego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa oraz ograniczenia powodowi prawa do obrony;

VIII. Naruszenie prawa materialnego w postaci art. 111 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie kary w wysokości 2.283.596,40 złotych podczas gdy okoliczności sprawy wskazują na podstawy do wymierzenia niższej kary.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:

1. Uchylenie zaskarżonej decyzji,

2. Ewentualnie - zmianę zaskarżonej decyzji i wymierzenie kary pieniężnej w niższej wysokości;

3. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:

a. z następujących dokumentów:

1) pismo do prokuratury z dnia 5 lutego 2014 r.

2) Odpowiedź z prokuratury z dnia 3 marca 2014 r.

3) Pismo z Sądu z 11 lutego 2014 r.

4) Pismo do Sądu z 20 lutego 2014 r.

5) Pismo z Sądu z 27 lutego 2014 r.

na okoliczność, że (...) nie był stroną postępowania karnego o zmowę przetargową i nie mógł zająć stanowiska w sprawie, w szczególności kwestionować ustaleń sądu w tej sprawie;

b. Z następujących dokumentów:

1) wykazy przetargów za lata 2012 - 2014 wraz z wybraną dokumentacją zamawiających

na okoliczność prawdziwości danych zawartych tabeli przedstawiającej informacje o przeprowadzonych przetargach publicznych w zakresie automatyki kolejowej w okresie od 1 stycznia 2012 do 31 grudnia 2014 świadczących o tym, że oferta

(...) nie miała cech oferty kurtuazyjnej.

2) wyciągi z 2 umów podwykonawczych zawartych pomiędzy (...) i (...)

na okoliczność istnienia naturalnej i czysto biznesowej współpracy miedzy tymi przedsiębiorcami niezależnie od konkurowania na rynku.

Ponadto, na podstawie art. 479 ³³ § 1 k.p.c. odwołujący wniósł o ograniczenie prawa wglądu spółce (...) S.A. do w/w wyciągów z 2 umów podwykonawczych ze względu na fakt, że umowy te zawierają informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Z przesłuchania świadków na następujące okoliczności:

• R. S. (wezwanie na adres Odwołującego)

• M. G. (wezwanie na adres Odwołującego)

• M. B. (1) (wezwanie na adres Odwołującego)

na okoliczność: przygotowania i zatwierdzenia oferty w przetargu na (...) i braku kontaktu z innymi osobami i wykonawcami oraz pzostałymi członkami zarządu (...).

Z przesłuchania Stron na następujące okoliczności:

• K. S. (wezwanie na adres (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) K.)

• S. N. (wezwanie na adres (...) sp. z o.o., ul. (...), (...)-(...) K.)

na okoliczność: złożenia oferty przez (...) w przedmiotowym postępowaniu i okoliczności towarzyszących złożeniu oferty (w tym przed złożeniem oferty jak i po złożeniu oferty) w tym podejmowania uzgodnień co do treści oferty lub innych uzgodnień lub kontaktów w ramach spółki jak i z osobami trzecimi, zachowania spółki w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, składania ofert przez spółkę w innych postępowaniach w ostatnich latach, kontaktów pomiędzy (...), (...) i (...) w przedmiotowym okresie i współpracy pomiędzy tymi podmiotami przy innych projektach.

• H. S. (wezwanie na adres (...) S.A., ul. (...), (...)-(...) L.)

na okoliczność: złożenia oferty przez konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu i okoliczności towarzyszących złożeniu oferty (w tym przed złożeniem oferty jak i po złożeniu oferty) w tym podejmowania uzgodnień co do treści oferty lub innych uzgodnień lub kontaktów w ramach spółki jak i z osobami trzecimi, zachowania spółki w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, składania ofert przez spółkę w innych postępowaniach w ostatnich latach, kontaktów pomiędzy (...), (...) i (...) w przedmiotowym okresie i współpracy pomiędzy tymi podmiotami przy innych projektach.

• K. F. (1) (wezwanie na adres Odwołującego)

na okoliczność: złożenia oferty przez konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu i okoliczności towarzyszących złożeniu oferty (w tym przed złożeniem oferty jak i po złożeniu oferty) w tym podejmowania uzgodnień co do treści oferty lub innych uzgodnień lub kontaktów w ramach spółki jak i z osobami trzecimi, zachowania spółki w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, składania ofert przez spółkę w innych postępowaniach w ostatnich latach, kontaktów pomiędzy (...), (...) i (...) w przedmiotowym okresie i współpracy pomiędzy tymi podmiotami przy innych projektach.

4. (...) chciał wycofać ofertę, gdyż w wyniku poprawienia omyłki, nie mógłby wykonać przedmiotu zamówienia. W tym celu rozmyślnie (lub przez niezachowanie należytej staranności) nie przedłużył okresu ważności oferty i wadium, co musiało spowodować odrzucenie oferty.

5. Przedstawiciel (...) zadzwonił do przedstawiciela (...), aby dowiedzieć się jaka jest decyzja (a raczej zamiary) (...) w związku z poprawieniem omyłki.

Wskazano, iż w oparciu o powyższe fakty Prezes wywiódł domniemania faktyczne (kompleksowy tok rozumowania Prezesa określa pkt. 107 Decyzji na stronie 37 Decyzji) stwierdzające że:

1. (...), (...) i (...) byli w zmowie;

2. ich zamiarem było złożenie oferty kurtuazyjnej, to jest (...) zamiast złożyć ofertę konkurencyjną złożył ofertę dużo wyższą niż realna cena, po to aby zachować pozory, gdyż brak udziału (...) w tym przetargu byłby podejrzany i mógłby świadczyć o istnieniu zmowy;

3. (...) dodatkowo „zabezpieczył się" chcąc uniknąć konieczności podpisania kontraktu z Zamawiającym (na wypadek niezamierzonej wygranej) i zapewniając sobie zwrot wadium, że celowo dokonał omyłek pisarskich w ofercie licząc na to że Zamawiający odrzuci jego ofertę jako ofertę zawierającą błąd (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych)

4. reakcja zamawiającego pokrzyżowała scenariusz zmowy, gdyż zamawiający zadziałał na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych i poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie (...), co spowodowało zmianę w rankingu - (...) zajął 2 miejsce w rankingu zamiast 4, tymczasem strony zakładały że omyłka rachunkowa zostanie potraktowana jako błąd w ofercie (pkt 107 Decyzji Prezesa);

5. spowodowało to popłoch wśród zmawiających się wykonawców i podjęcie przez (...) działań zmierzających do odrzucenia oferty (...) przez Zamawiającego celem dotrzymania założeń zmowy pomiędzy wykonawcami.

Powyższe domniemania faktyczne pozbawione są, w ocenie odwołującego, jakiegokolwiek uzasadnienia logicznego czy popartego doświadczeniem w branży pozyskiwania kontraktów w reżimie zamówień publicznych. Podstawową zasadą prawa cywilnego jest brak obowiązku kontraktowania, to znaczy nikt nie ma obowiązku zawarcia umowy z drugim, jeśli takiego obowiązku nie przyjął na siebie wcześniej. Analiza innych przetargów w branży wskazuje, że zarówno (...) jak i (...) nie składają ofert w każdym przetargu dotyczącym urządzeń (...). Stosując logikę zaprezentowaną przez Prezesa w niniejszym postępowaniu każde postępowanie, w którym (...) lub (...) nie złożyły oferty powinno być rozpatrywane jako zmowa przedsiębiorców polegająca na podzieleniu przetargów między siebie przez Wykonawców - co jest wnioskowaniem absurdalnym.

Odwołujący podkreślił, że na podstawie analiz Spółki w ostatnich trzech latach (...) brał udział jedynie w 3 przetargów spośród 17 organizowanych. W 2 z 3 ofert złożył ofertę powyżej budżetu zamawiającego, co wskazuje stosowane przez (...) ceny i na realność ceny zaoferowanej w niniejszym przetargu.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania w sprawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na odwołanie złożone przez (...) pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w odniesieniu do zarzutu 1 - obejścia zakazu wykorzystania niedopuszczalnych z mocy prawa dowodów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej oraz narusza zasadę bezpośredniości wskazał, że w toku postępowania antymonopolowego zaliczył w poczet materiału dowodowego protokoły z zeznań świadków złożonych w toku Postępowania przygotowawczego tj.: K. S., S. N., M. Z. i K. F. (1). Niemniej jednak, informacje zawarte w tych protokołach stanowiły tylko jeden z elementów służących ustaleniu stanu faktycznego w niniejszej sprawie. Prezes Urzędu oparł się również na dokumentach przetargowych pozyskanych od (...) oraz pismach stron postępowania. Dopiero w oparciu o tak ustalony całokształt okoliczności faktycznych stwierdził, że (...) oraz Konsorcjum (...) zawarli zmowę przetargową poprzez uzgodnienie warunków składanych ofert oraz zachowania w toku Przetargu. Natomiast Postanowienie Sądu oraz Prokuratury posłużyły Prezesowi Urzędu jedynie jako materiał wzmacniający argumentację o istnieniu anty konkurencyjnego porozumienia, co zostało wprost zaznaczone w treści decyzji (w pkt 108 decyzji).

Zdaniem Prezesa Urzędu, nieuprawniony jest zarzut Powoda jakoby dopuszczenie i oparcie się na ww. dokumentach stanowiło obejście zakazu wyrażonego w art. 27 ust. 15 a ustawy o ABW.

Pozwany podkreślił, że w toku postępowania antymonopolowego nie korzystał, ani nie oparł się w decyzji na dowodach uzyskanych podczas kontroli operacyjnej. Takimi dowodami nie są bowiem wykorzystane przez Prezesa w sprawie protokoły z przesłuchań świadków w postępowaniu przygotowawczym oraz Postanowienie Sądu i Prokuratury. Jak wskazał, z niedozwolonym wykorzystaniem materiałów operacyjnych mielibyśmy do czynienia w przypadku wykorzystania przez Prezesa Urzędu materiałów z podsłuchu, co w niniejszej sprawie nie nastąpiło. Pozwany, rozpoznając sprawę zakończoną wydaniem skarżonej decyzji, nie korzystał, ani nie odwoływał się do materiału dowodowego uzyskanego przez ABW w toku kontroli rozmów. Dodatkowo podkreślił, że dokumenty w postaci protokołów z zeznań świadków oraz Postanowienie Sądu i Prokuratury w żaden sposób nie ujawniają treści stenogramów nagranych rozmów.

Pozwany zgodził się z Powodem, iż kontrola operacyjna stanowi daleko idącą ingerencję w wolność i tajemnicę komunikowania się i w związku z tym przepisy na to zezwalające powinny być interpretowane ściśle.

Niemniej jednak argumentacja Powoda przedstawiona w odwołaniu wykracza, w ocenie pozwanego, ponad to co wynika z brzmienia art. 27 ust. 15 a ustawy o ABW. Zawarty w ww. przepisie zakaz wykorzystania odnoszący się wyłącznie do dowodów z materiałów uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej. Powód de facto rozszerza na wszelkie dokumenty powstałe w toku postępowania, w którym zarządzono kontrolę operacyjną, bez względu na to, czy treść stenogramów nagranych rozmów do tych dokumentów „przeniknęła". Z taką interpretacją przepisu art. 27 ust. 15 a ustawy o ABW nie można się zgodzić.

Za nieuprawniony również uznał zarzut Powoda dotyczący naruszenia przez Prezesa Urzędu zasady bezpośredniości w wyniku posłużenia się dowodem z protokołów zeznań świadków. Jak wskazał, Sąd Najwyższy kilkukrotnie wyraził podgląd, że dopuszczalne jest i pozostaje w zgodzie z art. 235 k.p.c. zaliczenie do materiału dowodowego poszczególnych protokołów zeznań świadków złożonych w innym postępowaniu, w tym także w postępowaniu karnym (IV CSK 535/10, LEX nr 1129152, I CKN 42/96, Lex 29107). Podkreślił, że w niniejszej sprawie Pozwany działał w zgodzie z regułami postępowania dowodowego - odwoływał się wyłącznie do jednoznacznie zidentyfikowanych dokumentów, dokonał ich zaliczenia w poczet dowodów na wczesnym etapie postępowania antymonopolowego oraz niezwłocznie zawiadomił o tym fakcie strony postępowania, tym samym umożliwiając im odniesienie się do treści każdego z dokumentów i zgłoszenie stosownych wniosków.

Za chybione uznał twierdzenie Powoda sugerujące, że Pozwany zaniechał przesłuchania świadków wyłącznie z tego powodu, że żadna ze stron nie zażądała przeprowadzenia takiego dowodu (odwołanie pkt 24). Pozwany wskazał w decyzji, że strony postępowania nie wystąpiły z żądaniem przesłuchania świadków, ale uczynił to wyłącznie w odniesieniu do przywołanego w decyzji wyroku Sądu Najwyższego, zgodnie z którym, gdy dowodem dopuszczonym z akt innej sprawy mają być protokoły zeznań świadków przesłuchanych w innej sprawie, to tylko pod warunkiem, że żadna ze stron nie zażądała przeprowadzenia tych dowodów przed sądem orzekającym (III CSK 344/07, LEX nr 490435). Podkreślił, iż kwestia przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, w ogóle nie była podnoszona w toku postępowania antymonopolowego przez strony. Powód, jak i inni uczestnicy postępowania, nie wnosili o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków. Pozwany również nie widział takiej potrzeby. Niecelowym byłoby, zdaniem pozwanego, powielanie ww. czynności dokonanych przez Prokuraturę, z których zostały sporządzone - mające charakter dokumentów urzędowych - protokoły, udostępnione następnie Pozwanemu.

Odnośnie zarzutu 2, pozwany podniósł, że sam Powód w uzasadnieniu złożonego odwołania zaprzeczał tezie postawionej w zarzucie, bowiem z jednej strony Powód twierdził, że Postanowienie Prokuratury i Postanowienie Sądu „nie może być przedmiotem dowodu", a następnie w uzasadnieniu wyjaśniał, że takie orzeczenia mogą dowodzić tego, że organy je wydające nie stwierdziły istnienia zmowy przetargowej z uwagi na brak znamion czynu zabronionego określonego w art. 305 § 1 k.k. (odwołanie pkt 25). Pozwany wskazał, że w judykaturze istnieje jednolity pogląd, zgodnie z którym orzeczenia sądowe należy traktować jako dokumenty urzędowe w rozumieniu art. 244 k.p.c. (Wyrok SN z dnia 27 marca 1962 r., sygn. akt IV CR 672/61, OSP 1965, z. 1, poz. 3; wyrok SN z dnia 19 lipca 1962 r., sygn. akt IIPR 203/62, OSNC 1963, nr 7-8, poz. 165; wyrok SN z dnia 3 lutego 1964 r., sygn. akt ICR 703/62, OSNC 1965, nr 10, poz. 162 oraz wyrok SN z dnia 13 maja 2010 r.,sygn. IV CSK 565/09, LEX nr 602306). Powyższy pogląd odnosi się również do postanowień o umorzeniu śledztwa, co wprost stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 września 1969 r., zgodnie z którym ,,zarówno wyrok uniewinniający jak i postanowienie o umorzeniu śledztwa są dokumentami w rozumieniu art. 244 k.p.c." (Wyrok SN z dnia 18 września 1969 r., sygn. akt II CR 308/69, OSNC 1970 r. Nr 7-8, poz. 130, podobnie również w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1002/12, LEX nr 1322739). W innym wyroku, Sąd Najwyższy wyraził natomiast pogląd, że "postanowienie o umorzeniu śledztwa wprawdzie nie wiąże sądu cywilnego, lecz jest ono dokumentem publicznym i dlatego łącznie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie karnej powinno być uwzględnione przy ocenie obrony pozwanego". W związku z powyższym nie może budzić wątpliwości fakt, że orzeczenia sądowe stanowią dowód wskazanych w nich okoliczności i podlegają ocenie sądu, podobnie jak każdy inny dowód. Jak bowiem słusznie wskazał Sąd Apelacyjny do takich orzeczeń ma pełne zastosowanie zasada swobodnej oceny dowodów wyrażona w art. 233 § 1 k.p.c. (Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt I ACa 1002/12, LEX nr 1322739).

Zdaniem pozwanego, ocena dowodu w postaci orzeczenia sądowego może prowadzić do przejęcia przez sad cywilny ustaleń i ocen odmiennych od wyrażonych w postępowaniu karnym. Jako przykład sąd wskazał sytuację, w której wyrok uniewinniający lub umorzenie postępowania w sprawie (jak i inne wypadki braku wyroku skazującego), nie stanowią przeszkody natury prawnej do ustalenia odpowiedzialności cywilnej. Z tego rodzaju sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Mianowicie Prezes Urzędu, wydając skarżoną decyzję, zakwalifikował zachowanie stron w Przetargu jako praktykę polegającą na zawarciu zmowy przetargowej, podczas gdy prokurator wydał postanowienie o umorzeniu śledztwa w sprawie istnienia zmowy przetargowej, zaś sąd utrzymał w mocy zaskarżone w tym zakresie postanowienie. Powyższa rozbieżność jest wynikiem odmiennego ukształtowaniem podstaw odpowiedzialności karnej z tytułu naruszenia art. 305 § 1 k.k., oraz odpowiedzialności na gruncie prawa konkurencji. Jak słusznie zauważył Powód, orzeczenie o umorzeniu śledztwa było spowodowane niespełnieniem znamion czynu zabronionego z art. 305 § 1 k.k. w postaci „działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej". W sytuacji niestwierdzenia osiągnięcia przez strony korzyści z pokrzywdzeniem instytucji, na rzecz której przetarg jest prowadzony, dalsze postępowanie w sprawie nie może bowiem być prowadzone. W postępowaniu przed Prezesem Urzędu powyższa okoliczność nie stoi natomiast na przeszkodzie do stwierdzeniu zmowy przetargowej. Takie podejście potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku stanowiącym, że naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. jest niezależne od tego, czy porozumienie realnie wpłynęło na wynik przetargu (wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08, OSNP 2010/13-14, poz. 179). Mimo umorzenia śledztwa, uprawnione było jego zdaniem przeprowadzenie przez Pozwanego dowodu z Postanowień i Prokuratury i na tej podstawie dokonanie oceny, że wzmacniają one tezę o istnieniu anty konkurencyjnego porozumienia.

Odnośnie zarzutu 3, 4, 5 i 9 pozwany wskazał, że nieuprawniona jest argumentacja, która wydaje się zmierzać do tego, że każda w ustalonych przez Prezesa Urzędu okoliczność z osobna powinna dowodzić zawarcia przez strony postępowania antykonkurencyjnego porozumienia. Przykładowo, w kontekście odbywania przez przedstawicieli stron rozmów telefonicznych przed i w trakcie Przetargu, Powód wskazał, że mogłoby to świadczyć o istnieniu zmowy, gdyby strony zapewniały się w nich o trzymaniu się uzgodnień (odwołanie pkt 47).

Stwierdzając w decyzji zawarcie przez (...) oraz Konsorcjum (...) antykonkurencyjnego porozumienia Prezes oparł się na całokształcie okoliczności sprawy uwzględniając szereg czynników, które rozpatrywane łącznie dały podstawę do podjęcia takiego rozstrzygnięcia. W szczególności Prezes Urzędu za okoliczności świadczące o istnieniu zmowy przetargowej uznał:

- nieracjonalne zachowanie (...) w Przetargu, przejawiające się złożeniem oferty z błędem oraz nieprawidłowe przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium,

- kontakty telefoniczne między przedstawicielami (...) a (...) w trakcie postępowania przetargowego,

- Postanowienie Prokuratury oraz Sądu, w których stwierdzono że strony postępowania weszły ze sobą w porozumienie i nie stanowiły dla siebie realnej konkurencji w Przetargu,

- zachowanie prezesa zarządu (...), który jeszcze przed otwarciem ofert złożonych w Przetargu zapewniał prezesa zarządu (...), że (...) ten Przetarg wygra,

- odbywanie cyklicznych spotkań w S. oraz istniejące powiązania towarzyskie między przedstawicielami (...), (...) i (...).

Twierdzenie Powoda jakoby „całość argumentacji Prezesa UOKiK o istnieniu zmowy opiera się w istocie na fakcie dwóch (!) rozmów telefonicznych" (odwołanie pkt 45) nie znajduje poparcia w treści decyzji. Co więcej Powód sam w odwołaniu przeczy tej tezie i wskazuje na inne okoliczności, w oparciu o które Pozwany stwierdził istnienie zmowy, tj. błąd w ofercie (...) oraz nieprawidłowe przedłużenie terminu związania ofertą i ważności wadium (odwołanie pkt 36).

Pozwany wskazał, że postępowania antymonopolowe mają quasi karny charakter i w związku z tym dopuszczalne są pewne odstępstwa od restrykcyjnego stosowania standardów wywiedzionych z art. 6 EKPCz. Powyższe znalazło potwierdzenie w orzecznictwie, zgodnie z którym spraw antymonopolowych nie traktuje się jako spraw karnych w ścisłym znaczeniu i łagodniej traktuje się również wymagania stawiane przez art. 6 EKPCz takim sprawom (wyrok ETPCz z 23.11.2006 w sprawie (...) F., nr 73053/01; wyrok ETPCz z 27.09.2011 r. w sprawie(...) przeciwko W., nr 43509/08). Natomiast w kwestii zasady domniemania niewinności wrażonej w przepisie art. 6 ust. 2 EKPCz, wskazuje się, że musi być ona powoływana wobec postępowań antymonopolowych z dużą ostrożnością, ponieważ jest postulatem trudnym do zrealizowania dla organu podejmującego decyzję o naruszeniu prawa antymonopolowego. Zdaniem Pozwanego takie podejście jest uzasadnione, bowiem jak wskazano wyżej uczestnicy antykonkurencyjnych porozumień mają świadomość grożących im z tego tytułu kar, w związku z czym ich działania są skryte, spotkania są potajemne, a dokumenty związane z porozumieniem są ograniczone do minimum. Dlatego, również w związku z ograniczeniami Prezesa Urzędu związanymi z możliwością wykorzystania materiałów operacyjnych, na co wskazywał w niniejszej sprawie sam Powód, standard dowodu stosowany przez organy krajowe nie może być postawiony na tak wysokim poziomie, że stosowanie art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (odpowiednio art. 6 ust. 1 u.o.k.k.) stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. W tym zakresie zasada domniemania niewinności nie mogła zostać naruszona, bowiem Pozwany oceniając protokoły z przesłuchania świadków rozpatrzył je z uwzględnieniem całości materiału dowodowego, co doprowadziło do wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia.

W ocenie Pozwanego, zachowania stron postępowania w toku Przetargu było nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych i nie sposób ich racjonalne wyjaśnić bez założenia istnienia antykonkurencyjnych uzgodnień między tymi przedsiębiorcami. Powyższe podejście potwierdza doktryna, zgodnie z którą stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję następuje na podstawie analizy rzeczywistych działań przedsiębiorców, które muszą być nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami.

Zdaniem Powoda, tak ustalona przez Poznawanego wersja zdarzeń jest niewiarygodna i sprzeczna z zasadami doświadczenia życiowego, o czym ma świadczyć fakt, że Powód nie wskazał żadnych motywów działania (...) oraz Konsorcjum (...), w szczególności (...) nie miał żadnego powodu, aby składać w Przetargu ofertę kurtuazyjną (odwołanie pkt 53 i 59).

Wskazał, że ww. stanowisko stoi w sprzeczności z pozostałymi twierdzeniami Powoda podniesionymi w odwołaniu, w którym sam wskazuje na wyszczególnione przez Prezesa Urzędu w decyzji motywy takiego działania w postaci i) zapewnienia, że zamawiający wybierze ofertę wytypowaną przez wykonawców w wewnętrznym konkursie ofert, ii) uwiarygodnienia konkurencyjności przetargu oraz iii) wywołania u zamawiającego wrażenia, że wybrana oferta jest korzysta cenowo (odwołanie pkt 65).

Natomiast w kwestii braku wskazania w decyzji korzyści, jaką (...) miałby osiągnąć ze złożenia oferty kurtuazyjnej, podkreślić trzeba, że nie stoi to na przeszkodzie stwierdzeniu zawarcia zmowy przetargowej. Istotne dla możliwości stwierdzenia naruszenia art. 6 u.o.k.k. jest ustalenie antykonkurencyjnego celu (przedmiotu) porozumienia, niezależnie od jego subiektywnej oceny dokonanej przez przedsiębiorców. Fakt, iż w Przetargu oferty złożyli przedsiębiorcy nie będący w porozumieniu ze stronami postępowania, tj. (...) sp. z o.o. i (...) S.A. nie wyklucza możliwości stwierdzenia bezprawności takiego działania na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.

W ocenie pozwanego strony porozumienia były przekonane, iż Zamawiający uzna, że oferta (...) zawiera błędy w obliczeniu ceny i w konsekwencji odrzuci ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Jednakże, Zamawiający wbrew przewidywaniom stron zamiast odrzucić ofertę (...), uznał błąd w niej zawarty za oczywistą omyłkę rachunkową i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. ją poprawił. Co istotne, również Powód w toku postępowania antymonopolowego prezentował stanowisko, że w okolicznościach przedmiotowego przetargu, poprawienie jako oczywistej omyłki rachunkowej oferty (...) „było niezgodne z odpowiednimi przepisami (k. 644 akt adm.). Również na podstawie zeznań K. F. (1) - prezesa zarządu (...) złożonych w toku Postępowaniu Przygotowawczego wynika, że nawet członek Komisji przetargowej - A. C. uważał działanie Zamawiającego za nieprawidłowe, bowiem jego zdaniem błąd w ofercie (...) nie był oczywistą pomyłką rachunkową (k. 552 akt adm.).

Na celowość złożenia przez (...) w Przetargu oferty z błędem wskazuje również sekwencja czasowa poszczególnych działań podejmowanych przez strony postępowania w Przetargu. W szczególności zdaniem Pozwanego znamienne jest to, że (...) odpowiedział na pismo (...) informujące o poprawieniu błędu w jego ofercie w dniu 1 lutego 2012 r., dosłownie kilka godzin po odbyciu rozmowy telefonicznej między prezesem zarządu (...) K. F. (2) a prezesem zarządu (...) S. N., której tematem - jak spójnie zeznali w toku postępowania przygotowawczego - była właśnie poprawka dokonana przez Zamawiającego w ofercie (...).

Powyższa okoliczność wprost wskazuje, że (...) i Konsorcjum (...) w przedmiotowym przetargu nie stanowiły dla siebie realnej konkurencji, w przeciwnym wypadku przedstawiciele spółek nie prowadziliby rozmów na temat planowanych przez nie działań. Na podobny tok rozumowania w zakresie powyższej rozmowy wskazuje Postanowienie Prokuratora, gdzie stwierdzono, że „takie zachowanie może świadczyć o porozumieniu zawartym między ww. [(...) i (...) -wyjaśnienie wł.], co uzasadniałoby działanie podjęte przez K. F. w związku z zamierzeniami Komisji przetargowej, a w związku z tymi zamierzeniami, koordynowanie działań podejmowanych przez spółkę (...)" (k. 704 akt adm.).

Odnosząc się do kwestii nieprawidłowego przedłużenia ważności oferty, Prezes Urzędu podtrzymuje swoje stanowisko, że w przedmiotowej sprawie doszło do uzgodnienia między (...) a Konsorcjum (...) postępowania w postaci wycofania się (...) z Przetargu. Ponieważ wbrew oczekiwaniom uczestników zmowy, Zamawiający nie odrzucił oferty (...) z powodu błędów w obliczeniu ceny, konieczność przedłużenia terminu związania ofertą oraz okresu ważności wadium stała się kolejną szansą na realizację z góry powziętego zamierzenia uczestników zmowy. Powyższej okoliczności wbrew twierdzeniu Powoda nie przeczy fakt, iż w decyzji nie ustalono kontaktów pomiędzy (...), a Konsorcjum (...) w okresie przedłużenia ważności oferty. Jak już zostało wyżej wyjaśnione strony nie musiały dokonywać dodatkowych uzgodnień, bowiem nadal działy w celu doprowadzenia do wykluczenia z Przetargu oferty (...).

Pozwany prawidłowo ustalił w przedmiotowej sprawie, że (...) celowo w nieprawidłowy sposób przedłużył termin związania ofertą i ważności wadium. Nie sposób bowiem uznać, że doświadczony przedsiębiorca startujący często w przetargach nie potrafił w prawidłowy sposób przedłużyć terminu związania ofertą i ważności wadium, które są standardową czynnością dokonywaną w przetargach. Nie dość, że (...) odpowiedział na pismo Zamawiającego po terminie, to dodatkowo (mimo zawarcia w piśmie (...) informacji, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium oraz jasnego w tym zakresie brzmienia przepisu art. 85 ust. 4 p.z.p.) przedłużył tylko termin związania ofertą, bez przedłużenia ważności wadium. Dodatkowo, nawet jeśliby uznać za prawidłowe przedłużenie przez (...) terminu związania ofertą w dniu 27 lutego 2012 r. (czemu Pozwany przeczy), to należy wskazać, że oferta Powoda podlegała nadal odrzuceniu z powodu braku jednoczesnego przedłużenia terminu ważności wadium. Takie zachowanie Powoda budzi tym bardziej zdziwienie, że Zamawiający wprost w swoim piśmie poinformował, iż zgodnie z brzmieniem art. 85 ust. 4 p.z.p. przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłożony okres związania ofertą.

Prezes wskazał, że Powód w swojej argumentacji zupełnie pomija okoliczność wysłania w dniu 16 lutego 2012 r. (tj. dzień po otrzymaniu przez (...) pisma (...) z prośbą o przedłużenie terminu związania ofertą oraz ważności wadium) wiadomości SMS przez panią M. Z. do pana K. S. o treści: „(...)" (k. 543 akt administracyjnych). W ocenie Prezes Urzędu nie ma wątpliwości co do tego, że powyższa okoliczność świadczy o zamierzonym działaniu (...), które miało doprowadzić do wykluczenia spółki z Przetargu. Na marginesie należy również zauważyć, że choć Powód buduje swoją argumentację na stwierdzeniu, że istnieje inne wiarygodne i zgodne z prawem konkurencji wyjaśnienie zachowania (...) w Przetargu, to nigdzie w treści odwołania nie podejmuje próby przedstawienia odmiennego od przyjętego przez Prezesa Urzędu wyjaśnienia znaczenia ww. wiadomości SMS.

Mając na względzie powyższe za bezpodstawny uznał również zarzut Powoda, według którego Prezes dopuścił się naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe sporządzenie uzasadnienia decyzji, w szczególności przez nieodniesienie się do podnoszonych przez Powoda w toku postępowania dowodów. Powyższe stwierdzenie należy uznać za chybione, bowiem Prezes Urzędu szeroko odniósł się do wskazanych w uzasadnieniu przez Powoda dowodów w postaci zeznań K. F. (1) (w pkt 133 decyzji), informacji o właściwościach elektronicznych dokumentu (w pkt 115 decyzji) oraz wiadomości e-mail dotyczących zgód korporacyjnych (w pkt 116 decyzji). Przy czym, należy podkreślić, że rozpoznając ww. dowody Pozwany za każdym razem uzasadniał dlaczego odmawiał im mocy dowodowej i uznawał, że nie dowodzą okoliczności, na które były przez Powoda powołane.

Również podnoszony przez Powoda w odwołaniu zarzut 6 - naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. nie zasługuje zdaniem pozwanego na uwzględnienie, bowiem mając na względzie prawidłowo ustalony w przedmiotowej sprawy stan faktyczny, Pozwany zasadnie zastosował ww. przepis stwierdzając, że strony niniejszego postępowania dopuściły się praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na zawarciu przez (...) oraz członków Konsorcjum (...) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w zorganizowanym przez (...) przetargu.

Wobec sformułowanego przez Powoda zarzutu podkreślić w tym miejscu należy, iż do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w ww. przepisie wystarczające jest wykazanie anty konkurencyjnego celu porozumienia.. Oznacza to, że jeśli Prezes Urzędu ustali, na podstawie materiału dowodowego, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to dla kwalifikacji tego porozumienia jako praktyki ograniczającej konkurencję okoliczność, czy cel ten został osiągnięty nie ma już znaczenia. Prezes Urzędu prawidłowo uznał, że celem porozumienia było złożeniu przed (...) tzw. oferty kurtuazyjnej oraz rezygnacji z ubiegania się o udzielenie zamówienia, aby w ten sposób zwiększyć szansę na wygranie Przetargu przez Konsorcjum (...). Dokonując powyższej oceny Pozwany wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które rozpatrywane łącznie pozwoliły ww. przedsiębiorcom przypisać naruszenie reguł konkurencji.

Odnośnie zarzutu 7 pozwany podniósł, iż za nieuprawnione należy uznać rozumowanie, jakoby ze stwierdzenia przez sąd i prokuraturę faktu niewystąpienia szkody po stronie zamawiającego, miałoby wynikać, że nie istniało tego rodzaju zagrożenie. W Postanowieniu Prokuratury i Sądu nie stwierdzono wypełnienia znamion przestępstwa z art. 305 § 1 k.k. w postaci działania na szkodę instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, co w konsekwencji doprowadziło do umorzenia śledztwa. Niemniej jednak ww. organy nie rozważały, czy zagrożenie taką szkodą istniało, ponieważ okoliczność ta była irrelewantna z punktu widzenia zastosowania art. 305 § 1 k.k. Na gruncie przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., wystąpienie szkody po stronie zamawiającego nie jest okolicznością niezbędną do stwierdzenia zawarcia zmowy przetargowej. Dodatkowo, bezpośrednio w odniesieniu do zmów przetargowych, w wyroku Sądu Najwyższego potwierdzono, że naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. jest niezależne od tego, czy porozumienie realnie wpłynęło na wynik przetargu (wyrok SN z dnia 14 stycznia 2009 r., sygn. akt III SK 26/08, OSNP 2010/13-14, poz. 179). Odnosząc się zaś do kwestii naruszenia interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 ust. 1 u.o.k.k., w ocenie pozwanego, już sama możliwość wywołania na rynku niekorzystnych skutków świadczy o spełnieniu tej przesłanki. Bowiem już sam stan potencjalnego zagrożenia jest z punktu widzenia interesu publicznego niedopuszczalny. Przy czym termin „potencjalny" oznacza, iż naruszenie konkurencji nie musi się ziścić, wystarczy że zagrożenie dla konkurencji jest prawdopodobne. Natomiast istotą konkurencji jest współzawodnictwo niezależnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów na możliwie najkorzystniejszych warunkach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego pewne formy grupowych działań przedsiębiorców, takich jak porozumienia miedzy uczestnikami przetargów prowadzą do zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. (...) oraz Konsorcjum (...) zamiast współzawodniczyć ze sobą w Przetargu i podejmować samodzielne decyzje, uzgodnili między sobą sposób zachowania w toku postępowania przetargowego. Tym samym nie działali oni w warunkach konkurencji. Tak również stwierdził sąd w postanowieniu wskazując, że ww. przedsiębiorcy „(...) weszli ze sobą w porozumienie i nie stanowili dla siebie realnej konkurencji" (k. 709 akt adm.). Mając na względzie powyższe w przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu prawidłowo uznał, że przesłanka naruszenia interesu publicznego została spełniona.

W odniesieniu do zarzutu 8 pozwany wskazał m.in., że nieuprawnione jest twierdzenie Powoda, że Prezes Urzędu błędnie określił geograficzny wymiar rynku właściwego. Pozwany dokonał bowiem wszechstronnej analizy i w jej wyniku, prawidłowo zakwalifikował rynek, na którym zawarto porozumienie jak i rynek, na który porozumienie oddziałuje, jako krajowy. Jak wskazano w Decyzji (por. pkt 80), za krajowym wymiarem rynku przemawia m.in. fakt, że Przetarg będący przedmiotem Decyzji został zorganizowany na modernizację odcinka krajowej sieci kolejowej. Istotne jest również to, że systemy sterowania ruchem mogą być stosowane na całej sieci kolejowej w kraju - w Polsce w większości (ok 95%) zarządzanej przez (...) S.A. Większość przetargów w których uczestniczą przedsiębiorcy automatyki kolejowej organizowana jest właśnie przez (...) S.A. i dotyczy ona krajowych odcinków sieci kolejowych (wyjaśnienia Zakład (...) S.A. k. 751-755, wyjaśnienia (...) sp. z o.o. k. 820-821 akt adm.). Na krajowy zasięg rynku wskazuje również odmienność uregulowań prawnych w zakresie dopuszczania do obrotu urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz specyfika procedury certyfikacyjnej dla tych urządzeń w Polsce.

W odniesieniu do zarzutu 10 pozwany wskazał na jego niezasadność, gdzie powód zarzucił Decyzji, że nałożona na niego kara jest niezasadna a przynajmniej rażąco wygórowana. Zdaniem Powoda, Prezes Urzędu nie miał podstaw do nakładania kary pieniężnej i nie wskazał jakie okoliczności przemawiają za jej nałożeniem. W Decyzji Pozwany wyraźnie wskazał i szeroko uzasadnił przyjętą ocenę, że nałożenie kary uzasadniało naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. w postaci zawarcia przez Powoda z Konsorcjum (...) porozumienia ograniczającego konkurencję oraz umyślność tego naruszenia, (por. pkt 159 - 164 Decyzji).

W piśmie z dnia 2 sierpnia 2016 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o:

1. o zażądanie przez Sąd na podstawie art. 248 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 101 ze zm., dalej jako: „k.p.c") od Prokuratury Okręgowej w W. (adres: Prokuratura Okręgowa, ul. (...), (...)-(...) W.) dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przygotowawczego prowadzonego pod sygn. (...) tj. pisma Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15 czerwca 2012 r. wraz z załącznikami, zatytułowanego „Informacja o uzyskaniu w wyniku kontroli operacyjnej materiałów mogących mieć znaczenie dla śledztwa o sygn. akt (...) prowadzonego przez Delegaturę Stołeczną ABW w W. pod nadzorem Prokuratury Okręgowej w W." (znak pisma: (...));

2. na podstawie art. 207 § 3 k.p.c. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. pisma Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15 czerwca 2012 r. wraz z załącznikami, na okoliczność:

- istnienia porozumienia pomiędzy (...) sp.z o.o. (dalej jako: (...) lub „Powód") a Zakładami (...) S.A. (dalej jako: (...)) oraz (...) S.A. (dalej jako: (...)) w odniesieniu do przetargu pod nazwą Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. - R." (dalej jako: „Przetarg"),

- uzgodnienia między (...) a (...) oraz (...) sposobu zachowania w ramach Przetargu,

- istnienia korzyści dla (...) ze złożenia oferty kurtuazyjnej w Przetargu,

- dokonywania ustaleń przez przedstawicieli (...) i (...) w sprawie przygotowania przez (...) odpowiedzi na pismo Zamawiającego informujące o dokonaniu poprawki w cenie ofertowej (...),

- celowości oraz świadomości popełnienia przez (...) błędu w ofercie złożonej w Przetargu,

- celowości oraz świadomości dokonania przez (...) nieprawidłowego przedłużenia związania ofertą i ważności wadium w Przetargu,

- zachowania (...), (...) oraz (...)w toku Przetargu,

- utrzymywania stałych kontaktów między przedstawicielami (...), (...) i (...);

3. o wyrażenie zgody na złożenie przez Pozwanego - w razie dopuszczenia przez niniejszy Sąd wnioskowanego dowodu - pisma przygotowawczego stanowiącego uzupełnienie argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2015 r. odnoszącej się do przedmiotowego dowodu.

W odpowiedzi na odwołanie złożone przez (...) S.A. z siedzibą w L., pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odnośnie zarzutu 1 i 2 wskazał, że pomimo braku w przepisach u.o.k.k. regulacji wprost dotyczącej zmiany postanowienia o wszczęciu postępowania antymonopolowego, zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie dopuszcza się taką możliwość. Pozwany w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego z dnia 20 grudnia 2013 r. określił rynek właściwy w aspekcie produktowym jako „rynek dostaw systemów automatyki kolejowej”, natomiast w wyniku analizy zebranego w toku postępowania antymonopolowego materiału dowodowego, oznaczył przedmiotowy rynek w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r., jako „rynek dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym''. Dodatkowo podkreślił, że zmiana oznaczenia rynku właściwego miała charakter doprecyzowujący. Wskazuje na to po pierwsze fakt, że użyte w postanowieniu o wszczęciu postępowania pojęcie „systemów automatyki kolejowej" jest pojęciem szerszym i w jego skład wchodzi pojęcie „systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym". Po drugie wszystkie strony w toku postępowania posługiwały się ww. pojęciami zamiennie, co w ocenie Pozwanego świadczy o niewielkiej różnicy znaczeniowej między tymi określeniami. Dopiero na podstawie zaliczonego w poczet dowodów przedmiotowego postępowania, postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2014 r., pisma (...) Sp. z o.o. (k. 769 akt administracyjnych) oraz zaliczonego postanowieniem z dnia 28 października 2014 r. pisma Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (k. 882 akt administracyjnych), uzyskanych w toku innego postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu ustalił, że systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym wchodzą w skład systemów automatyki kolejowej, co skutkowało doprecyzowaniem w decyzji oznaczenia rynku właściwego w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu jakoby ww. zmiana postanowienia o wszczęciu postępowania miała w rezultacie doprowadzić do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego wynikających z art. 6, art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. pozwany wskazał, że jest ona prezentowana w oderwaniu od okoliczności rozpoznawanej sprawy i ogranicza się jedynie do stwierdzeń o charakterze ogólnym. Powód właściwie jednym zdaniem odnosi się wprost do stanu faktycznego niniejszej sporawy, gdy stwierdza, że uczestnicy postępowania „pozbawieni zostali informacji dotyczącej ostatecznej kwalifikacji przypisywanej im praktyki, co uniemożliwiło im odniesienie się do postawionego im zarzutu" (odwołanie str. 10). Zdaniem Prezesa Urzędu, w świetle powyższych wyjaśnień, twierdzenie Powoda uznać należy za nieuprawnione. Doprecyzowanie określenia rynku, sprowadzające się właściwie do zamiany szerszego pojęcia „systemów automatyki kolejowej" na węższe pojęcie „systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym", nie uniemożliwiło stronom postępowania administracyjnego odniesienie się do stawianego im zarzutu. Tym bardziej, że strony same posługiwały się nim zamiennie. W związku z tym nie można zgodzić się z Powodem, że tak niewielka zmiana zakresu postanowienia mogła mieć wpływ na dostęp stron postępowania do informacji, prawo do czynnego udziału w postępowaniu oraz prawo do obrony.

Odnośnie zarzutu 3 i 4 pozwany podniósł, iż zgodnie z treścią art. 84 u.o.k.k. w sprawach dotyczących dowodów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu, w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie, stosuje się odpowiednio art. 227-315 k.p.c. Przepisy kodeksu postępowania cywilnego stosuje się jedynie „odpowiednio" w zakresie, w jakim dana kwestia nie jest regulowana samą ustawą antymonopolową, a ponadto tylko w granicach wskazanych w ustawie antymonopolowej przepisów (art. 227-315 k.p.c). Należy przy tym zauważyć, że akceptowany również przez sądy standard dowodu w postępowaniu przed Prezesem Urzędu uwzględnia szczególny i sekretny charakter antykonkurencyjnych porozumień, który niejednokrotnie wymusza szerokie posługiwanie się dowodami pośrednimi. Większość uzgodnień uczestników zakazanych porozumień zapada w formie ustnej. Organ antymonopolowy nie dysponując często dowodami bezpośrednimi (jak umowa, uchwała, korespondencja elektroniczna), zmuszony jest bazować na zeznaniach skruszonych stron porozumienia (wnioskodawców leniency), na dowodach pośrednich lub domniemaniach faktycznych. W związku z powyższym nieuprawniona jest argumentacja Pozwanego, który wydaje się zmierzać do tego, że każda w ustalonych przez Prezesa Urzędu okoliczności z osobna powinna dowodzić zawarcia przez strony postępowania antykonkurencyjnego porozumienia.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia Powoda, jakoby Prezes Urzędu nie wykazał, z jakich Powodów spółka (...) miałaby zrezygnować z ubiegania się o zamówienie w Przetargu, należy wskazać że pogląd ten, wobec treści decyzji wydanej w sprawie uznać należy za nieuprawniony. Mianowicie Prezesa Urzędu wyszczególnił w decyzji następujące motywy działania (...) w postaci i) zapewnienia, że zamawiający wybierze ofertę wytypowaną przez wykonawców w wewnętrznym konkursie ofert, ii) uwiarygodnienia konkurencyjności przetargu oraz iii) wywołania u zamawiającego wrażenia, że wybrana oferta jest korzysta cenowo. Natomiast w kwestii braku wskazania w decyzji korzyści, jaką (...) miałby osiągnąć ze złożenia oferty kurtuazyjnej, podkreślić trzeba, że brak ustaleń co do korzyści osiągniętej przez uczestnika zakazanej zmowy, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu jej zawarcia. Istotne dla możliwości stwierdzenia naruszenia art. 6 u.o.k.k. jest ustalenie antykonkurencyjnego celu (przedmiotu) porozumienia, niezależnie od jego subiektywnej oceny dokonanej przez przedsiębiorców.

Natomiast okoliczność, czy spółka (...) mogła zgodzić się na poprawkę dokonaną w ofercie przez Zamawiającego nie jest istotna dla przedmiotowej sprawy. Bowiem celem porozumienia było złożenie oferty z błędem powodującym odrzucenie oferty (...), co z powodu odmiennej niż zakładana reakcja Zamawiającego nie udało się.

W odniesieniu do zarzutów 5 i 6 pozwany stwierdził, że wbrew twierdzeniom Powoda posłużenie się dowodem z protokołów zeznań świadków w żaden sposób nie naruszyło zasady bezpośredniości. Pozwany przedstawił w decyzji szeroką argumentację uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie (decyzja pkt 144-147), którą podtrzymuje w całości. Dodatkowo, Pozwany podkreśla w tym miejscu istnienie ugruntowanej linii orzeczniczej wskazującej na możliwość zaliczenia w poczet materiału dowodowego sprawy dowodów zgromadzonych w innej sprawie. Za chybione również uznał twierdzenie Powoda sugerujące, że Pozwany miał obowiązek przeprowadzić w postępowaniu antymonopolowym dowód z przesłuchania stron lub zeznań świadków (odwołanie pkt 24). Niezrozumiałym jest dla pozwanego, dlaczego Powód dopiero skarżąc wydaną w sprawie decyzję podnosi, że nie miał możliwości konfrontowania faktów na skutek uniemożliwienia zadawania pytań przesłuchiwanym osobom, skoro w toku postępowania antymonopolowego mimo takiej możliwości nie zażądał przeprowadzenia dowodów z przesłuchania świadków, którzy przesłuchani byli uprzednio przez Prokuratora.

Odnośnie zarzutu 7 i 8 pozwany podniósł, że podnoszony przez Powoda w odwołaniu zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. nie zasługuje na uwzględnienie. Mając bowiem na względzie prawidłowo ustalony w przedmiotowej sprawy stan faktyczny, Pozwany zasadnie zastosował ww. przepis stwierdzając, że strony niniejszego postępowania dopuściły się praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na zawarciu przez (...) oraz członków Konsorcjum (...) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w zorganizowanym przez (...). Podkreślił, iż do uznania porozumienia za naruszające zakaz określony w ww. przepisie wystarczające jest wykazanie antykonkurencyjnego celu porozumienia. Oznacza to, że jeśli Prezes Urzędu ustali, na podstawie materiału dowodowego, że celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to dla kwalifikacji tego porozumienia jako praktyki ograniczającej konkurencję okoliczność, czy cel ten został osiągnięty nie ma już znaczenia. W ocenie pozwanego kwestia braku wskazania w decyzji korzyści, jaką (...) miałby osiągnąć ze złożenia oferty kurtuazyjnej, nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu zawarcia zmowy przetargowej. Istotne dla możliwości stwierdzenia naruszenia art. 6 u.o.k.k. jest ustalenie antykonkurencyjnego celu (przedmiotu) porozumienia, niezależnie od jego subiektywnej oceny dokonanej przez przedsiębiorców.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut Powoda naruszenia przez Prezesa Urzędu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. poprzez ustalenie, że Powód był uczestnikiem zmowy, podczas gdy jego rola w konsorcjum była bierna. Zdaniem Pozwanego nie można zgodzić się z powyższym twierdzeniem, bowiem przedstawiciele spółki (...) uczestniczyli w cyklicznych spotkaniach w S. jakie odbywały się z udziałem przedstawicieli spółek (...). Ponadto, jak wynika z Postanowienia Prokuratora wszyscy prezesi ww. spółek pozostawali przed i w trakcie trwania Przetargu w stałym kontakcie telefonicznym, a tematem podejmowanych w nim rozmów był m.in. przedmiotowy przetarg.

Odnośnie zarzutu 9 dotyczącego nałożonej kary pozwany stwierdził, że rola Powoda w zmowie przetargowej nie była bierna, bowiem przedstawiciele (...)przed i w trakcie trwania postępowania przetargowego kontaktowali się z przedstawicielami spółek (...), a także uczestniczyli w cyklicznych spotkaniach w S.. Niemniej jednak nawet jeśliby przyjąć, że (...)pozostał bierny w przedmiotowym porozumieniu, to taka okoliczność nie prowadzi automatycznie do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej. Dodatkowo, zdaniem Pozwanego wbrew twierdzeniu Powoda naruszenie przepisów u.o.k.k. zostało przez niego dokonane umyślnie, bowiem nie sposób uznać, że Powód nie miał wiedzy o uzgodnieniach poczynionych ze spółka (...).

W odpowiedzi na odwołanie złożone przez Zakłady (...) S.A. w R., pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odnośnie zarzutu 1 i 2 wskazał, że nieuprawniona jest argumentacja Pozwanego, który wydaje się zmierzać do tego, że każda w ustalonych przez Prezesa Urzędu okoliczności z osobna powinna dowodzić zawarcia przez strony postępowania antykonkurencyjnego porozumienia. Mając na względzie przytoczone wyżej orzecznictwo taki tok rozumowania Powoda należy uznać za błędny. Pozwany pragnie podkreślić, że stwierdzając w decyzji zawarcie przez (...) oraz Konsorcjum (...) antykonkurencyjnego porozumienia oparł się na całokształcie okoliczności sprawy uwzględniając szereg czynników, które rozpatrywane łącznie dały podstawę do podjęcia takiego rozstrzygnięcia. Zdaniem pozwanego powód formułując przedmiotowy pogląd pominął jednak, że Prezes Urzędu podejmując skarżone rozstrzygnięcie oparł się nie wyłącznie na ustaleniu do co odmowy (...) przedłużenia okresu związania złożoną w Przetargu ofertą, ale na całokształcie okoliczności sprawy, ustalonym w oparciu o cały zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy, który rozpatrywany łącznie dał podstawę do wydania takiego rozstrzygnięcia. Pozwany prawidłowo ustalił w przedmiotowej sprawie, że (...) celowo w nieprawidłowy sposób przedłużył termin związania ofertą i ważności wadium. Odnosząc się natomiast do stałych kontaktów stron postępowania administracyjnego, podczas których zdaniem Powoda rozmawiano o potencjalnej lub już prowadzonej współpracy w ramach umów podwykonawczych, pozwany wskazał, że stanowisko prezentowane w ww. zakresie przez Powoda nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. W kwestii zaś celowości popełnienia błędu w ofercie (...) (polegającego na rozbieżności pomiędzy ceną oferty oraz sumą cen składowych), nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie Powoda, iż dla wszystkich oczywiste jest, że Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe, w związku z tym (...) nie mógł w ten sposób dążyć do odrzucenia jego oferty w Przetargu. Wskazał, że powyższe twierdzenie jest sprzeczne ze stanowiskiem (...) prezentowanym w toku postępowania antymonopolowego, zgodnie z którym w okolicznościach przedmiotowego przetargu, poprawienie jako oczywistej omyłki rachunkowej oferty (...) „było niezgodne z odpowiednimi przepisami" (k. 644 akt adm.).

Prezes Urzędu nie zgodził się z dokonaną przez powoda oceną, że rozmowa telefoniczna do jakiej doszło w dniu 1 lutego 2012 r. między prezesem zarządu (...) - K. F. (2) a prezesem zarządu (...) - S. N., w przedmiocie poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie (...) była jak najbardziej logiczna w zaistniałych okolicznościach. Oceniając bowiem przedmiotową rozmowę, pozwany wskazał, iż należało uwzględnić sekwencję czasową poszczególnych działań podejmowanych przez strony postępowania w Przetargu. W szczególności zdaniem Pozwanego znamienne jest to, że (...) odpowiedział na pismo (...) informujące o poprawieniu błędu w jego ofercie w dniu 1 lutego 2012 r., dosłownie kilka godzin po odbyciu rozmowy telefonicznej między prezesem zarządu (...) K. F. (2) a prezesem zarządu (...) S. N., której tematem -jak spójnie zeznali w toku postępowania przygotowawczego - była właśnie poprawka dokonana przez Zamawiającego w ofercie (...). Zdaniem Pozwanego powyższa okoliczność wprost wskazuje, że (...) oraz Konsorcjum (...) w przedmiotowym przetargu nie stanowiły dla siebie realnej konkurencji, w przeciwnym wypadku przedstawiciele spółek nie odbyliby rozmowy na temat planowanych przez siebie działań, od których zależy kolejność klasyfikacji ofert w Przetargu.

Pozwany odniósł się również należy do twierdzenia Powoda, jakoby uznaniu, iż oferta (...) złożona w Przetargu była ofertą kurtuazyjną przeczy również fakt, że (...) złożył ofertę w wysokości stanowiącej około 87% budżetu przeznaczonego przez Zamawiającego na realizacje zamówienia. W ocenie Prezesa Urzędu powyższa okoliczność w żaden sposób nie podważa prawidłowości ustalenia, że w przedmiotowej sprawie doszło do zawarcia zmowy przetargowej polegającej na złożeniu przed (...) oferty kurtuazyjnej oraz rezygnacji z ubiegania się o udzielenie zamówienia, w celu zwiększenia szansy na wygranie przetargu przez Konsorcjum (...).

Odnośnie zarzutu 3 pozwany wskazał, iż w wydanej w sprawie decyzji Prezes Urzędu nie wskazał, że (...) miał obowiązek przedłużyć ważność oferty zgodnie z przepisami p.z.p. w niniejszej sprawie (...) nie tyle nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co wyraził tę zgodę w sposób nieprawidłowy, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Powyższe zachowanie (...) było jedną z okoliczności świadczących, w ocenie Pozwanego, o istnieniu porozumienia. Było to bowiem, zdaniem organu ochrony konkurencji zamierzone działanie, które miało doprowadzić do wykluczenia (...) z Przetargu i zwiększyć tym samym szansę na jego wygranie przez Konsorcjum (...). Ponieważ jednak wbrew oczekiwaniom uczestników zmowy, zamawiający nie odrzucił oferty (...) z powodu błędów w obliczeniu ceny, pismo Zamawiającego z prośbą o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz okresu ważności wadium stało się kolejną szansą na realizację anty konkurencyjnych uzgodnień.

Również podnoszony przez Powoda w odwołaniu zarzut 4 - naruszenia art. 235 k.p.c. poprzez oparcie się na dowodach, które nie mogły być dowodami w postępowaniu antymonopolowym, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Powoda posłużenie się dowodem z protokołów zeznań świadków w żaden sposób nie naruszyło zasady bezpośredniości. Pozwany przedstawił w decyzji szeroką argumentację uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie (decyzja pkt 144-147), którą podtrzymuje w całości. Za chybione należy również uznać twierdzenie Powoda, że z faktu, iż (...) w toku postępowania antymonopolowego podnosił zarzut naruszenia zasady bezpośredniości wynikało żądanie przeprowadzenia dowodów z przesłuchania stron lub zeznań świadków. Podkreślił, iż kwestia przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków w ogóle nie była podnoszona w toku postępowania antymonopolowego przez strony. Powód, jak i inni uczestnicy postępowania, nie wnosili o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków. Pozwany również nie widział takiej potrzeby.

Zdaniem Prezesa Urzędu, chybiona jest argumentacja Powoda jakoby oparcie się w decyzji na protokołach z przesłuchania świadków przeprowadzonego w toku Postępowania przygotowawczego było niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 29, poz. 154 ze zm.). Podkreślił, że w toku postępowania antymonopolowego nie korzystał, ani nie oparł się w decyzji na dowodach uzyskanych podczas kontroli operacyjnej. Takimi dowodami nie są bowiem wykorzystane przez Prezesa Urzędu w sprawie protokoły z przesłuchań świadków w Postępowaniu przygotowawczym oraz Postanowienie Sądu i Prokuratura. Na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja Powoda, zgodnie z którą Prezes Urzędu wykorzystał dowodowo materiały z podsłuchu, których wykorzystanie zgodnie z przepisem art. 237 § 3 k.p.k. jest dopuszczalne tylko w sprawach przestępstw enumeratywnie wymienionym w tym przepisie. Jak już zostało wyjaśnione protokoły z przesłuchań świadków w Postępowaniu przygotowawczym nie stanowią materiałów operacyjnych, a tylko do takich - uzyskanych w ramach kontroli operacyjnej - materiałów powyższe ograniczenie się odnosi.

W odniesieniu do zarzutu 5 pozwany podniósł, iż zasadnie zastosował przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. stwierdzając, że strony niniejszego postępowania dopuściły się praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na zawarciu przez (...) oraz członków Konsorcjum (...) porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w zorganizowanym przez (...) przetargu. Prezes Urzędu prawidłowo uznał, że celem porozumienia było złożenie przed (...) tzw. oferty kurtuazyjnej oraz rezygnacja z ubiegania się o udzielenie zamówienia, aby w ten sposób zwiększyć szansę na wygranie Przetargu przez Konsorcjum (...). Dokonując powyższej oceny Pozwany wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które rozpatrywane łącznie pozwoliły ww. przedsiębiorcom przypisać naruszenie reguł konkurencji.

Odnosząc się natomiast do zarzutów 6 i 7 pozwany wskazał, iż fakt, że wprowadzona zmiana rynku właściwego w przedmiotowej sprawie miała charakter doprecyzowujący i pozostawała tym samym bez wpływu na sytuację procesową stron potwierdzają następując okoliczności. Po pierwsze - użyte w postanowieniu o wszczęciu postępowania pojęcie „systemów automatyki kolejowej" jest pojęciem szerszym i tym samym mniej precyzyjnym. Systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym należą bowiem do systemów automatyki kolejowej. Po drugie - wszystkie strony w toku postępowania posługiwały się ww. pojęciami zamiennie, co w ocenie Pozwanego świadczy o niewielkiej różnicy znaczeniowej między nimi. Doprecyzowanie określenia rynku właściwego w aspekcie produktowym wbrew twierdzeniom Powoda nie stanowi uchybienia proceduralnego, które powinno skutkować uchyleniem decyzji. Tym bardziej, że w najnowszym orzecznictwie" kształtującym się już po wydaniu przytoczonego przez Powoda wyroku Sądu Najwyższego, wskazuje się, że zarzuty procesowe w zakresie postępowania administracyjnego mogą prowadzić do uchylenia decyzji, tylko gdy nie dają się konwalidować na etapie postępowania sądowego a wada tych zarzutów musi być na tyle istotna, że uzasadnia uchylenie decyzji. Chodzi o takie uchybienia, które nie zapewniają przedsiębiorcy odpowiednich gwarancji proceduralnych, w szczególności które istotnie wpłynęły na merytoryczną treść zaskarżonej decyzji. Tego rodzaju uchybienie Prezesa Urzędu, ani żadne inne, nie wystąpiło w sprawie zakończonej skarżoną decyzją.

Odnosząc się do argumentacji Powoda w uzasadnieniu powyższego zarzutu - naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego wynikających z art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. i art. 9 k.p.a. oraz art. 2 Konstytucji wskazał, że jest ona prezentowana w oderwaniu od okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy i ogranicza się jedynie do sformułowania przez Powoda stwierdzeń o charakterze ogólnym. Powód właściwie jednym zdaniem odnosi się wprost do stanu faktycznego niniejszej sporawy, gdy stwierdza, że uczestnicy postępowania „pozbawieni zostali informacji dotyczącej ostatecznej kwalifikacji przypisywanej im praktyki, co uniemożliwiło im odniesienie się do postawionego im zarzutu" (odwołanie str. 22 pkt 4).

W odniesieniu do zarzutu 8 pozwany stwierdził m.in., że ostateczna wysokość kary nałożonej na Powoda jest odpowiednio wyważona w stosunku do stopnia naruszenia przepisów u.o.k.k. (naruszenie art. 6 u.o.k.k. w zakresie nie wyłączonym na podstawie art. 7 i 8 u.o.k.k.), maksymalnego wymiaru kary, określonego w ustawie, a także wobec dyrektyw zawartych w art. 111 u.o.k.k. Zdaniem Pozwanego tylko kara w nałożonej na Powoda wysokości spełnia zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną.

Powodowie w odpowiedziach na wnoszone przez siebie odwołania od przedmiotowej decyzji, jak również w pismach przygotowawczych podtrzymują wzajemnie wniesione przez siebie zarzuty.

Na rozprawie w dniu 12 grudnia 2016 r. odwołujący poparli wzajemnie złożone przez siebie odwołania, pozwany podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, jak również zgłoszone wnioski dowodowe.

Pełnomocnicy powodów nie oświadczyli, że nie negują rozstrzygnięcia przetargów, a kwestię przyczyn niepoprawienia oferty (...). Pełnomocnik (...) oświadczył, że celem było złożenie oferty mającej zapewnić rentowność.

Pełnomocnik pozwanego podtrzymał wniosek dowodowy z kontroli ABW. Wskazał ponadto, że ofertę złożył (...) a nie Zakład (...) S.A.

Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Przedmiotem postępowania jest ocena działań podejmowanych przez Zakłady (...) S.A. (dalej jako: (...)), (...) S.A. (dalej jako: (...)) oraz (...) sp. z o.o. (dalej jako: (...)) w postępowaniu o udzielenie zamówieni publicznego pod nazwą Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiS 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek (...) - R.".

Stronami postępowania są (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w L., Zakład (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R..

(...)Sp. z o.o. z siedzibą w K. prowadzi działalność wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Spółka należy do międzynarodowej grupy kapitałowej (...) Inc. z siedzibą w Kanadzie, która zajmuje się produkcją i budową samolotów, lokomotyw, wagonów kolejowych, wagonów metra i tramwajowych. Całościowy udział w spółce (...) posiada (...)GMBH z siedzibą w N.. (...) jest dostawcą kompletnych systemów i urządzeń dla transportu szynowego (tj. dla pojazdów kolejowych, tramwajowych i metra), w kraju i za granicą. Głównym przedmiotem działalności spółki jest projektowanie, produkcja, oraz instalacja systemów i urządzeń do sterowania, kierowania i nadzoru ruchu pojazdów szynowych, przy czym prace w zakresie projektowania oraz instalacji spółka wykonuje głównie za pośrednictwem podwykonawców. (...) dostarcza również części zamienne i świadczy usługę serwisowania. /k. 733 i 734, t. IV akt adm./

Zakład (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w R. prowadzi działalność wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy XIV Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). Spółka funkcjonuje na rynku od czerwca 1991 r. Jest dostawcą urządzeń sterowania ruchem kolejowym i usług budowlano-montażowych w branży sterowania ruchem kolejowym, energetyki niskonapięciowej oraz telekomunikacji. Podstawowym przedmiotem działalności (...) jest produkcja, modernizacja i instalacja urządzeń oraz systemów automatyki kolejowej, w ramach kontraktów z zakresu modernizacji infrastruktury kolejowej w Polsce, a w mniejszym stopniu również z obszaru telekomunikacji kolejowej i elektroenergetyki niskich napięć. Spółka uczestniczy w realizacji tych projektów - w zależności od stosowanej procedury przetargowej i uzgodnień z partnerami biznesowymi, jako podwykonawca głównego wykonawcy, główny wykonawca lub członek konsorcjum. W większości przypadków spółka realizuje projekty jako podwykonawca. (...) współpracuje z grupą przedsiębiorców, którzy uzupełniają zakres prowadzonych przez spółkę zadań, przede wszystkim w obszarze prac budowlano-montażowych. /k. 749, t. IV akt adm./

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w L. prowadzi działalność wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy Lublin-Wschód z siedzibą w Ś. VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS (...). (...)funkcjonuje na rynku od 1944 r., kiedy to w strukturach (...) S.A. powstały (...), które dały początek obecnemu przedsiębiorstwu. Głównym przedmiotem działalność spółki jest realizacja robót budowlano-montażowych jako wykonawca w przetargu lub podwykonawca przedsiębiorców produkujących i dostarczających urządzenia sterowania ruchem kolejowym. W zakresie automatyki kolejowej (...) realizuje roboty budowlano-montażowe polegające na zabudowie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, zabudowie systemów przejazdowych, układaniem kabli sygnalizacyjnych, energetycznych i teletechnicznych. Spółka nie jest producentem systemów automatyki kolejowej. W zakresie produkcji przemysłowej dla potrzeb automatyki kolejowej (...) produkuje tylko jako elementy wymienne podstawy do semaforów, drągi rogatkowe na przejazdy oraz znaki i wskaźniki do osygnalizowania linii kolejowych. /k. 740 i 741, t. IV akt adm./

Systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym są środkami technicznymi, za pomocą których możliwe jest sprawne i bezpieczne poruszanie się pojazdów szynowych po torach i rozjazdach oraz umożliwienie operatywnego zarządzania i kierowania przewozami kolejowymi. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym działają na zasadzie samoregulacji i wykonują określone działania lub czynności bez udziału człowieka lub przy jego ograniczonym wpływie. Natomiast systemy sterowania ruchem kolejowym to kompletne rozwiązania instalowane w ramach danej inwestycji, które składają z urządzeń konfigurowanych w zależności od wymagań zamawiającego. Całościowe systemy mają decydujący wpływ na sposób przemieszczania się pociągów po sieci kolejowej, uwzględniając: prędkość, ciężar pojazdów, natężenie ruchu, długość drogi hamowania oraz sposób organizacji ruchu.

Urządzenia sterowania ruchem kolejowym można podzielić według ich przeznaczenia na trzy zasadnicze grupy: i) urządzenia stacyjne, ii) urządzenia liniowe i iii) urządzenia specjalne. Urządzenia stacyjne odpowiadają za realizowanie przebiegów pociągowych i manewrowych (przestawianie zwrotnic i ustawianie sygnałów na sygnalizatorach). Ich główną rolą jest umożliwienie sterowania zwrotnicami, sygnalizatorami i innymi urządzeniami oraz wzajemne ich uzależnienie. Urządzenia liniowe odpowiadają za realizowanie przebiegów pomiędzy posterunkami ruchu, zapewniając jednocześnie bezpieczeństwo przejazdu pociągów na szlaku, są połączone z urządzeniami stacyjnymi. Natomiast urządzenia specjalne są stosowane na stacjach przemysłowych, portowych, metra itp. Urządzenia te służą zapewnieniu bezpiecznego i sprawnego ruchu pojazdów, dostosowanego do procesów technologicznych zakładu lub wymagań linii specjalnych.

Produkty sterowania ruchem kolejowym (systemy i urządzenia) wchodzą w skład szerszej kategorii tzw. urządzeń automatyki kolejowej, służących automatyzacji procesów związanych z przemieszczaniem się pojazdów kolejowych po sieci kolejowej. Oprócz opisanych powyżej systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym do tej szerszej kategorii urządzeń automatyki kolejowej można zaliczyć m.in. urządzenia łączności, urządzenia ogrzewania rozjazdów, rejestratory rozmów oraz systemy telewizji przemysłowej. Niemniej jednak, jak wyjaśnił Instytut (...), systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym, pomimo że należą do jednej z grup urządzeń automatyki kolejowej to bardzo często oba określenia używane są zamiennie, tzn. poprzez automatykę kolejową faktycznie rozumie się urządzenia sterowania ruchem kolejowym. /k. 872 vide, t. V akt adm./

Wyróżnia się trzy rodzaje procesów dopuszczenia do eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym, tj. poprzez wydanie i) świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu (dla urządzeń niebędących składnikiem interoperacyjności), ii) zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji podsystemu (dla podsystemów strukturalnych) oraz iii) certyfikatu i deklaracji zgodności WE (dla urządzeń będących składnikiem interoperacyjności).

Zgodnie z Dyrektywą 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie interoperacyjności systemu kolei we Wspólnocie (Dz.U. UE L 2008.191.1 ze zm.) interoperacyjność oznacza zdolność systemu kolei do zapewnienia bezpiecznego i nieprzerwanego ruchu pociągów na terenie państw członkowskich Unii Europejskiej. W praktyce oznacza to, że interoperacyjny tabor może poruszać się po interoperacyjnej infrastrukturze kolejowej i przemieszczać pomiędzy sieciami kolejowymi poszczególnych państw (zarządców infrastruktury) bez konieczności zatrzymywania się, wymiany lokomotywy, czy zamiany maszynistów na granicach. Zdolność ta zależy od spełnienia wymogów TSI (Techniczne Specyfikacje Interoperacyjności) określonych w dyrektywach w sprawie interoperacyjności kolei, dotyczących składników interoperacyjności, wyróżnionych pod względem strukturalnym lub funkcjonalnym podsystemów i ich powiązań, które powinny być spełnione dla zapewnienia interoperacyjności kolei. Składnikami interoperacyjności są: Radiowe Centrum Sterowania (RBC), urządzenie do radiowego przekazywania informacji uaktualniających, Eurobalista, Europętla, koder do Eurobalisty oraz koder do Europętli.

W przypadku dopuszczenia do eksploatacji pierwszego urządzenia danego typu, które nie jest składnikiem interoperacyjności, konieczne jest przeprowadzenie badań technicznych przez uprawnioną do tego jednostkę organizacyjną. Jeżeli wynik badań zostanie określony jako pozytywny, jednostka wydaje certyfikat zgodności typu, na którego podstawie Prezes Urzędu Transportu Kolejowego wydaje świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu. Przy czym, gdy dany typ urządzenia jest produkowany przez kilku producentów, wymagane jest uzyskanie świadectwa dla pierwszego egzemplarza przez każdego producenta. W przypadku dopuszczenia do eksploatacji kolejnego egzemplarza urządzenia, dla którego Prezes UTK wydał świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, producent we własnym zakresie przeprowadza procedurę oceny zgodności z typem i na tej podstawie wystawia deklarację zgodności z typem.

Dopuszczenie do eksploatacji podsystemu strukturalnego, nie będącego składnikiem interoperacyjności odbywa się w oparciu o krajowe specyfikacje techniczne i dokumenty normalizacyjne. Procedura obejmuje przeprowadzenie przez akredytowaną jednostkę certyfikującą weryfikacji zgodności WE, na podstawie której jednostka certyfikująca wydaje certyfikat weryfikacji WE. Certyfikat upoważnia producenta do wydania deklaracji weryfikacji WE dla danego podsystemu. Dokumenty te są następnie przekazywane Prezesowi UTK i stanowią podstawę do wydania przez niego zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji danego podsystemu.

Podobnie jak w przypadku podsystemów, również w odniesieniu do składników interoperacyjności, jednostki badawcze dokonują właściwej procedury oceny zgodności lub przydatności do stosowania. W przypadku pozytywnego wyniku badań wydaje się certyfikat zgodności WE składnika interoperacyjności, na podstawie którego producent jest upoważniony do wystawienia dla każdego dostarczonego egzemplarza urządzenia - deklaracji zgodności WE. Certyfikat zgodności WE dla składnika interoperacyjności wydany w kraju należącym do Unii Europejskiej jest ważny w każdym kraju Unii Europejskiej.

Na krajowym rynku systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym działa kilkunastu przedsiębiorców, spośród których większość prowadzi działalność w zakresie produkcji, sprzedaży i montażu produktów sterowania ruchem kolejowym. Kilku z ww. przedsiębiorców zajmuje się wyłącznie sprzedażą i montażem urządzeń sterowania ruchem kolejowym min. (...) S.A. Największymi przedsiębiorcami świadczącymi swoje usługi lub produkty na rynku produktów sterowania ruchem kolejowym są: (...), (...) Sp. z o.o. oraz (...). W Polsce tylko nieliczne podmioty, w tym głównie należące do światowych koncernów, np. (...), (...) posiadają pełne lub prawie pełne portfolio certyfikowanych wyrobów umożliwiających sterowanie całymi liniami kolejowymi.

W zakresie zapotrzebowania na systemy i urządzenia sterowania ruchem kolejowym największymi odbiorcami są zarządcy infrastruktury kolejowej i metra (...). W zakresie infrastruktury kolejowej, dominuje (...) S.A. (dalej jako: (...) lub Zamawiający), która zarządza ok. 93% całej infrastruktury kolejowej w Polsce . Pozostali odbiorcy to m.in. (...) sp. z o.o., (...) sp. z o.o., (...) S.A. oraz (...) sp. z o.o. Ponadto odbiorcami systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym są duże przedsiębiorstwa działające w obszarze budownictwa jak (...) SA., (...) S.A., (...) sp. z o.o., które realizują kontrakty o charakterze irifrastrukturalnym (np. związane z budową przejazdów bądź wiaduktów kolejowych). Potencjalnymi odbiorcami produktów sterowania ruchem kolejowym są też duże podmioty działające w obszarze wydobycia, przemysłu lub zarządzania infrastrukturą, posiadające własne bocznice kolejowe i wykorzystujące je do transportu „wewnętrznego", takie jak: górnictwo, hutnictwo, elektrownie, porty, duże zakłady chemiczne itp. Przykładowi odbiorcy z tej grupy to (...), Elektrownia (...), Elektrownia (...).

W oparciu o planowane w kolejnych latach wydatki inwestycyjne przedstawione w dokumencie rządowym „Master Plan dla transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku", szacuje się, że średnioroczna wartość rynku produktów systemów sterowania ruchem kolejowym w latach 2012 -2030 wyniesie od 362 min zł do 453 min zł.

/Dowód: pismo (...) sp. z o.o. z dnia 7 sierpnia 2014 r., k. 733-739, t. IV akt adm.; pismo (...) S.A. z dnia 8 sierpnia 2014 r., k. 740-746, t. IV akt adm.; pismo Zakładów (...) S.A. z dnia 6 sierpnia 2014 r., k. 748-768, t. IV akt adm.; pismo (...)z dnia 1 sierpnia 2014 r., k. 819-832, t. V akt adm.; pismo Instytutu (...) z dnia 8 października 2014 r., k. 872-875, t. V akt adm.; pismo Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego z dnia 20października 2014 r., k. 878-881, t. V akt adm./

W dniu 28 września 2011 r. (...) ogłosiły przetarg pod nazwą Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. - R." (dalej jako: Przetarg), wyznaczając termin składania ofert na 28 listopada 2011 r. do godz. 12:00. Jedynym kryterium wyboru ofert w niniejszym przetargu była najniższa cena. Otwarcie ofert nastąpiło tego samego dnia. Przed otwarciem ofert Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę 528.531.000 zł brutto. W przetargu złożono 4 oferty, których kolejność zaczynając od oferty z najniższą ceną, przedstawiała się następująco:

L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto Cena w PLN netto

1. Konsorcjum: (...) Sp. z o.o. (pełnomocnik), (...) oraz (...) a.s. (...)zł (...) zł

2. Konsorcjum: Zakłady (...) S.A. (pełnomocnik) oraz (...) S.A. (...)zł (...) zł

3. (...) S.A. (...) zł (...) zł

4. (...) sp. z o.o. (...) zł (...) zł

/k. 12 i nast., t. I akt adm./

W toku analizy przedłożonych ofert Zamawiający zidentyfikował oczywiste omyłki rachunkowe w rozbiciu cenowym oferty złożonej przez (...), polegające w opinii (...) na błędnym zsumowaniu przez tego przedsiębiorcę indywidualnych pozycji w „Podsumowaniu ogólnym" Rozbicia Ceny Ofertowej.

W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej jako: p.z.p.) poprawił oczywistą omyłkę w ofercie (...), o czym poinformował tego wykonawcę pismem z dnia 25 stycznia 2012r. Na skutek dokonanej przez (...) poprawki, całkowita wartość oferty (...) uległa zmniejszeniu do kwoty (...)zł brutto. W związku z powyższym oferta (...) stała się pod względem ceny korzystniejsza od oferty Konsorcjum (...) i zajęła drugie miejsce tj. za ofertą Konsorcjum (...) oraz (...) a.s. (dalej jako Konsorcjum (...)).

W dniu 1 lutego 2012 r. o godz. 10:10 prezes zarządu (...) kontaktował się telefonicznie z prezesem zarządu (...). Rozmowa dotyczyła planowanych przez (...) działań w zakresie dokonanej przez (...) poprawki - prezes zarządu (...) dzwonił żeby się dowiedzieć czy się z tą poprawką zgodzą czy nie. /Dowód: zeznania świadka K. F. (1) – k. 392 /.

Tego samego dnia, w którym odbyła się ww. rozmowa, pismem datowanym na 1 lutego 2012 r., (...) odpowiedział na informacje o dokonanych poprawkach przez (...). Pismo zostało wysłane pocztą e-mail o godz. 17:16 do członka Komisji Przetargowej powołanej przez Zamawiającego. We wspomnianym piśmie (...) wyjaśnił, iż celem spółki było złożenie oferty na kwotę (...) zł brutto, w związku z tym poprawka dokonana przez Zamawiającego jest sprzeczna z intencją wykonawcy. (...) wniósł o odstąpienie przez Zamawiającego od poprawienia rzekomej omyłki, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku - o odrzucenie oferty z ceną (...)zł brutto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny. /okoliczność bezsporna/

Pismem z dnia 14 lutego 2012 r. (...), działając na podstawie art. 85 ust. 2 p.z.p. zwróciła się do wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni równocześnie informując, że zgodnie z art. 85 ust. 4 p.z.p. przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. /Dowód: pismo (...) z dnia 14 lutego 2012 r. skierowane do (...), k. 479, t. III akt adm./

Na powyższe wezwanie Zamawiającego trzech wykonawców tj. Konsorcjum (...), Konsorcjum (...) oraz (...) S.A. wyraziło zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą oraz przedłużyło okres ważności wadium. Natomiast (...) nie odpowiedział na pismo Zamawiającego do dnia 25 lutego 2012 r., tj. w terminie, w którym upływał poprzedni 90-dniowy termin związania ofertą. Dopiero pismem datowanym na 24 lutego 2012 r., które wpłynęło faksem do (...) w dniu 27 lutego 2012 r., tj. dwa dni po terminie na przedłużenie związania ofertą i przedłużenie ważności wadium, (...) poinformował (...), że zgadza się na przedłużenie terminu związania ofertą. Jednocześnie w swojej odpowiedzi - pomimo informacji zawartej w piśmie (...) o konieczności równoczesnego przedłużenia ważności wadium - (...) zadeklarował, że w terminie do 15 marca 2012 r., kiedy to kończył się okres ważności wadium spółki, dostarczy przedłużenie gwarancji wadialnej na przedłużony okres związania ofertą. /Dowód: pismo (...) z dnia 24 lutego 2012 r. skierowane do (...), k. 482, t. III akt adm., pismo (...) z dnia 19 listopada 2012 r., k. 21 i 22, t. I akt adm.- okoliczność bezsporna/

Z uwagi na fakt, że (...) przekazał (...) pismo ze zgodą na przedłużenie terminu związania ofertą po upływie terminu oraz nie zastosował się do wymogu równoczesnego przedłużenia okresu ważności wadium, Zamawiający na mocy art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. wykluczył (...) z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (...) uznał ofertę (...) za odrzuconą / okoliczność bezsporna /.

W dniu 27 lutego 2012 r. Komisja Przetargowa zatwierdziła wynik postępowania w sprawie udzielenia zamówienia oraz wykluczenie i odrzucenie oferty (...), o czym w dniu 2 marca 2012 r. zawiadomiła oferentów.

W dniu 9 marca 2012 r. Konsorcjum (...) wnieśli od powyższego rozstrzygnięcia Przetargu odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: KIO). Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosiło dwóch wykonawców - Konsorcjum (...) i (...) S.A. W dniu 28 marca 2012 r. KIO wydała wyrok (sygn. akt: KIO 478/12), w którym uwzględniła zarzut odwołującego, dotyczący nieprawdziwego oświadczenia złożonego przez Konsorcjum (...) oraz (...) S.A. w zakresie wymaganego przez Zamawiającego, zrealizowania w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, zabudowania urządzeń Samoczynnej Sygnalizacji Przejazdowej (ssp) na 5 przejazdach kolejowych. W wyniku powyższego rozstrzygnięcia KIO nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców Konsorcjum (...) oraz (...) S.A. (37) Zgodnie z powyższym wyrokiem, Komisja Przetargowa dokonała ponownej oceny ofert. Z uwagi na fakt, iż z postępowania zostali wykluczeni Konsorcjum (...) oraz (...) S.A., a wcześniej wykluczony został (...), jedyną nie podlegającą odrzuceniu ofertą w Przetargu została oferta Konsorcjum (...).

L.p. Wykonawca Cena w PLN brutto Cena w PLN netto

1. Konsorcjum: (...) Sp. z o.o. (pełnomocnik), (...) GmbH oraz (...) a.s. Wykonawca wykluczony — oferta odrzucona

2. (...) sp. z 0.0. Wykonawca wykluczony — oferta odrzucona

j. Konsorcjum: Zakłady (...) S.A. (pełnomocnik) oraz (...) S.A. (...) zł (...) zł

4. (...) S.A. Wykonawca wykluczony - oferta odrzucona

Przed akceptacją powyższego wyboru, w dniu 4 kwietnia 2012 r. Zamawiający został poinformowany przez Konsorcjum (...) o wystąpieniu tego wykonawcy do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP) z prośbą o złożenie skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie na orzeczenie KIO z dnia 28 marca 2012 r. Zarząd (...) postanowił wstrzymać wybór najkorzystniejszej oferty do czasu ewentualnego złożenia skargi przez Prezesa UZP i zakończenia postępowania sądowego. W dniu 19 lipca 2012 r. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w Warszawie IV Oddział Cywilno - Odwoławczy ogłosił wyrok uwzględniający skargę złożoną przez Prezesa UZP (sygn. akt: IV Ca 683/12) / okoliczności bezsporne /.

Bezspornym jest, że między przedstawicielami stron postępowania dochodziło wielokrotnie do spotkań. W szczególności, raz na kwartał, najczęściej w S., dochodziło do spotkań między K. S. - członkiem zarządu (...), E. K. - prezesem zarządu (...) SA. oraz H. S. - prezesem zarządu (...). Spotkania odbywały się w różnym gronie i czasami uczestniczył w nich K. F. (1). Przesłuchani w charakterze świadków E. K. (k- 363) oraz H. S. (k-362) i w charakterze stron K. S. (k391) i K. F. (1) (k-392) potwierdzili fakt wspólnych spotkań, jednak zaprzeczyli by ich przedmiotem było dokonywania uzgodnień ofert przetargowych, gdyż przedmiotem spotkań były sprawy związane z realizacją wspólnych przedsięwzięć. W ocenie Sądu brak jest podstaw do podważania wiarygodności tych zeznań.

W ocenie Sądu powodowy (...) wykazał, że obowiązany jest realizować w toku swojego funkcjonowania zasady korporacyjne o charakterze globalnym. W szczególności Na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. świadek S. C. zeznał m.in., że że każda oferta jaką składa (...) musi być zatwierdzona przez kolejne szczeble kierownictwa. Każda oferta musi być zatwierdzona przez niezależne ciało odpowiadające za umowy. Powyżej 50 milionów euro podlega zatwierdzeniu w biurze w K.. W projektach do 3 milionów euro nie jest wymagana zgoda oddziału, a powyżej już tak. Proces uzyskiwania zgody dla małego projektu to 2 - 3 dni dla większej oferty około tygodnia. Jeżeli oferta jest bardzo dobra i nie ma wiele poprawek - umowa jest szybko podpisywana. Jeżeli żadne warunki w ofercie nie zmieniły się nie można zmienić ceny. Nie wydaje się w związku z tym zatwierdzeń na obniżenie ceny. Podmiot prawny nie może składać ofert po niższej cenie. / Dowód zeznania S. C. k- 359/. Zeznania te są zgodne z zeznaniami przesłuchanego w charakterze strony S. n. (k- 390 odwrót).

Ze zgodnych zeznań świadków M. G. / k-360/ , M. B. (2) /k- 361/ i R. S. /k-390/ wynika, że kosztorys na podstawie którego została przygotowana oferta na przedmiotowy przetarg był przygotowywany wyłącznie przez te trzy osoby. Kosztorys był kilkakrotnie modyfikowany a praktycznie przed złożeniem oferty, Prezes S. zmienił cenę na niższą. Decyzja o ostatecznej cenie oferty zapadła w sobotę wieczorem i zatwierdził ją ostatecznie R. S.. Oferta była zabezpieczona i zamknięta w szafce. Żaden komputer nie był podłączony do sieci. Takie środki bezpieczeństwa są stosowane przed kradzieżą danych z zewnątrz. Oferta została złożona w poniedziałek. Konsorcjant wspomagał ofertę od strony formalno-prawnej, a materiały przekazał konsorcjum. K. F. (1) nie miał dostępu do oferty.

Sąd oddalił wnioski pozwanego zgłoszone na piśmie w dniu 2.08.2016 (k.-213) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z pisma Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15.06.2012 r. zatytułowanego „Informacja o uzyskaniu w wyniku kontroli operacyjnej materiałów mogących mieć znaczenie dla śledztwa VI Ds. 167/12…”, a także o zażądanie takiego dokumentu od Prokuratury Okręgowej w Warszawie.

Stosownie do treści art.207 § 6 k.p.c. , sąd pomija spóźnione twierdzenia i dowody, chyba że strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła ich w pozwie, odpowiedzi na pozew lub dalszym piśmie przygotowawczym bez swojej winy lub że uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów nie spowoduje zwłoki w rozpoznaniu sprawy albo że występują inne wyjątkowe okoliczności. Pozwany nie wykazał, że nie mógł zgłosić tego wniosku w odpowiedzi na odwołanie ani tym bardziej, że wynikało to z okoliczności przez niego niezawinionych.

Niezależnie od powyższego należało mieć na względzie, że dokument urzędowy stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo zaświadczone (art. 244 § 1 k.p.c.). Zgodnie z art. 244, dokumenty urzędowe sporządzone w odpowiedniej formie przez powołane do tego organy władzy publicznej w zakresie ich działania lub przez organizacje zawodowe, samorządowe, spółdzielcze i inne organizacje pozarządowe w zakresie powierzonych im przez przepisy ustawy spraw z dziedziny administracji publicznej, korzystają z domniemania zgodności z prawdą tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone oraz z domniemania prawdziwości (por. wyrok SN z dnia 17 maja 2000 r., I CKN 724/98, M. Praw. 2000, nr 11, s. 713; wyrok SN z dnia 15 lipca 2010 r., IV CSK 90/10, LEX nr 603427; wyrok SN z dnia 7 października 2010 r., IV CSK 187/10, LEX nr 667507). Przepisy ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu nie przyznają uprawnień do stwierdzania okoliczności wskazanych w tezie dowodowej. Podkreślić przy tym należy, że stosownie do treści art.11 k.p.c., moc wiążącą w postępowaniu cywilnym mają jedynie ustalenia co do popełnienia przestępstwa zawarte w prawomocnym wyroku skazującym. Kodeks nie przyznał mocy wiążącej ustaleniom wyroku karnego uniewinniającego oskarżonego. Wiąże się to z faktem, że pojęcie winy w rozumieniu prawa karnego nie jest identyczne z pojęciem winy w prawie cywilnym. Nie wiążą sądu w postępowaniu cywilnym wyroki karne umarzające postępowanie z powodu okoliczności wyłączających dopuszczalność postępowania karnego (umorzenie bezwarunkowe) ani wyroki warunkowo umarzające postępowanie karne (por. art. 66 § 1 k.k. i art. 342 § 1 k.p.k.), gdyż nie są to wyroki skazujące ( por. Tadeusz Ereciński w Komentarz do art.11 Kodeksu postępowania cywilnego).

W tym stanie faktycznym, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184), zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumieniami są w myśl przytoczonego przepisu:

a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Bezspornym jest, że pozwany Prezes UOKiK nie dysponuje dowodem bezpośrednim w postaci umowy zawartej między powodowymi przedsiębiorcami, ani dokonania w jakiejkolwiek formie uzgodnienia pomiędzy nimi w zakresie warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Istnienie takiego porozumienia zostało wywiedzionej jako domniemanie faktyczne w oparciu o następujące fakty

1. (...) złożył w Przetargu ofertę kurtuazyjną, w której celowo popełnił błąd

2. strony porozumienia zakładały, że wskazany wyżej błąd spowoduje odrzucenie oferty (...) i wykluczenie go z Przetargu;

3. wbrew założeniom stron, zamawiający potraktował przedmiotowy błąd jako oczywistą omyłkę rachunkową i dokonał jej poprawienia,

4. poprawienie tej pomyłki spowodowało, że oferta (...) stała się korzystniejsza od Konsorcjum (...)

5. o powyższym dowiedział się prezes zarządu (...), na podstawie rozmowy z z jednym z członków Komisji Przetargowej,

6. w związku z pozyskanymi informacjami prezes zarządu (...) zadzwonił do prezesa zarządu (...) informując o poczynionych ustaleniach i uzgadniając z nim, że (...) nie wyrazi zgody na tę poprawkę,

7. w tym samym dniu pismo (...), w którym nie wyraża zgody na poprawkę zostało wysłane do Zamawiającego,

8. następnie, w celu potwierdzenia, że oferta (...) zostanie odrzucona przedsiębiorca ten, w sposób celowy, dokonał przedłużenia związania ofertą i ważności wadium w sposób nieprawidłowy (nierównocześnie i po upływie wskazanego terminu).

Stosownie do treści art.231 k.p.c. w zw. z art.84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, sąd (odpowiednio Prezes UOKiK) może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). Aby fakt domniemany można uznać za ustalony zgodnie z art. 231 k.p.c. niezbędne jest ustalenie innych faktów stanowiących jego podstawę oraz spełnienie warunku, że stopień zaistnienia faktu będącego skutkiem domniemania jest tak duży, jak duży jest stopień prawdopodobieństwa, że nie zachodziły okoliczności wykluczające zaistnienie tego faktu. Domniemanie musi więc stanowić wniosek logicznie wynikający z prawidłowo ustalonych faktów stanowiących jego przesłanki. A zatem dokonanie ustalenia na podstawie domniemania faktycznego możliwe jest wówczas, gdy wniosek taki nasuwa się z pewnością lub ze szczególnie dużą dozą prawdopodobieństwa, natomiast wniosek przeciwny nie ma w danych okolicznościach żadnego uzasadnienia, bądź też jest wysoce mało prawdopodobny.

Należy przy tym podkreślić, że zasady wzruszania domniemania prawnego nie mają zastosowania do domniemania faktycznego ze względu na znaczne różnice pomiędzy tymi domniemaniami.

O ile domniemanie prawne, zawierające ustawowy nakaz przyjęcia określonego faktu w razie ustalenia innego faktu, wymaga obalenia w drodze dowodu przeciwnego, to domniemanie faktyczne, będące rozumowaniem sędziego opartym na wiedzy i doświadczeniu, może być wzruszone przez wykazanie nieprawidłowości tego rozumowania. Ta nieprawidłowość może polegać na tym, że fakt przyjęty przez sąd za podstawę wnioskowania o innym fakcie nie został ustalony, albo też na tym, że fakty składające się na podstawę domniemania faktycznego nie uzasadniają, w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego, wyprowadzonego z niej wniosku (por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 marca 2000 r. III CKN 811/98, Wyrok SN z dnia 2 lutego 2005 r., IV CK 459/04,).

Odnosząc powyższe uwarunkowania prawne do stanu faktycznego sprawy należało w pierwszym rzędzie zważyć, że pozwany nie wykazał wszystkich faktów, które wziął za podstawę do wyprowadzonego domniemania faktycznego.

Okoliczności, że (...) złożył w Przetargu ofertę kurtuazyjną, w której celowo popełnił błąd oraz, że strony porozumienia zakładały, że wskazany wyżej błąd spowoduje odrzucenie oferty (...) i wykluczenie go z Przetargu nie zostało wykazane żadnym środkiem dowodowym, stanowiąc w istocie subdomniemanie. Świadkowie H. S. i E. K. oraz przesłuchani w charakterze strony K. S. nie potwierdzili aby takich ustaleń dokonali pomiędzy sobą, zarówno podczas spotkań w S. jak i w innym miejscu czy formie. Nie potwierdzili tego również pozostali świadkowie, ani przesłuchiwane strony. Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania wiarygodności tych zeznań, zwłaszcza, że brak jest logicznego uzasadnienia dla dokonania takich uzgodnień. Celem oferty kurtuazyjnej jest uwiarygodnienie oferty podmiotu, który ma wygrać przetarg, poprzez stworzenie wrażenia, że jest ona najkorzystniejsza. Wystarczającym byłoby zatem uzgodnienie oferty (...) na poziomie wyższym od oferty Konsorcjum (...). Ustalenie, że zostanie złożona oferta z błędem miałoby sens jedynie wówczas, gdyby oferta (...) miała chronić przed wygraniem przetargu przez podmiot trzeci, który złożyłby ofertę korzystniejszą od Konsorcjum (...) i mniej korzystną do (...). W takim przypadku błąd zostałby poprawiony i umowa zostałaby zawarta z (...). W takim jednak przypadku czynienie założenia, że oferta zostanie odrzucona bez wzywania do uzupełnienia byłoby pozbawione sensu. Materiał dowodowy przedstawiony przez pozwanego nie daje jednak podstaw do takich wniosków. Przeciwnie, Prezes UOKiK wywodzi w uzasadnieniu, że „(...) dodatkowo „zabezpieczył się" chcąc uniknąć konieczności podpisania kontraktu z Zamawiającym (na wypadek niezamierzonej wygranej) i zapewniając sobie zwrot wadium, że celowo dokonał omyłek pisarskich w ofercie licząc na to że Zamawiający odrzuci jego ofertę jako ofertę zawierającą błąd (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych)”. Wskazuje , również, że wbrew założeniom stron, zamawiający potraktował przedmiotowy błąd jako oczywistą omyłkę rachunkową i dokonał jej poprawienia. Skoro bowiem, zdaniem pozwanego, uzgodniono, że oferta (...) ma być na skutek błędu odrzucona to nie mogła pełnić „asekuracji” w razie korzystniejszej oferty osoby trzeciej.

Nieracjonalne wydaje się też celowe zamieszczanie w ofercie przetargowej dokumentów wskazujących na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia po niższej cenie niż wskazana w samej ofercie. Jeśli bowiem oferta miała być na skutek tego błędu odrzucona, to załączone kalkulacje na niższą kwotę zamiast uwiarygadniać zwycięską ofertę wywoływałby odwrotny efekt.

Bezspornym jest, że poprawienie oferty (...) przez zastąpienie kwoty ofertowej kwotą będącej zsumowaniem cen cząstkowych Rozbicia Ceny Ofertowej przez zamawiającego spowodowało, że stała się ona korzystniejsza od Konsorcjum (...). Bezsporne jest również, że o powyższym dowiedział się prezes zarządu (...), na podstawie rozmowy z jednym z członków Komisji Przetargowej (A. C.), a także, że następnie w związku z pozyskanymi informacjami zadzwonił do prezesa zarządu (...) informując o poczynionych ustaleniach. W ocenie Sądu nie ma jednak dowodu, że czasie tej ostatniej rozmowy prezesi zarządów (...) i (...) uzgodnili, że (...) nie wyrazi zgody na tę poprawkę. Uznając bowiem, z uwagi na sekwencję zdarzeń, za wysoce prawdopodobne, że kwestia poprawki w ofercie była przedmiotem rozmowy obydwu prezesów w dniu 1.02.2012 r. o godz. 10.10, jednak brak jest podstaw do stwierdzenia, że w rozmowie tej dokonano uzgodnienia. Uzgodnienie polega na dostosowaniu stanowisk lub działań w taki sposób aby były one ze sobą zgodne. Działanie podmiotów uzgadniających nie jest w pełni autonomiczne, gdyż w mniejszym lub większym stopniu każdy podmiotów dostosowuje się do stanowiska drugiego. O uzgodnieniu nie można natomiast mówić, gdy jeden z podmiotów jedynie pyta o stanowisko drugi, a odpowiedź pozostaje bez wpływu na jego działania.

W przedmiotowej sprawie w równym stopniu można zakładać, że stanowisko (...) o braku zgody na poprawkę było rezultatem wpływu ze strony (...) jak i , że miało charakter w całości autonomiczny, a przez zarządu (...) jedynie je poznał w rozmowie telefonicznej, nie mając wpływu na jego treść. Z zeznać świadka S. C. wewnątrz korporacji (...)obowiązuje zasada, że każda oferta musi być zatwierdzona przez niezależne ciało odpowiadające za umowy. Powyżej 20 milionów euro zatwierdzenie oferty podlega akceptacji na wyższym poziomie, tj. centrali. Powyżej 50 milionów euro podlega zatwierdzeniu w biurze w Kanadzie. Zaakceptowanie zmiany w ofercie dokonanej samorzutnie przez zamawiającego wymagało zatem zgody biura korporacji w Kanadzie. Ponadto, zwrócić należy uwagę, że wysokość oferty po poprawce zamawiającego była o 75 mln. zł. netto niższa od wskazanej przez (...), co stanowiło ok 20% pierwotnej ceny. Nie zostało jednak wywiedzione przez pozwanego, że wykonanie przedmiotu umowy za cenę ok 299 mln. zł. netto odpowiadało interesom ekonomicznym tego podmiotu. W związku z powyższym, w ocenie Sądu brak jest podstaw do domniemania, że w rozmowie telefonicznej w dniu 1.02.2012 r. o godz. 10.10 doszło do uzgodnień, co do poprawki oferty (...). Fakt, że w tym samym dniu pismo (...), w którym nie wyraża zgody na poprawkę zostało wysłane do Zamawiającego, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Opierając się na doświadczeniu życiowym, należy uznać za prawdopodobne, że rozmowa telefoniczna często wpływa inspirująco do dokonywania czynności uprzednio odkładanych.

Należy też podkreślić, że stanowisko pozwanego w tej kwestii jest wewnętrzne sprzeczne, gdyż skoro jak twierdzi Prezes UOKiK, pozwani dokonali uzgodnienia w zakresie składanych ofert jeszcze przed ich złożeniem, to zbędne było ich dokonywanie w późniejszym czasie.

Twierdzenie pozwanego , że (...) w sposób celowy, dokonał przedłużenia związania ofertą i ważności wadium w sposób nieprawidłowy (nierównocześnie i po upływie wskazanego terminu), w celu potwierdzenia, że jego oferta zostanie odrzucona jest gołosłowna. Domniemanie intencji tego przedsiębiorcy pozwany wywodzi wyłącznie ze skutku jego działań, co w ocenie sądu, nie stanowi dostatecznej podstawy. (...) miał możliwość nie wyrażenia zgody, bez uciekania się do tego rodzaju zabiegów. Odmowa taka byłaby całkowicie uzasadniona mając na względzie, że był zainteresowany wygraniem przetargu ma warunkach wskazanych w ofercie (tzn. bez poprawki zamawiającego), a szanse na wygranie przetargu na tych warunkach praktycznie nie istniały. Równocześnie, ujawnienie wysokości ofert powodował zrozumiały spadek zainteresowania przez ten podmiot przetargiem.

Mając powyższe na względzie, Sąd zważył, że brak było podstaw do wyprowadzenia domniemania faktycznego, że powodowie zawarli pomiędzy sobą porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym, polegającego na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych ofert w zorganizowanym przez (...) S.A. z siedzibą w W. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Zaprojektowanie i wybudowanie zintegrowanego systemu sterowania i kierowania ruchem kolejowym na odcinku W. - R. linii nr (...) w ramach projektu POIiŚ 7.1-19.1 „Modernizacja linii kolejowej nr (...), odcinek W. -R." , a tym samym naruszyli zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zasadne były w związku z tym zarzuty naruszenia powyższego przepisu, podniesione we wszystkich trzech odwołaniach.

Zważyć ponadto należało, że stosownie do treści art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach dotyczących dowodów w postępowaniu przed Prezesem Urzędu w zakresie nieuregulowanym w niniejszym rozdziale stosuje się odpowiednio art. 227-315 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego. Zastosowanie ma więc wyrażona w art.235 k.p.c., stosowana odpowiednio zasada bezpośredniości. Odstępstwa od tej ogólnej reguły, przewidziane w wymienionym przepisie (a odnoszące się wyłącznie do przeprowadzenia poszczególnych środków dowodowych w ramach pomocy sądowej), nie podlegają wykładni rozszerzającej. Nie jest zatem dopuszczalne przeprowadzenie dowodu np. z przesłuchania świadka, przed innym organem. Wprawdzie w świetle orzecznictwa dotyczącego postępowania przed sądem w sprawach cywilnych , mimo potrzeby realizacji postulatu bezpośredniości postępowania dowodowego w toku rozpoznawania sprawy cywilnej, nie jest wyłączona możliwość zaliczenia w poczet materiału procesowego dowodów zgromadzonych w innej sprawie, o ile strony mają możliwość ustosunkowania się do ich treści i zgłoszenia stosownych wniosków (zob. wyrok SN z dnia 30 maja 2008 r., III CSK 344/07, LEX nr 490435; wyrok SN z dnia 15 października 2009 r., I CSK 238/09, OSNC-ZD 2010, nr 3, poz. 68, LEX nr 570117; postanowienie SN z dnia 15 czerwca 2010 r., II CSK 37/10, LEX nr 852536; wyrok SN z dnia 19 października 2011 r., II CSK 20/11, LEX nr 1103002; wyrok SN z dnia 21 lutego 2012 r., I UK 295/11, LEX nr 1170218; wyrok SA w Łodzi z dnia 25 czerwca 2013 r., I ACa 83/13, LEX nr 1345551; wyrok SA w Łodzi z dnia 26 kwietnia 2013 r., I ACa 1467/12, LEX nr 1321976; wyrok SA w Lublinie z dnia 22 października 2013 r., I ACa 64/13, LEX nr 1416191; zob. jednakże wyrok SA w Białymstoku z dnia 16 stycznia 2014 r., I ACa 651/13, LEX nr 1415824). Nie ma to jednak zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż żaden z powodów nie był stroną postępowania karnego, a zasady przesłuchania świadków w postępowaniu karnym, w szczególności w zakresie prawa odmowy odpowiedzi na pytanie w postępowaniu cywilnym i karnym są różne.

Za zasadny, choć naruszający inny przepis prawny należało zatem uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez dopuszczenie i oparcie Decyzji na dowodach z protokołów przesłuchań świadków sporządzonych w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego przez Prokuraturę Okręgową w W. pod sygn. (...), tj.: protokołu przesłuchania K. S. z dnia 16 lipca 2013 roku, protokołu przesłuchania S. N. z dnia 17 lipca 2013 roku, protokołu przesłuchania M. Z. z dnia 18 września 2013 roku, protokołu przesłuchania K. F. (1) z dnia 4 września 2013 roku, protokołu przesłuchania K. F. (1) z dnia 6 września 2013 roku, protokołu przesłuchania K. F. (1) z dnia 16 września 2013 roku, oraz uzasadnień postanowienia prokurator Prokuratury Rejonowej del. do Prokuratury Okręgowej w W. z dnia 31 października 2013 roku o umorzeniu śledztwa w sprawie prowadzonej pod sygn. (...).

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania a w szczególności art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 83 uokik poprzez brak właściwego uzasadnienia faktycznego Decyzji, a w szczególności niewskazanie, dlaczego określonym dowodom Prezes UOKiK odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, a inne uznał za wiarygodne i oparł na nich swoje rozstrzygnięcia, co stanowi naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, wyrażonej w art. 8 k.p.a. oraz zasady przekonywania wyrażonej w art. 11 k.p.a., naruszenie art. 6, art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy antymonopolowej, poprzez niezapewnienie stronom postępowania pełnych informacji co do okoliczności faktycznych i prawnych prowadzonego przeciwko nim postępowania, prawa czynnego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa oraz ograniczenia powodowi i innym stronom prawa do obrony, naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez ograniczenie stronom postępowania prawa do obrony na skutek uniemożliwienia zadawania pytań przesłuchiwanym osobom i konfrontowania faktów, naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. oraz art. 7 kpa, art. 8 kpa i art. 9 kpa w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez niezapewnienie stronom postępowania pełnych informacji co do okoliczności faktycznych i prawnych prowadzonego przeciwko nim postępowania, prawa czynnego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do państwa oraz ograniczenia powodowi prawa do obrony, zważyć należało, że bowiem z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem (vide: Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 1991 roku sygn. akt III CRN 120/91 OSNC 1992 Nr 5, poz. 87; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1998 roku sygn. akt I CKN 265/98 OSP 2000 Nr 5 poz. 68; Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 sierpnia 1999 roku sygn. akt 351/99 OSNC 2000 Nr 3 poz. 47; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2001 roku sygn. akt I CKN 1036/98 LEX Nr 52708; Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2005 roku, sygn. akt III SZP 2/05 OSNP 2006/19-20/312) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie może ograniczyć sprawy wynikającej z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu tylko do funkcji sprawdzającej prawidłowość postępowania administracyjnego, które poprzedza postępowania sądowe. Celem postępowania nie jest przeprowadzenie kontroli postępowania administracyjnego, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, której przedmiotem jest spór między stronami powstający dopiero po wydaniu decyzji przez Prezesa Urzędu. Postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, co nie pozbawia jednak stron możliwości zgłoszenia nowych twierdzeń faktycznych i nowych dowodów, według zasad obowiązujących w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych. Sąd antymonopolowy jest sądem cywilnym i prowadzi sprawę cywilną, wszczętą w wyniku wniesienia odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, w tym wypadku Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, według reguł kontradyktoryjnego postępowania cywilnego, a nie sądem legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Tylko takie odczytanie relacji pomiędzy postępowaniem administracyjnym i postępowaniem sądowym może uzasadniać dokonany przez racjonalnego ustawodawcę wybór między drogą postępowania cywilnego i drogą postępowania sądowo-administracyjnego dla wyjaśnienia istoty sprawy.

Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych to nie mogą one być przedmiotem postępowania sądowego mającego na celu merytoryczne rozstrzygnięcie sporu, bowiem Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym. Prawa stron chronione są w postępowaniu przed Prezesem UOKiK poprzez zagwarantowanie im prawa do sądu, który rozpoznaje sprawę in meriti, co w ocenie Sądu odpowiada zasadzie państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Za bezprzedmiotowe wobec przedstawionych wyżej motywów rozstrzygnięcia należało uznać zarzuty naruszenia zasady domniemania niewinności przewidzianej w art. 6 ust. 2 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka, a także odnoszące się do nałożonej kary pieniężnej, a także naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 i 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

Za bezprzedmiotowy, wobec stwierdzonego wyżej braku podstaw do przyjęcia stosowania przez powodów zarzucanej praktyki stał się również zarzut naruszenia art. 110 i 126 oraz art. 104 §1. ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 poz. 267, dalej k.p.a. ) w zw. z art. 83 ustawy antymonopolowej, poprzez sprzeczne z przepisami prawa orzeczenie w zaskarżonej decyzji w innym zakresie aniżeli określony w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego z dnia 20 grudnia 2013 r., na skutek odmiennego określenie rynku właściwego w Decyzji aniżeli w ww. postanowieniu, a także zarzuty dotyczące niewykazania spełnienia w sprawie przesłanki naruszenia interesu publicznego oraz granic geograficznych przyjętego rynku właściwego. Należy jednak zaznaczyć, że w ocenie Sądu dopuszczalne jest zawężenie zakresu stwierdzonej praktyki w stosunku do zakresu wskazanego w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, o ile nie ogranicza to praw strony do obrony jej praw w toku postepowania. Skarżący jednak nie wskazuje okoliczności w tym zakresie.

Z tych względów zaskarżoną decyzje należało uchylić na podstawie art. 479 ^31a § 3 k.p.c.

O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sporu zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 § 1 k.p.c.)