Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1901/15
Sygn. akt: KIO 1922/15

WYROK
z dnia 16 września 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2015 roku w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach:
A. 31 września 2015 roku przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie
B. 3 września 2015 roku przez wykonawcę Budimex S.A z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskowy Szpital Kliniczny
z Polikliniką SP ZOZ w Lublinie

przy udziale:
A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1901/15 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1922/15 po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Odwołującego Warbud S.A. w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1901/15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2 . zasądza od Odwołującego Warbud S.A. w Warszawie na rzecz Zamawiającego
Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Lublinie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

B. Odwołującego Budimex S.A. w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1922/15 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.


Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt KIO 1901/15
KIO 1922/15
UZASADNIENIE

Sygn. akt KIO 1901/15

Dnia 31 sierpnia 2015 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej jako „ustawą Pzp”, odwołanie złożył
wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący” lub „Warbud”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę nowego budynku szpitala z przeznaczeniem na centralny blok
operacyjny z zapleczem, oddziałami szpitalnymi i lądowiskiem dla śmigłowców – zadanie nr
91438 i nadbudowa budynku głównego szpitala wraz ze zmianą konstrukcji dachu – zadanie
nr 91194w Lublinie” prowadzi Zamawiający: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ
w Lublinie, w imieniu którego działa Inwestor Zastępczy - konsorcjum spółek: Portico Project
Management Sp. z o.o. i Wspólnicy sp. k. oraz Hill International sp. z o.o. z siedzibą dla
Pełnomocnika Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 czerwca 2015 r., pod numerem; 2015/S 118-212729. SIWZ została umieszczona na
stronie internetowej Pełnomocnika Zamawiającego: http://portico.com.pl/.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. z dnia 26 czerwca 2003 r.; Dz.U. Nr
153, poz. 1503 - dalej „uznk”) poprzez zaniechanie ujawnienia części oferty wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Budimex”, mimo iż zastrzeżone informacje
nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie wykazał
zasadności dokonanego zastrzeżenia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex,
mimo iż zaoferowane przez niego wyroby medyczne nie spełniają wymagań Zamawiającego
określonych postanowieniami SIWZ;
3. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, mimo iż zaoferowana przez Budimex cena budzi wątpliwości, co do jej
wysokości i zawiera rażąco niską cenę;

4. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Budimex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
• ujawnienia w ofercie Budimex: oświadczenia dotyczącego wyrobów medycznych
(Załącznik nr 11 do SIWZ) wraz z dołączonymi certyfikatami i deklaracjami zgodności;
• Formularza asortymentowo-cenowego wyrobów medycznych (Załącznik nr 12 do
SIWZ w zakresie kolumn „Nazwa”, „Producent/model” oraz „Ilość”);
• Arkusza Informacji Technicznej wyrobów medycznych (Załącznik nr 13 do SIWZ)
wraz z dołączonymi materiałami producenta, dokumentacją techniczną potwierdzającą
oferowane parametry;
3. odrzucenia oferty Budimex ze względu na niezgodność zaoferowanych wyrobów
medycznych z treścią SIWZ;
4. wezwania Budimex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a następnie
odrzucenia oferty Budimex ze względu na to, iż zawiera rażąco niską cenę;
5. w przypadku nie uwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty
wykonawcy Budimex: wezwanie Budimex w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, zaś w przypadku ich nieuzupełnienia lub nieprawidłowego
uzupełnienia - wykluczenie Budimex z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
6. dokonania wyboru oferty Warbud jako najkorzystniejszej.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał via fax w dniu 24
sierpnia 2015 r., natomiast w dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający przekazał odpowiedź na
wniosek Odwołującego dotyczący informacji zastrzeżonych w ofercie Budimex jako
tajemnica przedsiębiorstwa i poinformował o dokumentach podlegających odtajnieniu.
Odwołanie zostaje zatem wniesione z zachowaniem terminu ustawowego 10 dni.
Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał
kopię odwołania.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą, który złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu i został sklasyfikowany na pozycji drugiej w rankingu
ofert podlegających ocenie punktowej. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania,
gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Budimex, uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty

jako oferty najkorzystniejszej, a tym samym, naraża go na poniesienie szkody polegającej na
nie uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Również zaniechanie ujawnienia całej treści
oferty Budimex uniemożliwia Odwołującemu weryfikację poprawności działania
Zamawiającego i pełnego skorzystania w zakresie z przysługujących mu środków ochrony
prawnej. Odwołujący może zatem ponieść szkodę, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp nie uzyska zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo uznał za zasadne zastrzeżenie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Budimex:
• oświadczenia dotyczącego wyrobów medycznych (Załącznik nr 11 do SIWZ) wraz z
dołączonymi certyfikatami i deklaracjami zgodności;
• Formularza asortymentowo-cenowego wyrobów medycznych (Załącznik nr 12 do
SIWZ w zakresie kolumn „Nazwa”, „Producent/model” oraz „Ilość”);
• Arkusza Informacji Technicznej wyrobów medycznych (Załącznik nr 13 do SIWZ)
wraz z dołączonymi materiałami producenta, dokumentacją techniczną potwierdzającą
oferowane parametry.
Wyżej wymienione informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również
Budimex nie wykazał spełnienia przesłanek uprawniających zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk do
przyznania im takiego charakteru.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie
z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W myśl art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto
w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej
z tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest
wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż dana informacja takie przesłanki
spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju
zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez
wykonawcę. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13.
Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający obowiązany jest do rzetelnego zweryfikowania
czy zastrzeżone przez wykonawcę informacje rzeczywiście spełniają przesłanki określone
w art. 11 ust. 4 uznk do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05).
Na ochronę nie zasługują te informacje, które są publicznie dostępne lub
powszechnie znane, jak również - nie stanowią o przewadze konkurencyjnej Budimex ani nie
przedstawiają wartości gospodarczej. Podkreślić należy, iż nie jest zasadne objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu, jedynie ze względu na fakt, iż niektóre zawarte
w nim informacje potencjalnie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa -
wykazanie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie konieczne jest w odniesieniu do każdej
z pojedynczych informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie. W taki również sposób,
Zamawiający powinien badać zasadność dokonanego zastrzeżenia w kontekście art. 11 ust.
4 uznk (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 59/15).
Informacje dotyczące oznaczenia, producenta, ilości i parametrów wyrobów
medycznych, ujawnione w nieprawidłowo zastrzeżonych przez Budimex dokumentach, nie
spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W niniejszym postępowaniu
nie mamy do czynienia ze sprzętem dedykowanym czy też rozwiązaniami specjalnie
wypracowanymi dla Zamawiającego. Oferowane wyroby mają charakter standardowy, a ich
parametry są powszechnie dostępne i nie przedstawiają dla wykonawcy wartości
gospodarczej, gdyż po pierwsze - są to informacje publikowane i udzielane powszechnie
przez producentów i dystrybutorów, jak również, to nie wykonawca jest ich producentem,
a tym samym - dysponentem jakichkolwiek potencjalnych informacji technicznych lub
technologicznych o właściwościach oferowanych wyrobów, które mogłyby nie być
powszechnie dostępne. Budimex nie wykazał, poza własnymi ogólnymi deklaracjami,
spełnienia wszystkich przesłanek wymaganych w celu wyłączenia obowiązującej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasady jawności.

W literaturze przedmiotu oraz w orzecznictwie wskazuje się, że obowiązek
wykazania, że informacje, na których - ujawnienie nie wyraził zgody wykonawca - spełniają
wszystkie ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa - obciąża tego wykonawcę. Nie
można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego
zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta
musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym
jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania
zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Budimex S.A. nie
udowodnił, ale nawet uprawdopodobnił, że nazwy handlowe i nazwy producentów
oferowanych wyrobów medycznych stanowią tajemnicę jej przedsiębiorstwa. Podmiot
zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi już w samej ofercie uzasadnić wartości tych
informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego charakteru, jaki uzasadnia konieczność ich
utajnienia na etapie badania i oceny ofert. W zasadzie dane i informacje, których ujawnienia
domaga się Odwołujący gromadzone są bazie danych prowadzonej przez Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i do
danych tych oraz informacji, w myśl przepisu art. 91 pkt 1 ustawy o wyrobach medycznych,
ma dostęp każdy zainteresowany w trybie przepisów ustawy o dostępie do informacji
publicznej. Na identycznych zasadach każdy zainteresowany ma dostęp do danych
i informacji zamieszczonych w certyfikatach zgodności, które zostały załączone w trakcie
dokonywania zgłoszenia wyrobu medycznego (art. 91 pkt 3 ustawy o wyrobach
medycznych). Zatem nie może zostać uznana za informację stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa informacja, która funkcjonuje już w powszechnej świadomości, a zatem
dostęp do niej z samej istoty nie może być limitowany (również ze względów czysto
faktycznych i technicznych).
Uwagi co do powszechnej wiedzy o nazwie handlowej występującego w obrocie
produktu zachowują swoją pełną aktualność również w odniesieniu do informacji o nazwie
producenta takiego produktu. Zgodnie z przepisem art. 13 ust. 2 ustawy o wyrobach
medycznych "Nazwę i adres wytwórcy podaje się w oznakowaniu wyrobu i w jego instrukcji
używania, a nazwę i adres autoryzowanego przedstawiciela podaje się w oznakowaniu
wyrobu lub w jego instrukcji używania". Skoro istnieje ustawowy obowiązek podania danych,
o udostępnienie, których wystąpił Odwołujący (nazwa wytwórcy), dane te umieszczane są
w oznakowaniu wyrobu i instrukcji jego używania, to w żadnym wypadku informacje te nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Poprzez wprowadzenie wyrobu do obrotu dane
te stały się informacjami powszechnie dostępnymi. Są to zatem z całą pewnością dane
udostępnione do wiadomości publicznej. Dane te z oczywistych zatem względów nie mogą
być utajnione, bowiem nie spełniają przesłanek potraktowania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy znku (tj. co najmniej przesłanki

nieujawnienia do wiadomości publicznej). Ponadto trudno przyjąć, że dane te mają charakter
informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji
posiadającej wartość gospodarczą. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Sama wiedza o tym,
jakie produkty spełniają wymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże się to
z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na
standardowych, istniejących i dostępnych na rynku nie może być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO 1172/11).
Jak wskazano powyżej, Budimex S.A. nie jest wytwórcą oferowanych wyrobów
medycznych, ale oferuje wyroby wytwarzane przez inne firmy, które z kolei informacje
o swojej ofercie asortymentowej upowszechniają chociażby w sieci Internet, czy też
w swoich folderach, podczas targów, konferencji.
Lista wymaganego wyposażenia i wymagania, co do posiadanych parametrów
została przygotowana przez Zamawiającego, zatem w żaden sposób nie odzwierciedla
know-how wykonawcy, który potwierdzał jedynie - za pomocą wypełnionych formularzy
i dołączonych materiałów, spełnienie jawnych i wspólnych dla wszystkich wykonawców
wymagań SIWZ (tak m.in. wyrok KIO z 14.01.2011, sygn. akt KIO 2817/10).
Ponadto, nie jest dopuszczalne całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się
pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje - słowa/wyrażenia/liczby - które
spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8
ust. 3 Pzp. Zatem Budimex, podkreślając w oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, iż ochronie podlegają warunki handlowe wiążące go z kontrahentem,
powoływać się może na tę okoliczność, tylko w odniesieniu do zaoferowanych cen
jednostkowych. Sam asortyment wyrobów, ich producenci i parametry, bez powiązania ich
z cenami lub jakimikolwiek innymi warunkami handlowymi uzyskanymi od dostawcy, nie
ujawniają żadnych informacji, które mogłyby świadczyć o przewadze konkurencyjnej
Budimex. Informacje zawarte we wskazanych Załącznikach, których odtajnienia domaga się
Odwołujący (a więc, z wyłączeniem cen jednostkowych podanych w Załączniku nr 12 do
SIWZ), nie ujawniają rynków zbytu czy też zaopatrzenia (informacja o producencie wyrobu
nie determinuje, w jaki sposób pozyskuje go wykonawca) ani żadnych warunków umowy
wiążącej Budimex z dostawcą wyrobów.
Informacja o oferowanym wyrobie i jego producencie podlegać będzie, siłą rzeczy,
ujawnieniu na etapie po zawarciu umowy i jej realizacji, zatem informacje stracą swój
przymiot poufności. Objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wymaga wykazania, iż
informacje mają charakter unikalny i poufny, przy czym cechy te nie mogą być jedynie
tymczasowe, okazjonalnie przyznawane danym informacjom, ale celem przedsiębiorcy jest

utrzymanie ich poufności ze względu na przewagę konkurencyjną, którą mają gwarantować.
Natomiast, przesłanką uzasadniającą wartość gospodarczą informacji dotyczących
oferowanych wyrobów medycznych, nie może być fakt, iż ich utajnienie utrudnia
konkurentom weryfikację zgodności proponowanych rozwiązań z treścią SIWZ - ta
okoliczność nie mieści się w ramach przewagi konkurencyjnej, która podlega ochronie
zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów - uzasadnienia objęcia tajemnicą
wyjaśnień „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” - wynika, iż Budimex
nie wykazał zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich
dokumentów i informacji, co do których zadeklarował, iż nie podlegają one udostępnieniu
podmiotom trzecim. Zatem uznanie przez Zamawiającego zasadności dokonanego
zastrzeżenia we wskazanym w petitum odwołania zakresie i odmowa udostępnienia tej
części treści oferty Budimex Odwołującemu, były nieprawidłowe.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego
Jakkolwiek, możliwość postawienia zarzutów w zakresie niezgodności oferty Budimex
z treścią SIWZ została istotnie utrudniona przez brak ujawnienia Odwołującemu informacji
o oferowanych przez Budimex wyrobach medycznych, to wiedza rynkowa Odwołującego
oraz działanie z należytą ostrożnością (ze względu na niejednolitość linii orzeczniczej KIO
w zakresie terminu na stawianie zarzutów wobec treści zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa), pozwala na wskazanie, iż oferta Budimex w zakresie oferowanych
wyrobów medycznych nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
Oferowane przez Budimex wyroby medyczne, zgodnie z przypuszczeniami
Odwołującego nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, w zakresie, w jakim Budimex
oferuje wskazane w tabeli rozwiązania (porównanie parametrów urządzeń w stosunku do
minimalnych wymagań Zamawiającego, zgodnie z formą przyjętą w Załączniku nr 13 do
SIWZ):

Asortyment, Ip.
(zgodnie z
Załącznikiem nr 13)
Opis parametru
wg SIWZ
Producent
(Dystrybutor)/
Model
oferowany
Parametr
Oferowany (wg
danych
producenta)
Spełnienie
wymogu
SIWZ

a. Kolumna
chirurgiczna,
lp.5
Kolumna
dwuramienna o
zasięgu min.
1900mm +/-40
mm licząc w
osiach ramion.
Głowica o długości
min. 1200mm
Kendromed/
Kendroport
Zasięg lub 1800
mm
(800mm+1000mm)
lub 2200mm
(1200mm
+1000mm) lub
1600 (600mm +
1000mm)
wszystkie poza
NIE

SIWZ
b. Lampa operacyjna
dwuczaszowa z
kamerą HD i
zawieszeniem pod
monitor, lp. 32
Min. Czasza
główna
wyposażona w
automatyczny
system korekcji
cieni oparty o
sensory,
automatycznie
włączające
segment diod
zasłaniany przez
głowę operatora i
przenoszący
natężenie światła
na pozostałe
niezasłonięte
segmenty lub
spełniający tę
samą funkcję
sterowany
(programowany –
min. 4 programy)
ręcznie przy
pomocy
manipulatora
zlokalizowanego
na czaszy lampy
ze sterylizowaną
nakładką
Simeon
(Kendromed)/
Sim.LED
7000MC
Nie posiada NIE
c. Kolumna
anestezjologiczna z
windą, Ip. 15
Winda na aparat
do
znieczulenia z
min.
podwójnym
systemem
czujników
zabezpieczających
przed
niewłaściwym
podjęciem aparatu
do znieczulenia.
Wysokość
urządzenia min.
MZ Liberec/
0K07-28

Winda bez
podwójnego
systemu czujników

NIE

400 mm.

d. Lampa LED, Ip. 21 Regulacja
temperatury
barwowej w min. 3
krokach w
zakresie min:
4000K-5000K lub
obustronnie
większym
Drager/
Polaris 5xx/7xx

Stała temperatura
barwowa 4600K

NIE
e. Lampa operacyjna
z ramieniem na
monitor
podglądowy, lp. 17
Minimalna
średnica pola
operacyjnego
d10:nie mniej niż
200 mm (mierzone
w odległości 1 m
od pola
operacyjnego)
Infimed/OL-01 180 mm NIE
f. Lampa operacyjna
z ramieniem na
monitor podglądowy
i kamerą na
ramieniu
dodatkowym, lp. 17
Minimalna
średnica pola
operacyjnego
d10:nie mniej niż
200 mm (mierzone
w odległości 1 m
od pola
operacyjnego)
Mindray
(Biameditek)
/HyLED 9
180 mm NIE
g. Sufitowa jednostka
zasilająca
jednostanowiskowa,
lp.8

Głowica kolumny
wysokości min.
1000 mm z
dwoma frontowymi
panelami
ustawionymi
skośnie względem
tylnych krawędzi
półek

Mindray
(Biameditek)/
HyPort

Głowica kolumny
wysokości 1000
mm z frontowymi
panelami
ustawionymi
równolegle
względem tylnych
krawędzi półek

NIE
h. Lampa operacyjna
dwuczaszowa z
kamerą HD i
zawiesiem na
monitor, lp. 15
Regulacja
natężenia
oświetlenia w
zakresie: min. 30-
100%
Famed Żywiec/
LO-23
50-100% NIE
i. Kolumna OIT, lp. 4

Kolumna sufitowa
dwuramienna, o
zasięgu pierwszej
Drager/
wszystkie
modele
Zasięg 1750 mm
(1000mm+750mm)
lub 2000mm
NIE

części 900 mmi
50mm i drugiej
900 mm ± 50mm
licząc w osiach
ramion. Łączny
zasięg ramienia
łamanego liczony
od osi sufitowej do
osi głowicy 1800
mm+/- 100 mm

(1000mm
+1000mm) zasięgi
jednostkowe poza
SIWZ


Odwołujący posiada uzasadnione podejrzenie, że oferowane wyroby medyczne -
przedmiot oświadczenia woli wykonawcy, a więc treść oferty - nie są zgodne z wymaganiami
SIWZ w sposób niepodlegający poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jednoznaczne
wykazanie przez Odwołującego niezgodności objętego ofertą Budimex wyrobu medycznego
z treścią SIWZ w ramach kontradyktoryjnego postępowania odwoławczego, przesądza
o konieczności zastosowania w odniesieniu do oferty Budimex art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bez
konieczności wzywania Budimex do wyjaśnienia czy też uzupełnienia dokumentów, gdyż nie
będą mogły zmienić one treści oświadczenia woli Budimex, jaką są objęte ofertą Budimex
wyroby medyczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego ceny oferty Budimex.
Fakt, iż cena oferty Budimex nie przekracza różnicy 30% w stosunku do wartości
zamówienia oraz średniej złożonych ofert, nie przesądza o tym, iż cena oferty została
szacowana rzetelnie i umożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami
SIWZ. Nie wystąpienie szczególnych okoliczności, zobowiązujących Zamawiającego do
wystosowania w stosunku do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie wyklucza,
iż w przypadku powzięcia wątpliwości, co do zaoferowanej ceny, Zamawiający nie tylko
może, ale jest zobowiązany do ich wyjaśnienia w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 Pzp.
W niniejszym postępowaniu, zachodzą okoliczności budzące nie tylko istotne wątpliwości, co
do wysokości zaoferowanej ceny, ale wręcz wskazujące na to, iż cena oferty jest rażąco
niska.
Cena za przedmiot zamówienia zaoferowana przez Budimex wypełnia ustaloną
w orzecznictwie definicję ceny rażąco niskiej jako ceny nierealnej, za którą niemożliwa jest
realizacja przedmiotu zamówienia, niezapewniającej pokrycia nawet minimalnych kosztów
wykonania robót i oderwanej od realiów rynkowych. Ceny na tak niskim poziomie zawartej
w ofercie Budimex nie uzasadniają żadne obiektywne okoliczności dostępne temu
Wykonawcy. Tak niska kwota wynagrodzenia wynikająca z oferty Wykonawcy powinna
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, co do rażąco niskiego charakteru

zaoferowanej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i skutkować co najmniej
wezwaniem Budimex do wyjaśni trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a ostatecznie - odrzuceniem oferty
tego Wykonawcy.
Odwołujący przeprowadził analizę kosztową oferty Budimex w przedmiotowym
postępowaniu oraz analizę rozstrzygniętych postępowań na wykonanie obiektów szpitalnych
o bardzo zbliżonych parametrach, takich jak: powierzchnia całkowita, przeznaczenie, funkcje
medyczne jakie będą w nich realizowane po wybudowaniu oraz standard robót
wykończeniowych i branżowych. W przypadku inwestycji będącej przedmiotem zamówienia
koszt brutto 1m2 powierzchni całkowitej bez kosztu wyposażenia wynosi 4 456,25 zł/m2.
W przypadku inwestycji Centrum Urazowego Medycyny Ratunkowej i Katastrof (przetarg
sierpień 2011 roku) koszt brutto za 1m2 powierzchni całkowitej bez kosztu wyposażenia
wynosi 6 253,81 zł/m2. Przy budowie budynku nr 1 dla potrzeb Zintegrowanego Bloku
Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym we Wrocławiu (przetarg sierpnie 2013
roku) koszt brutto 1m2 powierzchni całkowitej bez kosztu wyposażenie osiągnął kwotę
5 201,82 zł/m2, zaś w przypadku budowy bloku operacyjnego dla SPSK nr 7 w Katowickim
Górnośląskim Centrum Medycznym (przetarg czerwiec 2015) koszt wyniósł 6 800 zł/m2.
Z powyższego porównania wynika, że cena jednostkowa kosztu 1m2 powierzchni
całkowitej wysokospecjalistycznego obiektu medycznego ofercie Budimex odbiega
odpowiednio o ok. 15% i 28% w stosunku do przedstawionych przez Odwołującego
inwestycji. Występująca różnica jest znacząca i powinna budzić wątpliwości, co do
poprawności oszacowania kosztu w złożonej ofercie. Z przedstawionej analizy można
wysnuć wniosek, że wartość niedoszacowania kosztu jest bardzo znaczna, w przybliżeniu
wynosi ona: 11 700 m2 pomnożone przez wartość niedoszacowania kosztu jednostkowego
tj. ok 745 zł/m2 daje minimum 8,7 mln zł niedoszacowania.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Budimex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia (rozdz.
VII pkt 1.2.1. ppkt 1.2.1.3 SIWZ).
Zgodnie z rozdz. VII pkt 1.2.1. ppkt 1.2.1.3 SIWZ, Zamawiający wymagał wykazaniem
się przez wykonawców należytym wykonaniem m.in. jednego zamówienia o wymaganych
właściwościach, tj. „co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie lub rozbudowie
lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy
1264 (budynki szpitali i zakładów opieki medycznej), zrealizowane etapami lub fazami
w warunkach czynnego, działającego (funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót
obiektu. Cały zakres prac był realizowany w warunkach czynnego, działającego
(funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót obiektu. Po każdym zakończonym etapie
lub fazie robót przeprowadzana była procedura odbiorowa i wykonawca uzyskiwał decyzję

o pozwoleniu na użytkowanie, a zamówienie spełnia następujące wymagania: a. wartość
brutto zamówienia wynosiła co najmniej 9 000 000 PLN (słownie: dziewięć milionów złotych),
b. powierzchnia netto obiektu była nie mniejsza niż 2.000,00 m2, c. w zakresie zamówienia
znajdowało się wykonanie: robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych, instalacji
elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych, instalacji sanitarnych,
w tym wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji gazów medycznych certyfikowanej
jako wyrób medyczny wraz z dostawą i montażem zasilających jednostek medycznych.
Wykonawca Budimex S.A. wskazał w wykazie wykonanych robót załączonym do
oferty robotę budowlaną pn. „Modernizacja Szpitala Wojewódzkiego im. M. Kopernika
w Koszalinie”. Z listu referencyjnego załączonego do tej pozycji wykazu (str. 126-129 oferty),
wynika wyraźnie, że zakres zadania wskazanego w poz. 3 wykazu robót, którego należyte
wykonanie potwierdza załączona referencja, obejmował wybudowanie nowego budynku Bl,
WZO oraz łączników nadziemnych w miejsce uprzednio wyburzonych budynków.
Realizacja takiego zadania nie odpowiada określonemu w SIWZ warunkowi udziału
w postępowaniu, gdyż budowy nowych budynków nie można uznać za spełniającą wymóg
realizacji w warunkach czynnego, działającego (funkcjonującego) w czasie prowadzonych
robót obiektu. Tym samym, wskazane w wykazie w poz. 3 zamówienie nie potwierdza
spełniania przez Budimex warunku udziału w postępowaniu w przedmiotowym zakresie,
gdyż przedstawiana w wykazie robota, wraz z załączonym poświadczeniem należytego
wykonania, powinna spełniać każdy z określonych przez Zamawiającego elementów
warunku. Konieczne jest zatem, wezwanie Budimex do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie, na dzień składania ofert, warunku udziału w postępowaniu
w przedmiotowym postępowaniu., zaś w przypadku nie wykonania przez Budimex tego
obowiązku - wykluczenie go z postępowania.
Mając na uwadze podniesioną powyżej argumentację faktyczną oraz prawną,
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu zaniechania ujawnienia części oferty Przystępującego wskazał,
że Przystępujący złożył z ofertą wyczerpujące wyjaśnienia wskazujące na niejawny charakter
informacji. Odwołujący w odwołaniu nie odniósł się do tej argumentacji w ogóle, nie
przedstawił dowodów wskazujących na brak możliwości jej zaaprobowania przez
Zamawiającego. Wywody odwołania stanowią jedynie teoretyczne rozważania
o okolicznościach i cechach informacji. Zawarte informacje w ofercie Budimex takie cechy
posiadają. Zawarte w utajnionych dokumentach informacje dotyczą jego rynku zaopatrzenia

(podając nazwy wyrobów lub producentów), a także o uzyskiwanych warunkach handlowych,
co stanowi o znacznej przewadze konkurencyjnej. Fakt, że informacja ma szczególe
znaczenie w uzyskiwaniu tej przewagi i nie jest informacją jawną znajduje potwierdzenie
w samym odwołaniu. Odwołujący w zarzucie dotyczącym niezgodności oferty z SIWZ
próbuje wykazać, że do niezgodności tej dochodzi, gdyż żaden z kilkunastu znanych mu
wyrobów nie spełnia wymogów SIWZ, a jak wynika z oferty Budimex – zaoferowano co do
zasady inne, niż wskazywane przez Odwołującego wyroby. Oznacza to zdaniem
Przystępującego, że Odwołujący nie zna rynku producentów wyrobów i ich cech tak, jak
Przystępujący, który informacji od określonych producentów nie ujawnia i odnosi z tego tytułu
korzyści w postaci przewagi rynkowej.
Również tezy odwołania o uniemożliwieniu innym wykonawcom weryfikacji oferty
Przystępującego i powszechności wyrobów oraz ich standardowych cechach nie są trafne.
Wyroby nie są wyrobami standardowymi, a sam fakt wiedzy o dostosowaniu określonego
wyrobu przez producenta do określonych standardów ma charakter szczególnej informacji
rynkowej.
Okoliczność, że wyrób znajduje się na liście wyrobów medycznych nie wskazuje na
transakcyjne warunki jego uzyskania. Samo podanie nazw wyrobów i producentów,
w zestawieniu z jawną z mocy prawa ceną oferty może wskazywać jako suma informacji,
jakie relacje handlowe uzyskał wykonawca od danego producenta.
W przypadku zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako nie
spełniającej wymagań SIWZ nie znajduje potwierdzenia w treści oferty. Oferowane przez
Przystępującego urządzenia spełniają wymagania SIWZ i nie są to w zdecydowanej
większości urządzenia zawarte w tabeli porównawczej Odwołującego. W stosunku do
niektórych wyrobów Odwołujący posiada błędne informacje o ich cechach, a w stosunku do
niektórych podaje cechy niezgodne z wymaganiami Zamawiającego z SIWZ. Tym samym
zastrzeżenie tajemnicy jest konieczne, by nie udostępniać rynkowym konkurentom wiedzy
o cechach wyrobów, których nie mogą oni zdobyć z powszechnie dostępnych źródeł
informacji.
Co do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Przystępujący zaznaczył, że podstawą
wezwania są wątpliwości zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał z jakich
przyczyn oferta winna budzić wątpliwości zamawiającego. Cena oferty Budimex jest
o niecałe 12% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, co przy
robotach budowlanych w znaczącej skali jest typową różnicą.
Brak wątpliwości Zamawiającego nie nakazywał Przystępującemu przedstawiania
dowodów. W postępowaniu odwoławczym taki obowiązek spoczywa na Odwołującym,
podczas gdy ten nie wykazuje istnienia takich wątpliwości. Jednakże Przystępujący posiada

dokumenty potwierdzające realność jego ceny w postaci ofert handlowych swoich
poddostawców, a także kalkulacji prac wykonywanych siłami własnymi z uwzględnieniem
dostępnych na rynku cen materiałów urządzeń i robocizny. Równie nietrafny jest zarzut, że
oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską. Przesądzenie o tym fakcie nie jest
możliwe bez oceny żadnych wyjaśnień. Brak obowiązków ich żądania przesądza o braku
możliwości odrzucenia oferty Przystępującego.
Odnośnie zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to wezwanie Budimex nie jest
ani uprawnione, ani konieczne. Przystępujący wykazał spełnianie warunku przez wykaz
robót i załączone do niego referencje.
Po pierwsze, w warunku jednoznacznie wskazano, że potwierdzeniem warunku może
być budowa obiektu z określonej klasy PKOB, a nie tylko określone formy szczególne, takie
jak rozbudowa, odbudowa czy nadbudowa. Wskazując, że warunek spełni budowa
Zamawiający wprost zgodził się na potwierdzenie warunku przez wykonanie budynku
nowego.
Po drugie, wymagane doświadczenie winno dotyczyć obiektu rozumianego jako
budynki szpitali według PKOB (budynki a nie budynek). Wykonywane przez Przystępującego
prace to modernizacja części budynków i połączenie ich z innymi wykonywanymi od podstaw
nowymi budynkami. Wszystkie te budynki to obiekt zarówno według treści warunków
posługującego się liczbą mnogą, jak i według definicji obiektu budowlanego zawartej w art. 2
ust. 5d ustawy Pzp. Budynki Szpitala w Koszalinie spełniają wspólną funkcję techniczną
i gospodarczą stanowiąc jeden obiekt. Wykonywane przez Budimex zamówienie, to
wykonywana etapami modernizacja szpitala. Istniejący budynek główny szpitala, w którym
prowadzono prace remontowo-modernizacyjne (przebudowa szachów windowych,
przebudowa traktów komunikacyjnych i przebudowa pomieszczeń medycznych
funkcjonujących oddziałów) cały czas pozostawał czynny, co spełnia wymóg SIWZ.
Zamawiający nie mógł więc domagać się wykazania się innym doświadczeniem. Mógł
co najwyżej wnosić o złożenie wyjaśnień, które Przystępujący przedstawiłby na wniosek.
Jednakże zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący nie zarzuca, zaś na
konieczność wezwania do uzupełnienia dokumentów nie przedstawiono dowodów.
Brak naruszenia wyżej wymienionych przepisów skutkować powinien również
oddalenie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp.

Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił
o jego oddalenie w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron i Uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Budimex i wykluczenia tego wykonawcy
z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia.. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego i Przystępującego Budimex, że
wnoszący odwołanie nie wykazał przesłanek z art. 179 ustawy Pzp, które warunkują
korzystanie ze środków ochrony prawnej, ponieważ kwota, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia jest niższą niż wartość oferty Odwołującego Warbud
i według oświadczeń przedstawicieli Zamawiającego nie może być zwiększona do wartości
oferty. Choć okoliczność powyższą Zamawiający wykazał, zarówno w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, jak też w postępowaniu odwoławczym, składając
stosowne oświadczenia kierownika jednostki, to ustalenia te nie mogły rzutować na sytuację
wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1229/15, że „(..)
okoliczność braku środków finansowych w odpowiedniej wysokości powinna być
rozpatrywana przy wyborze najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie postępowania
odwoławczego, które do takiego wyboru nie prowadzi”. Nie zawsze bowiem uwzględnienie
odwołania prowadzić musi do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ustalono, że Odwołujący prawidłowo przedstawił w odwołaniu stan faktyczny, w tym
prawidłowo przywołał treść wszystkich dokumentów mających istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia Izby.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, uznano, że odwołanie podlegało
oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Budimex: oświadczenia
dotyczącego wyrobów medycznych (Załącznik nr 11 do SIWZ) wraz z dołączonymi
certyfikatami i deklaracjami zgodności; formularza asortymentowo-cenowego wyrobów
medycznych (Załącznik nr 12 do SIWZ w zakresie kolumn „Nazwa”, „Producent/model” oraz
„Ilość”); arkusza Informacji Technicznej wyrobów medycznych (Załącznik nr 13 do SIWZ)
wraz z dołączonymi materiałami producenta, dokumentacją techniczną potwierdzającą
oferowane parametry, ponieważ niewątpliwie możliwość odniesienia się wprost do treści tych
dokumentów, ma wpływ na treść uzasadnienia Izby w zakresie kolejnych zarzutów
sformułowanych w odwołaniu Odwołującego Warbud.
W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana
zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów
wskazanych w danej części petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.
Istotą sporu było, czy informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy Budimex
w załącznikach od 11 do 13, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor ten istotnie
posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.

Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005
roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Wykonawca Budimex wraz z ofertą złożył także wyjaśnienia, dlaczego powyższą
materię traktować należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te nie były ogólne,
wbrew twierdzeniom Odwołującego szczegółów wskazywały na charakter zastrzeżonych
informacji oraz podjęte przez wykonawców środki, aby dana informacja nie była znana
ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką wartość gospodarczą
posiadają dane informacje dla wykonawcy. Wykonawca także na rozprawie wskazywał

konkretne argumenty, które uzasadniają prawidłowość zastrzeżenia. Po analizie
uzasadnienia zastrzeżenia oraz po wysłuchaniu stanowiska Przystępującego Budimex na
rozprawie, uznano, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, a także że spełnione zostały poszczególne przesłanki określone
art. 11 ust. 4 uznk.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach Budimex
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące sposobu szczegółowej kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego w szczegółowo przedstawiony przez wybranego wykonawcę sposób,
zawierają szczegółowe ceny cząstkowe wyceny poszczególnych urządzeń składających się
na przedmiot zamówienia oraz komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Wyjaśnienia zawierają informacje o nazwach wytwórców poszczególnych urządzeń, a co
ważniejsze odnoszą się do warunków handlowej współpracy między Przystępującym
Budimex a dostawcami producentami poszczególnych urządzeń. Mogą i posiadają one
zatem szczególną wartość gospodarczą ze względu na przywołane tam uwarunkowania
rynkowe. Wskazać należy, że wartość gospodarcza określonej informacji poufnej przejawia
się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej. Chodzi
więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności gospodarczej określonego
przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej. W orzecznictwie przyjmuje
się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną
wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu
wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się również, że wartość gospodarcza
informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy
o wartości posiadanych przez niego informacji jest niewystarczający (tak m.in. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką
informacją mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia. Analiza ofert złożonych
w postępowaniu pokazuje, że obaj wykonawcy skorzystali z różnych (a więc dla siebie
wzajemnie alternatywnych) źródeł zaopatrzenia, co jednemu z nich z uwagi na
wynegocjowane warunki pozwoliło złożyć korzystniejszą cenowo ofertę. Tym samym więc
informacja o danym rynku dostawców i zasadach współpracy z tymi dostawcami wpisuje się
w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego wykonawcy.
Zauważyć dalej należy, że Odwołujący Warbud nie wykazał, by informacje z oferty
Przystępującego miały charakter publiczny. Jak słusznie zauważył Zamawiający informacje
ujęte w załącznikach od 11 do 13 mają taki stopień szczegółowości, że nie jest możliwe
pozyskanie ich w prosty sposób w domenie publicznej, na co wskazuje pośrednio kolejny
sformułowany przez Odwołującego zarzut odnoszący się do niezgodności treści oferty do

treści SIWZ. Odwołujący bowiem w jednym tylko miejscu rzeczywiście wskazał oferowany
przez Budimex produkt. Pozostałe punkty tabeli niezgodności nie odnoszą się do treści
oferty Budimex, to zaś oznacza, że zidentyfikowanie i weryfikacja parametrów
poszczególnych urządzeń, a także dobór i konfiguracja tych urządzeń może stanowić
informacje o charakterze organizacyjnym.
Ponadto Budimex w złożonych wyjaśnieniach powołał się na zasady poufności
wynikające z umów z dostawcami oraz wskazał na własne procedury wdrożone w celu
zachowania poufności tych danych.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca
Odwołujący nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za
tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku
wyjaśnień.
Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył
przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do oferty Budimex
również nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący w ujęciu tabelarycznym przedstawił, które jego zdaniem urządzenia nie
spełniają wymagań SIWZ. Zdecydował się na to nie znając treści oferty Przystępującego.
Oparł zatem zarzut jedynie na swoich przypuszczeniach, które po zweryfikowaniu przez Izbę
treści oferty Budimex z wymaganiami SIWZ oraz treścią zarzutu, okazały się nietrafne. Jak
już wspomniano w uzasadnieniu wcześniej, Odwołującemu tylko w pojedynczych
przypadkach udało się wskazać na zaoferowane przez Budimex urządzenie, jednakże nawet
wtedy nie udowodnił, że zaoferowano urządzenie o nieprawidłowych parametrach. Jak
wynika z treści oferty (str. 212) dane urządzenie spełnia opisane w SIWZ wymogi. Ponadto,
co również wykazał Przystępujący, kwestionując parametry kolumny anestezjologicznej
Odwołujący pominął całkowicie odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w wielu miejscach
modyfikowały pierwotne zapisy SIWZ i dopuszczały inne rozwiązania. Z uwagi na
okoliczność, że pozostałe wskazywane przez Odwołującego urządzenia i ich parametry nie
miały odniesienia do oferty Budimex, kwestia czy dane urządzenie posiada cechy wymagane
w SIWZ, pozostawało bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, mimo iż zaoferowana przez Budimex
cena budzi wątpliwości, co do jej wysokości i zawiera rażąco niską cenę, z uwag natury

ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca
ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość
zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi wyczerpaniem przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze
stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być
pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie
zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę
należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych

wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
W przedmiotowym postępowaniu dostrzeżenia wymaga, że w cenie składu
orzekającego Izby nie zaistniały przesłanki, które zobowiązywały by Zamawiającego do
skorzystania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział na realizację zamówienia
kwotę 64 910 440,00 zł, oferta wykonawcy Budimex opiewa na kwotę 57 233 000,00 zł, a
więc jest jedynie 12% niższa. Zdaniem Izby taka konfiguracja nie dawała podstaw do
powstania jakichkolwiek wątpliwości co do realnego charakteru ceny. Odwołujący również
nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które pozwalałby powziąć takie wątpliwości.
Przeprowadzona przez Odwołującego analiza cen uzyskiwanych za 1 m2 powierzchni przy
budowie obiektów o zbliżonym profilu obejmuje kilka lat wstecz, a zjawiskiem powszechnie
zauważanym w ostatnich latach na rynku robót budowlanych jest znaczy spadek cen, więc
zestawienie nie jest adekwatne. Choć Przystępujący nie był zobowiązany do składania
jakichkolwiek dowodów, to przedłożone na rozprawie zestawienia i szczegółowa kalkulacja
zadania wskazują, że cenę obliczono w sposób prawidłowy, a wykonawca składając oferty
w innych postępowaniach oferuje cenę za 1m2 powierzchni na zbliżonym poziomie.

W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
projekt referencyjny – modernizację Szpitala Wojewódzkiego im. Mikołaja Kopernika
w Koszalinie, to Izba nie dopatrzyła się rozbieżności pomiędzy treścią złożonego wykazu
a treścią przedstawionych referencji.
Zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców należytym wykonaniem
m.in. jednego zamówienia o wymaganych właściwościach, tj. „co najmniej jedno zamówienie
polegające na budowie lub rozbudowie lub przebudowie obiektu wg Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264 (budynki szpitali i zakładów opieki
medycznej), zrealizowane etapami lub fazami w warunkach czynnego, działającego
(funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót obiektu.
Cały zakres prac był realizowany w warunkach czynnego, działającego
(funkcjonującego) w czasie prowadzonych robót obiektu. Po każdym zakończonym etapie
lub fazie robót przeprowadzana była procedura odbiorowa i wykonawca uzyskiwał decyzję
o pozwoleniu na użytkowanie, a zamówienie spełnia następujące wymagania: a. wartość
brutto zamówienia wynosiła co najmniej 9 000 000 PLN (słownie: dziewięć milionów złotych),
b. powierzchnia netto obiektu była nie mniejsza niż 2.000,00 m2, c. w zakresie zamówienia
znajdowało się wykonanie: robót budowlanych konstrukcyjnych i wykończeniowych, instalacji
elektrycznych, w tym niskoprądowych instalacji teletechnicznych, instalacji sanitarnych,
w tym wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji gazów medycznych certyfikowanej
jako wyrób medyczny wraz z dostawą i montażem zasilających jednostek medycznych.

Jak wynika z wykazu i referencji, robota budowlana polegała na modernizacji
budynku szpitala, połączeniu nowopowstającego budynku z budynkami już istniejącymi,
realizowana była w kilku etapach, na zadaniu prowadzono prace o wymaganym zakresie
przedmiotowym. Odwołujący nie kwestionował wartości zadania i powierzchni netto budynku.
W celu wyjaśnienia, czy modernizacja odbywała się w warunkach czynnego, działającego
w czasie prowadzenia robót obiektu, wydaje się, że wystarczające jest wnikliwe wczytanie
się w treść złożonych referencji. Skoro bowiem nowy budynek łączono już z istniejącymi,
budowano specjalne łączniki i dokonywano przebudowy pomieszczeń, a prace prowadzono
etapami, to niewłaściwym wydaje się przyjęcie tezy, że modernizacja spowodowała
wyłączenie pracy całego obiektu, ale raczej przyjęcie, że właśnie w poszczególnych etapach
wyłączane były kolejne sekcje budynku, podczas gdy inne oddziały pracowały w normalnym
trybie. Odwołujący nie wykazał sprzeczności referencji z oświadczeniem Przystępującego
Budimex poprzez wskazanie, że treść referencji jest niezgodna ze stanem faktycznym
wykonywanych prac. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, inna jest w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego funkcja referencji. Są to dokumenty, które potwierdzać
mają należyte wykonanie w tym przypadku robót budowlanych. Potwierdzeniu innych
informacji przedmiotowo istotnych z punktu widzenia ustalonego warunku udziału
w postępowaniu służy składany przez wykonawcę z ofertą wykaz robót, tego zaś Odwołujący
nie kwestionował.

Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt KIO 1922/15

3 września 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U z 2013r., poz. 907 ze zmianami),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie. Zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący ocenie oferty WARBUD SA zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, pomimo że oferta
WARBUD SA zawiera błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie niezgodnej
z prawem stawki podatku VAT, dla oferowanych wyrobów, a także art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp,
jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych ustaw, tj. art. 58 ust. 1 ustawy Kodeks
Cywilny stanowiącego, że czynność prawna sprzeczna z prawem jest nieważna. Sprzeczne
z prawem pozostaje uwzględnienie w cenie oferty obniżonej, preferencyjnej stawki podatku
VAT na wyroby stanowiące składnik oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie, pomimo że oferta
WARBUD SA jest niezgodna z treścią SIWZ i powinna ulegać odrzuceniu, gdyż
niezgodności nie są skutkiem omyłki, tylko celowego działania.
Zaniechanie odrzucenia oferty Warbud może naruszyć interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Mimo iż obecnie to oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą, to wykonawca Warbud domaga się unieważnienia czynności oceny ofert
i odrzucenia oferty Budimex SA i wyboru oferty Warbud wskazując, że do wyboru oferty
Budimex SA doszło z naruszeniem zasady równego traktowania. Budimex SA w niniejszym
odwołaniu wskazuje, że równe traktowanie nakazuje by to oferta Warbud została odrzucona,
gdyż jej wady prawne nie pozwalają jej przyjąć, przeciwnie niż wskazywane przez Warbud
rzekome wady oferty Budimex SA.
W związku z tym, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania
odrzucenia oferty Warbud.
Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 24
sierpnia 2015 r. faksem, a więc odwołanie zostało złożone w terminie przewidzianym art. 182
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia Odwołania została przekazana Zamawiającemu. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dz. U. UE z 20 czerwca 2015 r. pod nr 418 - 212729.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zakresem świadczenia w postępowaniu jest
objęte dostarczenie urządzeń wymienionych w SIWZ. Jednym z nich jest Lampa
bakteriobójcza przepływowa 2/55 W ścienna.
Warbud SA taką lampę (produkcji Ultraviol typ NBVE 110 NL) zawarł w pozycji nr 2
załącznika nr 12 do SIWZ „Formularz asortymentowo - cenowy wyrobów medycznych”

uznając to urządzenie jako wyrób medyczny i w konsekwencji stosując obniżoną 8% stawkę
podatku VAT, co jednoznacznie podano we wspomnianym załączniku. Lampy bakteriobójcze
przepływowe ścienne nie są wyrobami medycznymi w myśl decyzji administracyjnych
Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych (URPLWMPB), gdyż nie spełniają definicji wyrobu medycznego zawartej w art. 2
ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych. Lampy takie są
kwalifikowane jako element infrastruktury szpitalnej i objęte są podstawową 23% stawką
podatku VAT. Decyzja Prezesa URPLWMPB została wydana w dniu 5 sierpnia 2013 r.
w stosunku do wyrobu zaoferowanego w ofercie Warbud. Orzeczenie WSA, w którym
producent zaskarżył decyzje nie podważyło merytorycznych ustaleń Prezesa URPLWMPB,
które pozostają niepodważonym poglądem organu właściwego w sprawach wyrobów
medycznych. Podatek VAT dla tej części świadczenia, należało ustalić z uwzględnieniem
stawki 23% nie zaś stawki obniżonej.
Należy zwrócić uwagę, że podstawą stosowania obniżonej stawki podatku VAT nie
jest fakt wpisania wyrobu do rejestru prowadzonego przez Prezesa URPLWMPB jako wyrób
medyczny, lecz faktyczny charakter wyrobu. Prezes URPLWMPB w wydanej decyzji uznał
na podstawie art. 87, że wyrób (lampa) błędnie została do rejestru wpisana i wydał decyzję
wskazującą, iż nie ma ona takiego charakteru. Fakt uchylenia decyzji przez WSA (VI SA/Wa
2564/13) z przyczyn formalnych oznacza jedynie, że wyrób wpisany jest wciąż do rejestru.
Jednakże błędnie. O stosowaniu stawki obniżonej decyduje nie fakt wpisu do rejestru lecz
faktyczny charakter wyrobu, zaś samo utrzymanie orzeczeniem sądu wpisu do rejestru nie
przesądza o stosowaniu takiej stawki. Zgodnie z art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 zał. nr 3 do
ustawy o podatku od towarów i usług stawkę obniżoną stosuje się do wyrobów medycznych,
w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Wyrobem medycznym zgodnie z przywołana ustawą (art. 2 ust. 1
pkt 38) jest: narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez
jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych
i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania
u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć

- których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie jest
osiągane w wyniku zastosowania środków farmakologicznych, immunologicznych lub
metabolicznych, lecz których działanie może być wspomagane takimi środkami.
Wpis do rejestru jedynie porządkuje rynek wyrobów medycznych. Błędne wpisanie do
rejestru nie czyni jednak z wyrobu, wyrobu medycznego. Jedyny dotychczas odnoszący się
do meritum pogląd orzecznictwa (organu administracji) wskazujący na brak charakteru
wyrobu medycznego w przypadku lampy produkcji Ultraviol typ NBVE 110 nie pozwala do
niej stosować obniżonej stawki VAT.
Zdaniem Sądu Najwyższego błędna stawka VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i musi powodować odrzucenie oferty. Jedynie
gdyby Zamawiający wskazał w SIWZ stawkę VAT, która winna być zastosowana,
a Wykonawca w ofercie przyjął inną i możliwe jest wykazanie, że było to wynikiem omyłki -
omyłka mogłaby być poprawiona. W sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SIWZ
stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności
oferty ze specyfikacją. Świadome i samodzielne wskazanie określonej i niewłaściwej stawki
VAT w ofercie wykonawcy zobowiązuje do odrzucenia oferty, gdyż posłużenie się przez
wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny
przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar
stwierdzonego uchybienia. W ocenie Sądu nawet jeżeli obliczenie w ofercie wysokości ceny,
dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem
manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego do uzyskania zamówienia publicznego,
a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak
nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny (orzeczenie z dnia 20 października 2011
r., III CZP 52/11). W uzasadnieniu orzeczenia SN wskazał, że podatek VAT jest składnikiem
ceny stanowiącym zatem element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez
wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny
z uwzględnieniem właściwej stawki tego podatku. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc
dokonanie także i w tym zakresie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców
ofert. Dalej SN podniósł, że przy wykonywaniu przez Zamawiającego obowiązku zbadania,
czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie Zamawiającego
musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ
podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby
zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą
ograniczenie uprawnień Zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego
zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez Zamawiającego ustawowego
obowiązku odrzucenia oferty. Zdaniem SN o porównywalności ofert w zakresie

zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny,
mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych
reguł.
Także TSUE w orzeczeniu o sygn. C-276/09 w sprawie Everything Everywhere Ltd.
wskazuje, że w sytuacji, w której świadczenia realizowane na podstawie jednej umowy takie
jak roboty budowlane oraz dostawy wyrobów traktowane odrębnie dla celów podatkowych,
nawet jeśli pozostają ze sobą w pewnym związku. Dostawy lampy i robót remontowo -
budowlanych w szpitalu nie można uznać za nierozerwalnie związane - przeciwnie należy
wskazać na ich rozłączność i konieczność stosowania w związku z tym odmiennych stawek
podatku VAT.
W zakresie zarzutu Wykonawca Warbud w ofercie wskazał, że nie wykona niektórych
czynności w ramach zamówienia wykreślając z ustalonego przez Zamawiającego
Formularza oferty zobowiązanie do koordynowania dostaw, wymaganej postanowieniami
rozdziału II punktu 3.6 SIWZ. Działanie polegające na świadomym skreśleniu jednego
z wymaganych świadczeń nie może być uznane za omyłkę podlegającą poprawieniu. Nie
jest to omyłkowe pominięcie lecz działanie przesądzające, że mimo iż Zamawiający wyraźnie
żądał tego świadczenia, a nawet przygotował wzorzec oświadczenia woli, który chroni przez
omyłkowym pominięciem obowiązku - wykonawca ten obowiązek z siebie zdjął poprzez jego
skreślenie. Ponad wszelką wątpliwość Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w pkt
3.6 rozdz. II SIWZ żądał: (Zmiana treści SIWZ z dnia 10 lipca 2015): „koordynacji dostaw
wyposażenia dostarczanego przez Zamawiającego - będącego poza zakresem Wykonawcy”
a w tabeli cenowej oferty (zał. nr IB do SIWZ) żądał podania ceny za te elementy w poz. 2.3,
2.4, 4.3, 4.4, 6.3 i 6.4.
W formularzu oferty złożonej przez Warbud pozycje te zostały wykreślone, co
jednoznacznie wskazuje, że wykonawca ich po prostu nie wykona.
W rozdziale X pkt 4.2 SIWZ oraz rozdziale XIV pkt 19.2 Zamawiający wskazał też, że
wypełniony (a więc nie zmodyfikowany tylko uzupełniony) formularz oferty stanowi jej
integralną część, a więc będzie podstawą oceny zgodności zakresu świadczenia
oferowanego ze specyfikacją. Co więcej w rozdziale XIV pkt 20 wskazano wyraźnie, że
oferta oraz dokumenty, dla których określono wzory w formie załączników do SIWZ (taki
wzór stanowi m. In. formularz oferty) powinny być sporządzone wedle tych wzorów
w zakresie treści. Skreślenie części treści, przesądza w sposób oczywisty o niezgodności
oferty z treścią SIWZ i powoduje obowiązek jej odrzucenia.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił jak na wstępie.

W dniu 7 września 2015 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wnosząc

o oddalenie odwołania. Przystąpienie uznano za skuteczne. Zdaniem Przystępującego
odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak przesłanek do jego wniesienia. Oferta
Odwołującego uznana jest za ofertę najkorzystniejszą, a jedynym żądaniem odwołanie jest
odrzucenie Przystępującego. Odwołanie nie może być uwzględnione, ponieważ interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został zaspokojony, nie zachodzą zatem przesłanki
umożliwiające wniesienie odwołania, czynności Zamawiającego nie mogą spowodować
u Odwołującego szkody, ewentualne uwzględnienie odwołania nie może mieć wpływu na
wynik postępowania (tak: wyrok KIO z dnia 10 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1185/15,
1189/15, 1191/15, 1199/15, 1208/15, 1209/15, 1211/15; wyrok KIO z dnia 16 listopada 2012
roku, sygn. akt KIO 2394/12, 2395/12, 2415/12; wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 roku, sygn.
akt KIO 1557/14).

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj.
treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentacji postępowania
przekazanej Izbie przez Zamawiającego, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
Stron postępowania zaprezentowane pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów,
Przystępujący Warbud został zobowiązany do złożenia oświadczenia w przedmiocie
sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów. Wykonawca z przysługującego mu uprawnienia
skorzystał i kwestionował zasadność uwzględnienia zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, w tym przede wszystkim
okoliczności, iż odwołanie złożył podmiot, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, Izba
uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę po
stronie Odwołującego brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia we wniesieniu
odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tego względu Izba odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Jak wskazano bowiem w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego
w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga 44/08: „Mając na uwadze powyższe
rozważania należy wskazać, iż prawidłowo przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie
skarżącego nie został wskazany przez niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….)

W związku z tym trafne jest rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące
oddaleniem odwołania tylko i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu
wydanego przez siebie wyroku Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również
w sposób merytoryczny do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle
powyższego nie musiała już czynić”.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie
następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia,
(2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który
wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie
poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej przysługują
więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, „który
wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada
obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub
ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II Ca 9/11).
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi
zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności
wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej
sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący w chwili wniesienia odwołania nie ma i nie
miał interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z tym, że jest podmiotem,
który uzyskał dane zamówienie, ponieważ złożył najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje okoliczności
uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych, mające
charakter przesłanek materialnoprawnych. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia

postępowania odwoławczego, lecz warunkuje uwzględnienie przez Krajową Izbę
Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis wiąże zatem możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami ustawy z ochroną interesu wykonawcy,
który to interes realizuje się poprzez będącą następstwem wniesienia odwołania możliwość
uzyskania zamówienia, tj. statuuje ochronę przed bezprawnymi czynnościami
zamawiającego uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego
zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się do jakichkolwiek innych,
np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać szkody w związku
z działaniami zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej praworządności
i korygowania wszystkich nieprawidłowości, których zamawiający dopuścił się w trakcie
postępowania (nieprawidłowości irrelewantnych w stosunku do możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia przez danego wykonawcę). Nie sposób również upatrywać interesu
w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mówi powołany art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w kontekście ewentualnego zagrożeniem unieważnienia umowy,
która byłaby zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania.
Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
badany jest na moment wniesienia odwołania.
Biorąc pod uwagę brzmienie powołanego przepisu chodzi zatem nie o posiadanie
jakiegokolwiek interesu, w tym istnienia uzasadnienia dla prowadzenia postępowania
odwoławczego, wynikającego z dążenia do uzyskania korzystniejszych warunków zawarcia
umowy, ale interesu nakierowanego na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie
uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony prawnej.
W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania oferta Odwołującego była
uznana za najkorzystniejszą ekonomicznie a Zamawiający dokonał jej wyboru. Powyższe
czyni zasadnym stwierdzenie, iż Odwołujący uzyskał zamówienie, co pozbawia
Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, skoro jego interes w uzyskaniu
zamówienia nie doznał uszczerbku, a przeciwnie – został zrealizowany wygraną
w postępowaniu.
Wbrew stanowisku Odwołującego, nie może uzasadniać interesu w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych możliwość – w razie potwierdzenia
zasadności zarzutów stawianych w odwołaniu – ponieważ wykonawca Warbud domaga się
unieważnienia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Budimex SA wnoszą swoje
odwołanie i wyboru oferty Warbud wskazując, że do wyboru oferty Budimex SA doszło
z naruszeniem zasady równego traktowania, a zdaniem Odwołującego równe traktowanie
nakazuje by to oferta Warbud została odrzucona, gdyż jej wady prawne nie pozwalają jej
przyjąć, przeciwnie niż wskazywane przez Warbud rzekome wady oferty Budimex SA. Nie

stanowi to bowiem o posiadaniu interesu w uzyskaniu danego zamówienia, a co najwyżej
interesu w uzyskaniu zamówienia na dogodniejszych dla zainteresowanego warunkach, przy
mniejszej liczbie wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest to jednak interes
w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, którego wykazanie gwarantuje prawidłowość złożenia
środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Ponadto dla Odwołującego Budimex kluczowe
jest obronienie swojej oferty, gdyż przy tak ułożonym rankingu wykonawców
w postępowaniu, okoliczność, czy oferta Warbud S.A. będzie dalej brała udział
w postępowaniu, jest dla Odwołującego irrelewantna, a zatem nawet zasadność zarzutów
pozostawałaby bez wpływu na wynik postępowania.
Niewątpliwie z uwagi na możliwość odwołania się przez wykonawców
sklasyfikowanych na dalszych miejscach od tej samej czynności Zamawiającego, wybór
oferty najkorzystniejszej na tym etapie nie ma charakteru ostatecznego. W tej sytuacji nie
można odmówić wykonawcy Budimex prawa ochrony swojego interesu w utrzymaniu
w mocy decyzji Zamawiającego za pomocą przewidzianych w ustawie środków ochrony
prawnej, które nie ograniczają się na tym etapie do odwołania lecz również przewidują
instytucję zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W ocenie Izby
odwołanie i przystąpienie są odrębnymi środkami ochrony prawnej, z których skorzystanie
uwarunkowane jest odrębnymi przesłankami (odwołanie: interes w uzyskaniu zamówienia
i szkoda; przystąpienie: interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje), a zatem w zależności od konkretnej sytuacji i konfiguracji występującej
w postępowaniu wykonawca może skorzystać z obu tych środków albo tylko z jednego
z nich. Odwołujący Budimex skorzystał z możliwości zgłoszenia przystąpienia po stronie
Zamawiającego (a zatem przeciwko wykonawcy Warbud) w sprawie KIO 1901/15,
prawidłowo powołując się na posiadania interesu w oddaleniu odwołania kwestionującego
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby możliwość zgłoszenia przystąpienia
w pełni zagwarantowała Odwołującemu Budimex ochronę jego interesu w uzyskaniu
zamówienia. Możliwość wykazania niezasadności tych zarzutów w drodze skorzystania
z przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego jest zatem w
pełni wystarczająca dla ostatecznego uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego
zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego stanowi zatem w tej sytuacji
efektywny środkiem ochrony prawnej, którego domaga się Odwołujący.
Kwestia ta musi być także rozważana przez pryzmat możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, co jednak nie jest
wystarczające w świetle treści powołanego art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Uznać należy, że Odwołujący składając odwołanie nie wykazał i nie udowodnił
również drugiej z przesłanek wynikających z art. 179 ustawy Pzp, mianowicie przesłanki
poniesienia szkody. Stawianie zarzutów wobec ofert sklasyfikowanych jako mniej korzystne

od Odwołującego nie jest skutecznym wykazaniem możliwości poniesienia szkody. W chwili
złożenia odwołania sytuacja Odwołującego jest w postępowaniu klarowna. Czynności
i zaniechania Zamawiającego nie wpływają na sytuację Odwołującego w postępowaniu, nie
naruszają jego możliwości uzyskania zamówienia, która została zaspokojona przez wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Powyższe stanowisko potwierdza dotychczasowe orzecznictwo KIO, w tym wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2012 r., o sygn. akt KIO 93/12, 10 listopada
2011 r., sygn. akt KIO 2353/11 oraz wyrok z dnia 2 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 665/13
oraz orzecznictwo przywołane przez Przystępującego.
Izba w pełni podziela i przyjmuje za swoje stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2015 roku w sprawach o sygnaturach akt: KIO 1185/15,
KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1199/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15, KIO 1211/15, gdzie
w sprawie o sygn. akt KIO 1208/15 dokonano szczegółowej analizy możliwości korzystania
ze środków ochrony prawnej i udowodnienia zaistnienia przesłanek wynikających z art. 179
ustawy Pzp w tożsamej sytuacji prawnej i faktycznej, jak w przedmiotowym postępowaniu.

Stąd odwołanie – wobec niewykazania przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia – podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie
wydano łączne orzeczenie.

Przewodniczący: