Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 sierpnia 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Dorota Ochalska – Gola

Protokolant: stażysta Rafał Kotynia

po rozpoznaniu w dniu 15 lipca 2021 r. w Łodzi

na rozprawie

sprawy z powództwa M. W. (1)

przeciwko M. L. (1) i Zakładowi (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki i pozwanego M. L. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt II C 139/20

1.  oddala obie apelacje;

2.  nie obciąża powódki M. W. (1) obowiązkiem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym na rzecz pozwanego Zakładu (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. ;

3.  znosi wzajemnie między powódką M. W. (1) i pozwanym M. L. (1) koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

I ACa 139/20

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 10 grudnia 2019 r. Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od M. L. (1) na rzecz M. W. (1) kwotę 184.824,70 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 170.000 zł od dnia 9 czerwca 2016 r do dnia zapłaty (punkt 1), oddalił powództwo w stosunku do M. L. (1) w pozostałej części, a w stosunku do Zakładu (...) sp. z o.o. w S. w całości (punkt 2), zniósł pomiędzy M. W. (1) a M. L. (1) koszty zastępstwa procesowego (punkt 3), nie obciążył M. W. (1) kosztami procesu od powództwa oddalonego w stosunku do Zakładu (...) sp. z o.o. w S. (punkt 4), nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Łodzi tytułem nieuiszczonej opłaty od pozwu oraz zwrotu wydatków od M. W. (1) z zasądzonego roszczenia kwotę 8.618,70 zł, od M. L. (1) kwotę 11.902,10 zł (punkt 5).

Powyższe orzeczenie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne, które w tym zakresie Sąd Apelacyjny aprobuje i przyjmuje za własne:

W S. przy ul. (...) usytuowany jest plac zabaw na którym znajdują: piaskownica, zjeżdżalnia, huśtawka ważka pojedyncza, zestaw zabawowy i 2 ławki z oparciem. Obiekt ten graniczy z terenem zakładu (...), który jest odgrodzony od placu zabaw płotem panelowym zbudowanym z płyt betonowych pełnych i ażurowych oraz słupków betonowych. Właścicielem nieruchomości , na której usytuowano płot , jest M. L. (1). W dniu zdarzenia ogrodzenie to było w złym stanie technicznym, płyty ogrodzenia były popękane i niestabilne, znajdowały się w nich ubytki i luzy pomiędzy poszczególnymi płytami które w każdej chwili groziły wypadnięciem tych elementów. Słupki betonowe były niedostatecznie umocowane w gruncie i nie posiadały dostatecznej sztywności. Mieszkańcy bloku przy ul. (...) w S., jak również właściciel drugiej nieruchomości sąsiadującej z placem zabaw zgłaszali do Urzędu Miasta S. i do pozwanego M. L. (1) zły stan techniczny betonowego ogrodzenia terenu zakładu (...).

W dniu 1 czerwca 2015 r. pomiędzy Zakładem (...) Spółka z o.o. w S., a Miastem S. została zawarta umowa, mocą której pozwana spółka zobowiązała się do przechowywania mienia znajdującego się na wskazanych w umowie placach zabaw, w tym na placu zabaw przy ul. (...), w taki sposób, żeby jego poszczególne składniki nie uległy pogorszeniu, w tym dokonywania bieżących napraw i konserwacji, ubezpieczenia OC, ewentualnego odnowienia certyfikatów oraz utrzymania ładu i porządku na terenie wskazanych obiektów.

Plac zabaw nie posiadał własnego ogrodzenia, nie było na nim też tablicy informacyjnej o właścicielu/zarządcy placu, jak również regulaminu. Kontrola stanu technicznego placu zabaw, która miała miejsce w dniu 19 sierpnia 2015 r została przeprowadzona przez osoby nie posiadające stosownych uprawnień do dokonywania przeglądów technicznych obiektów małej architektury, które nie zwróciły uwagi na brak odrębnego ogrodzenia placu zabaw co powodowało, że jego naturalnym ogrodzeniem stało się uszkodzone ogrodzenie betonowe.

W dniu 27 października 2015 r. w S. przy ul. (...) doszło do wypadku. Tego dnia na placu zabaw bawiła się grupa dzieci, a wśród nich była 10-letnia córka powódki M. W. (2).

W trakcie zabawy dzieci przerzuciły piłkę na drugą stronę ogrodzenia, tzn. na teren zakładu (...). Po piłkę poszło jedno z dzieci. W tym celu przeszło ono przez ogrodzenie w miejscu, w którym brakowało dwóch środkowych betonowych płyt. W ślad za nim podążyła córka powódki M. W. (2). Gdy dziewczynka przechodziła przez płot, górne przęsło nagle obsunęło się i przygniotło dziecko, które doznało urazu głowy.

W chwili wypadku powódka, pod której pieczą pozostawała M. W. (2) przebywała w domu opiekując się młodszą córką, a o wypadku została powiadomiona przez inne dzieci, które przebywały na placu zabaw razem z M. W.. Powódka natychmiast udała się na miejsce zdarzenia i korzystając z pomocy przypadkowego kierowcy jego samochodem zawiozła ranną córkę do Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Wojewódzkiego Szpitala (...) w S.. Ponieważ dziecko doznało poważnego urazu zostało przewiezione karetką pogotowia ratunkowego do Instytutu Centrum (...) w Ł..

W dniu 30 października 2015 r. M. W. (2) zmarła. Przyczyną zgonu było złamanie kości czaszki oraz rozległe obrażenia mózgu.

Płot oddzielający nieruchomość pozwanego M. L. (1) od placu zabawa został zbudowany w 2004 r. jako ogrodzenie budynku produkcyjno-handlowo-usługowego. Ogrodzenie zostało wykonane niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej i na dzień 27 października 2015 r. posiadało wiele uszkodzonych elementów zagrażających bezpieczeństwu otoczenia.

Ogrodzenie wygradzające nieruchomość stanowiącą własność pozwanego M. L. (1) było wykonane z betonowych paneli wprowadzonych w prowadnice zamontowane w betonowych słupkach, które utrzymywały całość elementu w pozycji stabilnej. Przy wykruszeniu fragmentu w prowadnicy nawet drobne uderzenie lub szarpnięcie mogło spowodować wypadniecie całego elementu. Płyty panelowe tego typu łatwo ulegają zniszczeniu – można je złamać, wybić, lub wybić w nich dziurę kopiąc w nie butem. Ogrodzenia złożone z płyt betonowych pracuje modułowo. Można wyjąć elementy z jednego modułu nie naruszając konstrukcji pozostałego ogrodzenia. Ten system montażu umożliwia wymianę poszczególnych elementów betonowych bez konieczności rozbiórki pozostałej części. Wymiana słupka wymaga rozbiórki dwóch segmentów. Gdyby nie doszło do wypchnięcia płyty, to nie byłoby możliwości przejścia na teren nieruchomości pozwanego M. L. (1) i niemożliwe byłoby osunięcie się płyty pozostałej na swoim miejscu.

Tego typu ogrodzenia podlegają tylko normom zakładowym i przy ich budowie nie są wymagane żadne certyfikaty ani atesty. Gdyby w sierpniu 2015 r uszkodzone ogrodzenia w części przylegającej do placu zabaw zostałyby wymienione to do dnia wypadku płyty te nie mogły ulec samoczynnemu zniszczeniu. Krótkotrwałe lub jednorazowe wykorzystanie ogrodzenia do odbijania piłki, kopania w nie czy wchodzenie na nie przy prawidłowym montażu nie naruszyłoby konstrukcji ogrodzenia. Mogłoby do tego doprowadzić tylko długotrwałe i wielokrotne wykorzystywanie ogrodzenia w w/w celów.

Powódka jest samotną matką i wychowuje syna K., urodzonego (...) oraz córkę L. S. urodzoną w dniu (...) Z ojcem starszych dzieci – M. W. (2) i K. W. powódka rozstała się w 2012 r. Powódka samotnie wychowywała trójkę dzieci i pracowała na stanowisku referenta ds. administracyjnych w (...) Spółka z o.o. Dwoje starszych dzieci chodziło do szkoły, a najmłodsza córka do żłobka.

M. W. (2) była dobrym i uczynnym dzieckiem. Chętnie pomagała mamie w pracach domowych oraz w opiece nad młodszą siostrą. Do jej obowiązków należało m.in. wynoszenie śmieci, odkurzanie, wycieranie kurzu. Robiła również drobne zakupy w osiedlowym sklepie, dbała o czystość i porządek w swoim pokoju. Pomagała również powódce przy przygotowywaniu posiłków, które następnie cała rodzina wspólnie spożywała. M. W. (2) bardzo dobrze się uczyła, recytowała wiersze, dlatego też występowała na akademiach szkolnych. Brała także udział w przedstawieniach teatralnych oraz konkursach recytatorskich, sportowych, tanecznych, plastycznych i z nauk ścisłych. Miała też szereg innych uzdolnień, w tym m.in. była uzdolniona plastycznie, muzycznie i tanecznie.

M. W. (2) nie sprawiała kłopotów wychowawczych. Po powrocie do domu odrabiała lekcje, potem miała czas na zabawę. Miała bardzo bujną wyobraźnię, którą wykorzystywała w trakcie zabaw. Próbowała także pisać opowiadania. Była pogodnym, wesołym dzieckiem. Lubiła się bawić na placu zabaw, jeździć na rowerze, organizować pikniki.

M. W. (2) była zżyta z powódką oraz rodzeństwem. Rodzina spędzała razem każdą wolną chwilę. W okresie wakacji, które M. W. (2) spędzała w mieście cała rodzina jeździła nad rzekę, zalew lub do pobliskiego lasu. Szczególnym okresem w życiu rodziny zawsze były święta, zwłaszcza Boże Narodzenie. M. W. (2) pomagała przy ubieraniu choinki, razem z powódką piekła ciasta i przygotowywała potrawy wigilijne, śpiewała kolędy. Również Wielkanoc była ważnym świętem w życiu rodziny. M. W. (2) przygotowywała koszyczek wielkanocny. Śniadanie wielkanocne również gromadziło całą rodzinę.

Po stracie córki powódka M. W. (1) przeżywała osobistą tragedię, trudno było jej wrócić do porządku dnia codziennego. Od dnia wypadku powódka przez pół roku przebywała na zwolnieniu lekarskim, później korzystała z zasiłku rehabilitacyjnego. Po powrocie do pracy początkowo zajmowała stanowisko pomocy kuchennej w żłobku, później zatrudniła się jako opiekunka dziecięca. Po wypadku powódka korzystała z pomocy lekarza psychiatry, przyjmowała leki uspokajające i przeciwdepresyjne. Obecnie powódka nadal pozostaje pod stałą opieką psychiatry i cały czas zażywa leki przeciwdepresyjne, na co wydatkuje ok. 20 zł miesięcznie.

Powódka ma poczucie braku sensu życia i pustki, której nic nie jest w stanie wypełnić. Bywają takie dni, kiedy nie chce jej się nawet wstać z łóżka. Nie ma sił, aby żyć. Unika kontaktu z ludźmi i codziennie odwiedza grób córki. Powódka nie może uwierzyć, że córki już nie ma, nigdy nie będzie mogła jej przytulić, nie usłyszy jej głosu, śmiechu, śpiewu, że nie będzie mogła obserwować jak dziecko dorasta i realizuje swoje marzenia.

Natężenie cierpień psychicznych powódki po śmierci córki M. W. (2) było znaczne przez rok, następie stopniowo malało, ale nadal pozostaje umiarkowane. Codzienne funkcjonowanie powódki po śmierci córki uległo zmianie, nastąpił spadek aktywności i zainteresowań oraz ograniczenie relacji międzyludzkich. Powódka wróciła do swojej aktywności życiowej po ok. 10 miesiącach od zdarzenia. Nadal jednak występuje u niej obniżony nastrój, przygnębienie, poczucie żalu, straty, braku, tęsknoty.

U powódki po śmierci córki M. W. (2) wystąpiła silna reakcja żałoby, reakcji depresyjna wyrażająca się: silnym obniżeniem nastroju wraz z płaczliwością, przeżywaniem smutku, przygnębienia, bólu, żalu, pustki, straty, tęsknoty; doświadczaniem niepokoju, napięcia wewnętrznego; utratą sensu życia; koncentracją myślenia na temacie zmarłej córki; przejściowo występującymi myślami rezygnacyjnymi; obniżeniem aktywności celowej i zainteresowań; ograniczeniem relacji międzyludzkich; okresowymi zaburzeniami w przebiegu snu (nadmierna senność) z współwystępującymi koszmarami sennymi; przeżywaniem lęku i niepokoju dotyczącego dwójki żyjących dzieci.

Reakcja żałoby nadal nie jest dokończona, choć nastąpiła poprawa w funkcjonowaniu powódki w zakresie aktywności życiowej, relacji interpersonalnych, sensu życia. Wskazana byłaby kwalifikowana pomoc psychoterapeutyczna możliwa do uzyskania w ramach kontraktu placówki z NFZ.

W związku z tragiczną śmiercią córki u powódki wystąpiły psychopatologiczne zaburzenia nerwicowe powodujące długotrwały uszczerbek na zdrowiu w wysokości 10 % w rozumieniu rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 18 grudnia 2002 r. dotyczącego zasad orzekania o stałym i długotrwałym uszczerbku na zdrowiu, trybu postępowania przy ustaleniu trwałego lub długotrwałego uszczerbku na zdrowiu oraz postępowania o wypłatę jednorazowego odszkodowania (Dz. U. nr 234 z dnia 28 grudnia 2002 r. poz. 1974).

Rokowanie na przyszłość w zakresie dokończenia reakcji żałoby i ustąpienia symptomów przygnębiennych jest dobre, powódka stosuje pozytywne strategie obronne (budowanie sensu przez zaangażowanie w pracę dla dobra innych dzieci, troskę o rodzinę, szycie zabawek), leczy się psychiatrycznie (występuje poprawa objawowa) oraz otrzymuje konieczne wsparcie ze strony otoczenia (matki, koleżanki z pracy, duchownego).

W związku ze śmiercią córki powódka M. W. (1) poniosła wydatki na wykonanie usługi pogrzebowej w kwocie 2713,50 zł, koszty wybudowania piwnicy oraz opłacenie miejsca na cmentarzu na 2 trumny w wysokości 864 zł (864 zł : 2 = 432 zł), koszty posługi religijnej w kwocie 500 zł, wydatki na zakup kwiatów w wysokości 900 zł. Poniosła ona też koszty zakupu ubrania dla zmarłej córki i pozostałej rodziny w kwocie 500 zł. Ponadto powódka poniosła koszty postawienia nagrobka w kwocie 12 400 zł (łącznie 17 445,50 zł).

Powódka aktualnie pracuje jako opiekunka dziecięca i zarabia 2300 zł netto. Otrzymuje też 500 zł alimentów na córkę oraz zasiłek 500 plus. Syn powódki nie ma prawa do tego zasiłku, gdyż przerwał naukę i podjął pracę.

Powódka pismem z dnia 4 maja 2016 r. zgłosiła szkodę M. L. (1) i Zakładowi (...) Spółce z o.o. w S.. Pismem z dnia 12 maja 2016 r. pozwany(...) Sp. z o.o. w S. nie uznał zasadności zgłoszonych roszczeń. Pozwany M. L. (1) pismem z dnia 3 czerwca 2016 r. nie uznał zasadności zgłoszonych roszczeń.

Prokuratura Rejonowa w Skierniewicach w sprawie sygn. akt Ds. 1234/15. sporządziła wobec pozwanego M. L. (1) akt oskarżenia, który został przesłany do sądu.

W niniejszej sprawie toczyło się również postępowanie przygotowawcze w formie śledztwa, prowadzone przez Prokuraturę Regionalną w Ł. pod sygn. akt III Ds. 24/17 w sprawie błędu w sztuce lekarskiej w trakcie udzielania pomocy medycznej M. W. (2), które następnie zostało umorzone wobec braku znamion czynu zabronionego.

Powyższe ustalenia faktyczne Sąd pierwszej instancji poczynił w oparciu o całokształt przeprowadzonego postępowania dowodowego.

Sąd Okręgowy wskazał, iż powódka w niniejszej sprawie dochodzi zasądzenia od pozwanych solidarnie na jej rzecz zadośćuczynienia za krzywdę oraz odszkodowania za pogorszenie sytuacji życiowej w związku ze śmiercią jej córki M. W. (2), do której doszło na skutek niewłaściwego stanu płotu odgradzającego teren placu zabaw od nieruchomości stanowiącej własność pozwanego M. L. (1).

Utrzymanie ogrodzenia odgradzającego teren placu zabaw przy ul. (...) w S. od przylegającej do niego nieruchomości stanowiło obowiązek M. L. (1) jako właściciela nieruchomości. W ocenie Sądu pierwszej instancji podstawę prawną odpowiedzialności tego pozwanego stanowił przepis art. 434 k.c. Przewidziana w powołanym przepisie odpowiedzialność deliktowa oparta jest na zasadzie ryzyka. W tej sytuacji, aby zwolnić się od odpowiedzialności M. L. (1) powinien był wykazać, że zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części nie wynikło ani z braku utrzymania budowli w należytym stanie, ani z wady w budowie. Sąd Okręgowy uznał, że żadna z tych okoliczności w niniejszej sprawie nie została wykazana. Nawet gdyby przyjąć za wiarygodne twierdzenia M. L. (1), że w sierpniu 2015 r. dokonał naprawy ogrodzenia to fakt, iż w dniu 27 października 2015 r. doszło do obsunięcia się jednej z betonowych płyt tego ogrodzenia pozwala na stwierdzenie, że budowla ta nie była w należytym stanie. Jak wynika bowiem z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych gdyby takie naprawy zostały rzeczywiście dokonane ,to w okresie od sierpnia 2015 r. do 27 października 2015 r. nowe płyty nie mogłyby ulec takiemu zniszczeniu, jakie zostało uwidocznione na dokumentacji zdjęciowej znajdującej się w aktach sprawy, a krótkotrwałe lub jednorazowe wykorzystanie przez dzieci ogrodzenia do odbijania piłki, kopanie go czy wchodzenie na nie przy prawidłowym montażu nie doprowadziłyby do takiego naruszenia jego konstrukcji aby w tak krótkim czasie doszło do wypadnięcia środkowych płyt, co w dalszej konsekwencji doprowadziło do obsunięcia się płyty górnej.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że samoistny posiadacz budowli ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za szkodę wyrządzoną przez zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części. Nie jest więc możliwe wyłączenie odpowiedzialności (ekskulpacja) przez wykazanie braku podstaw do przypisania winy posiadaczowi budowli (np. wskutek niepoczytalności czy dokładania należytej staranności). Ustawodawca łagodzi tę obiektywną zasadę odpowiedzialności, dopuszczając możliwość zwolnienia się z obowiązku naprawienia szkody przez udowodnienie okoliczności egzoneracyjnej. Jest nią każda, dowolna przyczyna sprawcza zawalenia się budowli lub oderwania jej części, z wyjątkiem tych określonych wprost w art. 434 k.c. Samoistnego posiadacza budowli nie zwalnia zatem z odpowiedzialności okoliczność, że zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części wynikło z braku utrzymania budowli w należytym stanie lub też było następstwem wady w budowie.

W ocenie Sądu Okręgowego niniejszej sprawie nie zostały wykazane przesłanki, które mogłyby być uznane za okoliczności egzoneracyjne, tj. wyłączające odpowiedzialność pozwanego M. L. (1). Do wyłączenia odpowiedzialności nie wystarczy bowiem dowód, że szkoda powstała z powodu siły wyższej albo na skutek działania poszkodowanego lub osoby trzeciej (art. 434 k.c.), należy bowiem także wykazać, że do zawalenia się budowli lub jej części na skutek wspomnianych przyczyn doszło mimo tego, że budowla była w dobrym stanie i nie miała wad w budowie albo do zawalenia się doszłoby także wówczas, gdyby budowla była utrzymana w dobrym stanie i gdyby nie miała wad. Warto w tym miejscu wskazać, że przyczyną szkody musi być zawalenie się budowli lub oderwanie się jej części, a więc chodzi tu o utratę wytrzymałości (załamanie się) przez konstrukcję, powodującą zawalenie się całości lub części obiektu, lub też o utratę spoistości między elementami konstrukcji, powodującą oderwanie się jej części.

Sąd pierwszej instancji przyjął, iż z dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń wynika jednoznacznie, że przyczyną zdarzenia było osunięcie się betonowej płyty ogrodzenia pozostałej na swoim miejscu po wcześniejszym wypadnięciu bezpośrednio podpierającej ją od dołu płyty. Górna płyta, nie posiadając odpowiedniego wsparcia spadła na poszkodowaną w momencie, gdy przechodziła ona przez istniejący w ogrodzeniu otwór powstały w wyniku braku środkowej płyty.

Sąd Okręgowy uznał także, że pozwany nie wykazał, że do uszkodzenia ogrodzenia doszło wyłącznie dlatego, iż dzieci i młodzież przebywające na terenie placu zabaw kopały w nie piłką, czy też ćwiczyły na nim ciosy karate, że zwracał się do podmiotu prowadzącego obiekt tj. plac zabaw z zastrzeżeniami, co do jego lokalizacji i sposobu korzystania.

Opierając się na § 1 pkt 3, § 2 i § 3 umowy z dnia 1 czerwca 2015 r. Sąd Okręgowy wskazał, iż pozwana spółka zobowiązała się do przechowywania mienia placu zabaw urządzonego przez Miasto S. przy ul. (...) na które składały się: piaskownica, zjeżdżalnia, ważka pojedyncza, zestaw zabawowy i 2 ławki z oparciem, w taki sposób, żeby jego poszczególne składniki nie uległy pogorszeniu, w tym dokonywania bieżących napraw i konserwacji, ubezpieczenia OC, ewentualnego odnowienia certyfikatów oraz utrzymania ładu i porządku na terenie placu zabaw. Z treści powyższej umowy, nie wynika, aby(...) Sp. z o.o. w S. zobowiązało się wybudowania ogrodzenia palcu zabaw, a tym bardziej do utrzymywania w należytym stanie sąsiadujących z placem zabaw prywatnych ogrodzeń. Pozwana spółka nie miała także żadnego wpływu na usytuowanie placu zabaw właśnie w tym miejscu i nie była zobowiązana do dokonywania na terenie placu zabaw jakichkolwiek trwałych nakładów. Brak jest zatem podstaw, by uznać, że podmiot ten ponosi wspólnie z pozwanym M. L. (1) odpowiedzialność odszkodowawczą za zaistniałe zdarzenie z dnia 27 października 2015 r.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że odpowiedzialność dłużników solidarnych nie stanowi współuczestnictwa koniecznego, a żaden z pozwanych nie złożył wniosku o wezwanie do udziału w sprawie w charakterze pozwanego podmiotu odpowiedzialnego za organizację placu zabaw przy ul. (...) w S.. W tej sytuacji brak jest podstaw do dokonywania rozważań na okoliczność, czy i jaką odpowiedzialność można przypisać dysponentowi tego obiektu.

Po rozstrzygnięciu, iż M. L. (1) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie, której doznała małoletnia córka powódki, Sąd Okręgowy przystąpił do rozważań w przedmiocie zasadności i wysokości dochodzonych przez powódkę roszczeń. Wskazał, iż na ostateczną wysokość kwot należnych powódce wpływ miał fakt jej przyczynienia się do powstania szkody. Przywołując treść art. 362 k.c., Sąd pierwszej instancji przyjął, iż w dniu wypadku powódka jako przedstawiciel ustawowy poszkodowanej 10-letniej M. W. (2) nie dopełniła ciążącego na niej obowiązku sprawowania nadzoru i należytego wywiązywania się ze swoich funkcji opiekuńczych. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z zawinionym działaniem matki małoletniej poszkodowanej, polegającym na braku należytej dbałości o jej bezpieczeństwo i zdrowie, mimo że z mocy prawa zobowiązana jest ona do pieczy i nadzoru nad małoletnim dzieckiem. W czasie gdy doszło do wypadku, powódka przebywała w domu, nie sprawując nadzoru nad małoletnią córką w sposób ciągły i naoczny. Gdyby piecza ta sprawowana była w sposób właściwy, powódka niewątpliwie zwróciłaby córce uwagę, że nie należy przechodzić przez otwór w uszkodzonym ogrodzeniu, gdyż może dojść do jego zawalenia zwłaszcza, że stan tej budowli był tak zły, iż dokonanie oceny jego stanu nie wymagało wiedzy specjalnej. Sąd Okręgowy podkreślił fakt, że plac zabaw na którym przebywała małoletnia M. W. (2), znajdował się w bezpośredniej bliskości miejsca zamieszkania powódki więc nie może ona zasłaniać się okolicznością, iż stan ogrodzenia przylegającego to placu zabaw nie był jej znany. Ponieważ przyczyną zdarzenia był jednak zły stan ogrodzenia, Sąd uznał za właściwe obniżenie należnych powódce sum o 15%.

Sąd pierwszej instancji wskazał, iż w wyniku wypadku zginęła córka powódki, a więc podstawę prawną objętych pozwem roszczeń stanowi art. 446 k.c. Opierając się na treści art. 446 § 4 k.c. stwierdził, iż tego rodzaju przeżycia jak śmierć dziecka nie dają się oczywiście w sposób prosty i adekwatny przeliczyć na pieniądze, jednakże orzecznictwo sądów wypracowało pewne kryteria, które są pomocne przy określaniu wysokości zadośćuczynienia w każdym konkretnym przypadku. O wysokości zadośćuczynienia decyduje rozmiar krzywdy. Determinują go: wiek osoby najbliższej zmarłemu, dramatyzm jej doznań, konsekwencje straty najbliższej osoby dla jej psychiki (długotrwałość i intensywność negatywnych doznań, cierpień moralnych i wstrząsu psychicznego, ewentualne wystąpienie zaburzeń psychicznych, nie przybierających postaci rozstroju zdrowia), zdolność przezwyciężenia doznanej traumy i odnalezienia się w nowej sytuacji. Dodatkowo Sąd Okręgowy wskazał, że zadośćuczynienie za krzywdę powinno mieć ekonomicznie odczuwalną wartość, jednak jego wysokość musi być utrzymana w rozsądnych granicach, odpowiadających aktualnym warunkom i przeciętnej stopie życiowej społeczeństwa.

W cenie Sądu pierwszej instancji więź między rodzicami a dziećmi jest jedną z najsilniejszych więzi międzyludzkich. Rozerwanie tej więzi przez śmierć dziecka wywołuje niewyobrażalne poczucie pokrzywdzenia i ogrom cierpienia, którego nie sposób jednoznacznie opisać. Doświadczenie życiowe pozwala na postawienie tezy, że adaptacja do zmian wywołanych tak traumatycznym wydarzeniem życiowym jak śmierć dziecka jest procesem długotrwałym i niezmiernie trudnym. Nagła śmierć osoby najbliższej, a w szczególności dziecka, jest zawsze przeżyciem dramatycznym, wywołującym negatywne konsekwencje na płaszczyźnie fizycznej, psychicznej i emocjonalnej. Sąd Okręgowy wskazał, iż powódkę z córką łączyły bardzo silne i pozytywne relacje. M. W. (2) nie sprawiała kłopotów wychowawczych, a powódka od jakiegoś czasu samodzielnie ją wychowywała, co niewątpliwie potęgowało intensywność ich więzi. Po śmierci córki powódka załamała się psychicznie i popadła w depresję. Początkowo nie dopuszczała do siebie myśli, że córka nie żyje i dopiero po podjęciu terapii psychologicznej zrozumiała, że córka zginęła. Powódka straciła chęć do jakiejkolwiek aktywności życiowej, nie mogła tez spać. Miała znacznie obniżony nastrój, czuła się bezradna i bezsilna, stale była smutna i nieszczęśliwa. Nic nie dawało jej zadowolenia, często przebywała na cmentarzu i nie wykazywała zainteresowania starszym synem. Powódka po tragicznej śmierci córki czuła do siebie niechęć i często płakała. Była nerwowa, niespokojna i drażliwa. Aby jakoś funkcjonować musiała przyjmować leki przepisane przez psychiatrę. Powódka zaprzestała aktywności towarzyskiej. Po pewnym czasie wróciła do pracy, jednakże cały czas musiała zażywać leki. U powódki wystąpiła przedłużona reakcja żałoby przekraczająca okres 12 miesięcy.

W świetle powyższych ustaleń Sąd Okręgowy stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż śmierć dziecka była dla powódki przeżyciem niezwykle głębokim i dramatycznym, zwłaszcza, że była ona nagła i nieoczekiwana, a córka miała zaledwie 10 lat, a życie powódki zmieniło się nieodwracalnie. Gdyby nie zaistniały wypadek, zgodnie z normalną koleją rzeczy powódka przez wiele lat mogłaby wychowywać córkę, obserwować jej rozwój i cieszyć się z jej osiągnięć. Pomimo, że od śmierci dziecka upłynęły ponad cztery lata wspomnienia o córce nadal wywołują w niej smutek i tęsknotę. Podsumowując powyższe rozważania Sąd Okręgowy przyjął, iż kwota zadośćuczynienia adekwatna do stopnia krzywdy doznanej przez powódkę w związku ze śmiercią córki powinna wynosić 150 000 zł.

Odnośnie roszczenia odsetkowego Sąd Okręgowy podkreślił, że powódka wezwała pozwanego M. L. (1) do spełnienia świadczenia poprzez wypłatę jej roszczeń pismem z dnia 4 maja 2016 r. Biorąc pod uwagę, że w dniu 9 maja 2016 r. wezwanie zostało doręczone, od dnia następnego po upływie 30 dni pozwany jest w zwłoce ze spełnieniem tego świadczenia. Stąd odsetki ustawowe za opóźnienie zostały zasądzone od 9 czerwca 2016 r. do dnia zapłaty i to na podstawie art. 481 § 1 k.c.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że oprócz roszczenia o zadośćuczynienie powódka zgłaszała roszczenie odszkodowawcze z art. 446 § 1 k.c. o zwrot kosztów pogrzebu córki. W ocenie Sądu bezspornym pozostawało, że powódka w związku ze śmiercią poniosła wydatki, które należało uznać za uzasadnione. W związku ze śmiercią córki powódka M. W. (1) poniosła wydatki za wykonanie usługi pogrzebowej w kwocie 2713,50 zł, koszty wybudowania piwnicy oraz opłacenie miejsca na cmentarzu na 1 trumnę w wysokości 432 zł, koszty posługi religijnej w wysokości 500 zł, wydatki na zakup kwiatów w wysokości 900 zł. Powódka poniosła także koszty zakupu ubrania dla zmarłej córki i pozostałej rodziny w kwocie 500 zł oraz koszty postawienia nagrobka w kwocie 12 400 zł. Wysokość wydatków została wykazana załączonymi do akt sprawy rachunkami, których wiarygodność nie budziła wątpliwości. Ustalając wysokość należnego powódce odszkodowania z tytułu poniesionych kosztów pogrzebu Sąd uznał, że roszczenie w zakresie kosztów wybudowania piwnicy uzasadniony jest tylko w zakresie należnym za piwnicę na jedną trumnę.

Odnosząc się do roszczeń z art. 446 § 3 k.c., Sąd Okręgowy wskazał, że przepis ten służy możliwości zrekompensowania szczególnej postaci uszczerbku, którym jest znaczne pogorszenie sytuacji życiowej powstałego w następstwie tragicznego zdarzenia, którym jest śmierć najbliższego członka rodziny. Dlatego sformułowanie, zawarte w art. 446 § 3 k.c., o znacznym pogorszeniu sytuacji życiowej nadaje odszkodowaniu z tego przepisu charakter szczególny. Chodzi tu wprawdzie o szkodę o charakterze majątkowym, jednak najczęściej ściśle powiązaną i przeplatającą się z uszczerbkiem o charakterze niemajątkowym, a więc o szkodę często trudną do uchwycenia i ścisłego matematycznie zmierzenia. Konieczną przesłanką zastosowania art. 446 § 3 k.c. jest jednak ustalenie, że pogorszenie dotyczy materialnych warunków, a nie polega wyłącznie na cierpieniach moralnych.

Opierając się na orzecznictwie Sąd Okręgowy przyjął, że celem odszkodowania z art. 446 § 3 k.c. jest kompensata niewymiernych szkód powodujących znaczne pogorszenie sytuacji życiowej osób bliskich zmarłego, których rozmiar nie może być dokładnie określony, tym niemniej przy określaniu wysokości odszkodowania należy mieć na względzie, m.in. że powinno ono być utrzymane w rozsądnych granicach odpowiadających aktualnym warunkom i przeciętnej stopie życiowej społeczeństwa. Podsumowując te wywody, Sąd pierwszej instancji uznał, że wskutek śmierci córki powódki niewątpliwie doszło do znacznego pogorszenia jej sytuacji życiowej. Jest okolicznością nie wymagającą dowodzenia, że ciężka i nadal nieukończona żałoba niewątpliwie wpłynęła na aktywność zawodową powódki, a tym samym na wysokość uzyskiwanych przez nią dochodów chociaż nie ma możliwości matematycznego wyliczenia doznanej w związku z tym szkody majątkowej. Nie sposób również wyliczyć, w jakim stopniu przeżycie tak silnego wstrząsu psychicznego wpłynie na możliwości polepszenia warunków życia w przyszłości, znalezienia lepszej pracy i jak długo powódka będzie musiała zażywać leki psychotropowe, które to okoliczności mogą mieć wpływ na jej aktywność życiową. Powódka jest pracującą samotną matką, a jej najmłodsze dziecko ma obecnie 6 lat. M. W. (2) gdyby żyła miałaby obecnie 14 lat zatem mogłaby tak jak to ma miejsce w typowych rodzinach, w których są dzieci w różnym wieku np. odpowiednio do swoich możliwości pomóc matce w opiece nad młodszą siostrą, w lekkich pracach domowych czy zrobić drobne zakupy. Zakres pomocy, a także wsparcia którego powódka mogłaby oczekiwać od swojej starszej córki zwiększałby się wraz z upływem czasu. Mając powyższe na uwadze zdaniem Sądu należne powódce odszkodowanie za pogorszenie sytuacji życiowej powinno wynosić 50 000 zł.

Sąd Okręgowy przyjmując 15% przyczynienie się powódki do powstania szkody poprzez niedopełnienie ciążącego na niej obowiązku sprawowania nadzoru nad 10 - letnią córką, stosownie do dyspozycji art. 362 k.c., uznał że ustalone wyżej świadczenia podlegają odpowiedniemu zmniejszeniu. Mając powyższe na uwadze przyjął, iż należne powódce kwoty z tytułu zadośćuczynienia za doznaną krzywdę, odszkodowania z tytułu zwiększonych potrzeb oraz z tytułu zwrotu kosztów pogrzebu należało zmniejszyć o 15 % i zasądził na jej rzecz łącznie kwotę 184 828,68 zł, oddalając powództwo w pozostałej części.

Rozstrzygając w przedmiocie kosztów zastępstwa procesowego pomiędzy M. W. (1) a M. L. (1) Sąd zastosował art. 100 k.p.c., znosząc pomiędzy stronami wzajemnie te koszty.

O kosztach procesu od powództwa oddalonego w stosunku do Zakładu (...) sp. z o.o. w S. Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 102 k.p.c., nie zasądzając od powódki na rzecz tego pozwanego kosztów procesu. O kosztach postępowania z tytułu nieuiszczonej opłaty od pozwu oraz zwrotu wydatków orzeczono na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Łodzi na podstawie art. 100 k.p.c., dokonując ich stosunkowego rozliczenia. Koszty procesu po stronie powódki wyniosły łącznie 20 520,80 zł. Ponieważ powódka przegrała sprawę w 42% ( przyznane świadczenia wyniosły łącznie 184 829 zł, zaś suma roszczeń wyniosła 318 533 zł), w takim też stosunku, odpowiadającym kwocie 8618,70 zł, powinna zwrócić na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Łodzi koszty nieuiszczonej opłaty od pozwu oraz zwrotu wydatków. Natomiast pozwany M. L. (1), który przegrał proces w 58%, powinien zwrócić na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Łodzi koszty nieuiszczonej opłaty od pozwu oraz zwrotu wydatków odpowiednio w wysokości 11 902,10 zł.

Od powyższego wyroku zarówno pozwany M. L. (1), jak i powódka M. W. (1) wnieśli apelację.

Pozwany zaskarżył orzeczenie w części uwzględniającej powództwo oraz w części rozstrzygającej o kosztach postępowania i zarzucił mu:

1.  ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, iż ogrodzenie nieruchomości, której właścicielem jest M. L. (1) wykonane było w sposób niezgodny z zasadami sztuki budowlanej i na dzień 27 października 2015 r. posiadało wiele uszkodzonych elementów zagrażających bezpieczeństwu otoczenia, tj. płyty ogrodzenia były popękane i niestabilne, znajdowały się w nich ubytki i luzy pomiędzy poszczególnymi płytami, które w każdej chwili groziły wypadnięciem, podczas gdy zgodnie ze zgromadzoną w toku postępowania dokumentacją fotograficzną, zeznaniami świadków, w tym świadka E. G. wynika, iż po uzupełnieniu oraz wymianie płyt przez pozwanego przed w/w datą brak było zastrzeżeń co do stanu ogrodzenia przedmiotowej nieruchomości,

2.  ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, iż pozwany M. L. (1) nie uzupełnił płyt w sierpniu 2015 r., podczas gdy z treści złożonych przez świadka E. G. zeznań (które to zeznania nie zostały uznane przez Sąd za niewiarygodne tudzież nieprzydatne) w sposób jednoznaczny wynika, iż wymieniał płyty w sierpniu przed wypadkiem. Wszystkie popękane płyty były wymienione,

3.  ustalenie niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, że osunięcie się jednej z betonowych płyt ogrodzenia pozwala na stwierdzenie, że budowla ta nie była w należytym stanie podczas gdy przyczyn ubytku, zgodnie ze złożonymi w toku niniejszego postępowania zeznaniami należy upatrywać wyłącznie działaniu małoletniego D. A., który bezpośrednio przed zdarzeniem wypchnął płytę betonową w miejscu, w którym doszło do tragedii, jak również wcześniejszych działaniach małoletnich, którzy „bawili się m.in. w sztuki walki zarówno między sobą, jak i kopiąc w środek betonowej płyty, wyglądało to tak, że młody człowiek się rozpędzał i kopał w środek płyty na taką wysokość na jaką sięgnął nogą. Płyta pod wpływem mocniejszych uderzeń w środku pękała (zeznania świadka W. B. (1) złożone na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 roku), jak również w działaniu M. W. (2), która dwukrotnie przechodząc przez ogrodzenie wieszała się na górnej płycie podnosiła nogi oraz bujała się na niej „jak na huśtawce”,

4.  brak ustalenia przez Sąd meriti, iż powódce zostały już wypłacone kwoty 5500 i 6000 zł tytułem odszkodowania za przedmiotową szkodę — które to kwoty winny zostać zaliczone na poczet zasądzonego w niniejszym postępowaniu odszkodowania, którą to okoliczność powódka wprost przyznała na rozprawie w dniu 17 listopada 2016 roku,

5.  z daleko idącej ostrożności procesowej, w zakresie podstawy faktycznej wydanego rozstrzygnięcia zarzucił:

⚫

błędne ustalenie przez Sąd, iż powódka przyczyniła się do powstania szkody jedynie w 15 %, podczas gdy mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz postawę prezentowaną przez powódkę należy stwierdzić, iż powódka posiadając wiedzę w zakresie złego stanu ogrodzenia dopuściła się szeregu uchybień w ramach nałożonego nań obowiązku sprawowania pieczy nad małoletnią M. W., która to okoliczność uzasadnia przyjęcie, iż przyczyniła się ona do powstania szkody w wymiarze co najmniej 65%,

⚫

brak ustalenia przez Sąd, iż główną przyczyną powstania otworu w przedmiotowym ogrodzeniu było działanie małoletniego D. A.,

⚫

brak ustalenia przez Sąd, iż przyczyną nagłego obsunięcia się górnego przęsła był z jednej strony fakt, że dolna płyta została wykopana przez jednego z małoletnich (która to okoliczność wynika w sposób jednoznaczny m.in. z treści zeznań świadków D. D. oraz A. S. (1)) na kilkadziesiąt minut przed przedmiotowym zdarzeniem, ale także — zachowanie samej M. W. (2), która „powiesiła się na tej płycie co była na górze ogrodzenia. Włożyła ręce w szpary na sole płyty i podniosła nogi i poleciała do przodu, jak na huśtawce”, a nadto - iż „stojąc twarzą w stronę bloku zawiesiła się na górnej płycie, włożyła ręce w szpary i podskoczyła,

6.  naruszenie art. 434 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezasadnym przyjęciu, iż stanowi on podstawę do przypisania pozwanemu odpowiedzialności za zdarzenie z dnia 27 października 2015 r., podczas gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż zaistniały okoliczności wyłączające odpowiedzialność pozwanego M. L. (1) opartą na zasadach ryzyka,

7.  z ostrożności procesowej zarzucił nadto naruszenie art. 362 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie zbyt niskiego stopnia przyczynienia się powódki, tj. jedynie w wymiarze 15 %,

8.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 327 ¹ pkt 1 k.p.c. poprzez przekroczenie przez Sąd granic swobodnej oceny dowodów wobec niezasadnego przyjęcia, iż wyłącznie odpowiedzialnym w niniejszej sprawie jest pozwany M. L. (1), podczas gdy zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy m.in. w postaci zeznań świadków oraz dokumentacji fotograficznej potwierdza wystąpienie przesłanek wyłączających odpowiedzialność pozwanego z uwagi na fakt, iż wyłączną przyczyną przedmiotowego zdarzenia było działanie osób trzecich, nie zaś zaniechanie po stronie M. L. (1), niezasadnego przyjęcia, iż ogrodzenie nieruchomości, której właścicielem jest M. L. (1) było wykonane w sposób niezgodny z zasadami sztuki budowlanej i na dzień 27 października 2015 r. posiadało wiele uszkodzonych elementów zagrażających bezpieczeństwu, znajdowały się w nich ubytki i luzy pomiędzy poszczególnymi płytami, które w każdej chwili groziły wypadnięciem, podczas gdy wszystkie moduły zostały w sposób kompleksowy naprawione - również poprzez wymianę płyt w poszczególnych modułach na nowe - w sierpniu 2015 roku, zaś powstałe w słupkach ubytki oraz puste przestrzenie spowodowane były wyłącznie działaniem osób trzecich mającym miejsce bezpośrednio przed samym zdarzeniem, wadliwego przyjęcia przez Sąd, zgodnie z treścią wydanej w sprawie opinii, iż w okresie od sierpnia 2015 r. do dnia zdarzenia krótkotrwałe lub jednorazowe wykorzystanie ogrodzenia do odbijania piłki, uderzania w nie czy wchodzenia na nie przy prawidłowym montażu nie naruszyłoby konstrukcji ogrodzenia, ustalenia przez Sąd, iż zeznania M. L. (1) nie zasługują na przyznanie im waloru wiarygodności, w zakresie w jakim pozwany M. L. (1) wskazuje, że wymienił ok. 20 płyt na nowe, podczas gdy — znajdują one potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, w szczególności treści złożonych bezpośrednio po przedmiotowym zdarzeniu zeznań świadków, m.in. E. G. i A. K., brak ustalenia, iż w okolicznościach niniejszej sprawy podmiotem wyłącznie odpowiedzialnym za przedmiotowe zdarzenie jest Gmina M. S.,

9.  obrazę art. 227 k.p.c. oraz art. 286 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku w zakresie dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego sadowego z zakresu budownictwa lądowego.

Mając powyższe na uwadze wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu budownictwa na okoliczność sposobu wykonania ogrodzenia znajdującego się w bezpośrednim sąsiedztwie plac zabaw przy ul. (...) w S., jego stanu technicznego w dniu zdarzenia, przyczyn powstania oraz charakteru jego ewentualnych uszkodzeń i wad w tej dacie, wypowiedzenie są czy wypchnięcie środkowej płyty doprowadziło do naruszenia konstrukcji przęsła, a co za tym idzie stanowiło bezpośrednią przyczynę opuszczenia się górnej płyty pod wpływem ciężaru dziecka, jak również celem ustosunkowania się do pytań zawartych w piśmie procesowym pełnomocnika pozwanego znajdujących się na karcie 431 akt sprawy, dopuszczenie dowodu z dokumentów, tj. protokołu z kontroli utrzymania obiektów budowlanych z dnia 3 listopada 2015 roku oraz protokołu okresowej rocznej kontroli stanu technicznego budynku z marca 2015 roku na okoliczność sposobu wykonania ogrodzenia zgadującego się w bezpośrednim sąsiedztwie placu zabaw przy ul (...) w S., jego stanu technicznego w dniu zdarzenia.

Wniósł także o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości w stosunku do pozwanego M. L. (1), jak również wniósł o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów postępowania za I i II instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Powódka w swojej apelacji zaskarżyła wyrok w części oddalającej powództwo w stosunku do obu pozwanych oraz w zakresie kosztów sądowych i kosztów zastępstwa procesowego i zarzuciła mu:

1.  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów oraz brak wszechstronnego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, polegające na:

⚫

pominięciu przy ustalaniu wysokości należnego powódce zadośćuczynienia wszystkich relewantnych okoliczności sprawy mających wpływ na olbrzymi rozmiar doznanej krzywdy, w tym zwłaszcza faktu, że przez cztery dni towarzyszyła ona córce M. W. (2) w szpitalu a widok umierającego dziecka dodatkowo potęgował negatywne przeżycia i odcisnął się piętnem na całym jej życiu,

⚫

dokonaniu oceny dowodów w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego oraz zasadami logicznego rozumowania, co doprowadziło Sąd I instancji do bezzasadnego oddalenia powództwa w całości przeciwko Zakładowi (...) Sp. z o.o. w S. w sytuacji, gdy pozwany jako podmiot zarządzający placem zabaw przy ul. (...) w S. ponosi odpowiedzialność solidarną z pozwanym M. L. (1) w związku z nieusunięciem zagrożeń związanych z uszkodzonym ogrodzeniem przylegającym bezpośrednio do placu zabaw i de facto stanowiącym jego granicę od strony posesji M. L. (1),

2.  naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 321 k.p.c. poprzez nie zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 14 824,70 zł pomimo, że z treści pozwu jednoznacznie wynika, iż powódka domagała się zasądzenia wszystkich kwot wskazanych w jego petitum z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 9 czerwca 2016 r. do dnia zapłaty,

3.  sprzeczność istotnych ustaleń Sądu I instancji z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że powódka nie udowodniła wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego Zakładu (...) Spółka z o.o. w S. pomimo, że wymowa całokształtu dowodów zgromadzonych w sprawie prowadzi do zgoła odmiennych wniosków,

4.  obrazę art.102 k.p.c. i art. 113 ust. l, ust.2 i ust. 4 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, polegającą na nie zastosowaniu zasady słuszności pomimo istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku związanego z charakterem dochodzonych roszczeń oraz sytuacją materialną powódki, uzasadniających odstąpienie od ściągnięcia nieuiszczonych kosztów sądowych na rzecz Skarbu Państwa,

5.  naruszenie art. 446 § 4 k.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego, polegające na pominięciu całokształtu relewantnych okoliczności sprawy mających istotny wpływ na ustalenie „odpowiedniej sumy” tytułem należnego powódce zadośćuczynienia za doznaną krzywdę w związku ze śmiercią M. W. (2) i nietrafnym przyjęciu, że kwota 150 000 zł jest adekwatna do rozmiaru, charakteru, czasu trwania jej cierpień oraz stopnia winy pozwanych,

6.  naruszenie art. 6 k.c., art. 361 § 1 i 2 k.c., art. 416 k.c., art. 441 § 1 k.c., art. 446 § 1, 3, 4 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego sprawy, polegające na oddaleniu w całości roszczenia o zadośćuczynienie i odszkodowanie przeciwko pozwanemu Zakładowi (...) Sp. z o.o. w S. w sytuacji, gdy wszystkie przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej tego podmiotu zostały przez powódkę w procesie udowodnione,

7.  naruszenie art. 362 k.c. w zw. z art. 427 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego sprawy i zmniejszenie wysokości przyznanych świadczeń w stosunku wynoszącym 15 % w sytuacji nie wykazania zawinionego zachowania powódki w postaci niewłaściwego sprawowania nadzoru nad 10-letnią córką w dniu zaistnienia zdarzenia szkodzącego,

8.  naruszenie art. 481 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nie zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 14 824,70 zł od dnia 9 czerwca 2016 r. od dnia zapłaty pomimo, że w treści pozwu powódka zawarła żądanie ich zasądzenia w stosunku do wszystkich kwot enumeratywnie wskazanych w jego petitum.

Mając powyższe na uwadze wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zasądzenie od pozwanych M. L. (1) i Zakładu (...) Spółki z o.o. w S. solidarnie na rzecz powódki kwoty 200 000 zł tytułem zadośćuczynienia oraz kwot 50 000 zł i 18 199,50 zł tytułem odszkodowania, wszystkie te kwoty z odsetkami ustawowymi za późnienie od dnia 9 czerwca do dnia zapłaty. Wniosła także o zasądzenie od pozwanych na swoją rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie pierwszoinstancyjne i postępowania odwoławcze, w przypadku nieuwzględnienia głównego kierunku środka odwoławczego wniosła o wzajemne zniesienie kosztów zastępstwa procesowego pomiędzy stronami oraz nieobciążenia powódki nieuiszczonymi kosztami sądowymi na rzecz Skarbu Państwa.

W odpowiedzi na powyższe apelacje pozwany Zakład (...) Sp. z o.o. w S. wniósł o oddalenie apelacji powódki w całości, pozostawił Sądowi Apelacyjnemu do jego uznania apelację pozwanego M. L. (1) z wyłączeniem zarzutu odnoszącego się do odpowiedzialności (...) Sp. Z o.o. w S. oraz wniósł o zasądzenie od powódki na swoją rzecz kosztów zastępstwa procesowego przed Sądem Apelacyjnym.

W piśmie procesowym z dnia 16 listopada 2020 r. pozwany M. L. (2) dodatkowo wniósł o załączenie akt sprawy karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym w Skierniewicach II Wydziałem Karnym pod sygn. II K 507/18, a także o opuszczenie dowodu w postaci opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa P. S. (1) sporządzonych w ramach opisanego wyżej postępowania karnego oraz dowodu z dokumentu w postaci wyroku , jaki zapadł w sprawie sygn. II K 507/18 (pismo k 703 i nast.).

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 lipca 2021 r. powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanego M. L. (1) oraz zgłoszonych przez niego wniosków dowodowych, zaś pozwany M. L. (1) wniósł o oddalenie apelacji powódki oraz zasądzenie od niej kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie apelacyjne. Na tej samej rozprawie Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z opinii pisemnej i ustnej biegłego sądowego z zakresu budownictwa P. S. (1) sporządzonej na zlecenie Sądu Rejonowego w Skierniewicach w sprawie o sygn. II K 507/18 na okoliczności wskazane w apelacji i pominął pozostałe wnioski dowodowe zgłoszone przez pozwanego M. L. (1) na podstawie art. 381 k.p.c. oraz art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c.

W oparciu o dowody zebrane w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz przeprowadzone w postępowaniu apelacyjnym Sąd Apelacyjny dodatkowo ustalił, co następuje:

(...) LTD Spółki z o.o. w S. z dnia 13 kwietnia 2015 r. dotyczące złego stanu technicznego ogrodzenia betonowego i zachowań dzieci, które przechodziły przez to ogrodzenie , zostało przekazane przez Prezydenta Miasta w dniu 19 maja 2015 r. do Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Spółki z o.o. w S., celem podjęcia działań zmierzających do wyeliminowania zgłoszonych uciążliwości i zagrożeń (kopia pisma k 55, zeznanie świadka W. B. (1) – protokół elektroniczny rozprawy z dnia 17 listopada 2016 r. – 01:22:04 – 01:24:00 min. nagrania, k 205 v). Już po zdarzeniu z dnia 27 października 2015 r. na terenie nieruchomości, na której zlokalizowany jest plac zabaw pojawili się pracownicy Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej Spółki z o.o., którym mieszkanka bloku A. K. zwracała uwagę na zły stan ogrodzenia. Została wówczas poinformowana, że utrzymanie ogrodzenia należy do właściciela nieruchomości sąsiedniej (zeznanie świadka A. K. – protokół elektroniczny rozprawy z dnia 23 marca 2017 r. – 00:10:45 – 00:12:00 min. nagrania , k 245v – 246).

Przed zdarzeniem z dnia 27 października 2015 r. powódka nie przyglądała się ogrodzeniu posesji. Nie prowadziła z córką M. rozmów na temat tego, że dziewczynka nie może sama, bez zgody matki, opuszczać terenu nieruchomości, na której mieszkała. W dniu zdarzenia powódka miała wiedzę, że M. jest u koleżanki w domu ( zeznanie powódki – protokół elektroniczny rozprawy z 26 listopada 2019 r. – 00:23:41 – 00:28:00 min. nagrania, k 617). W chwili, w której M. W. (2) z koleżanką wyszły na podwórko słońce już zachodziło, a w momencie zdarzenia było już ciemno (zeznanie świadka P. S. (2) – protokół elektroniczny rozprawy z dnia 9 stycznia 2018 r. -00:56:51 – 00:59:00 min. nagrania k 347 v, zeznanie świadka D. A. protokół elektroniczny rozprawy z dnia 9 stycznia 2018 r. -00:40:00 – 00:43:00 min. nagrania k 347, zeznanie świadka E. G. protokół elektroniczny rozprawy z dnia 9 stycznia 2018 r. -01:15:51 – 01:18:38 min. nagrania k 348v).

Przed 27 października 2015 r. w miejscu, w którym M. W. (2) przechodziła przez ogrodzenie była dziura, a górna płyta wisiała w powietrzu tj. bez oparcia (zeznanie świadka A. S. (2) protokół elektroniczny rozprawy z dnia 9 stycznia 2018 r. 01:05:18 – 01:08:00 min. nagrania k 348, zeznanie świadka E. G. protokół elektroniczny rozprawy z dnia 9 stycznia 2018 r. -01:26:26 – 01:30:00 min. nagrania k 349; zeznanie świadka W. B. (2) - protokół elektroniczny rozprawy z dnia 9 stycznia 2018 r. – 01:38:27 – 01:41:36; kopia protokołu przesłuchania E. G. w toku postępowania przygotowawczego k 40 ).

W świetle obowiązujących regulacji prawnych plac zabaw jest tzw. obiektem małej architektury. Powinien być wyposażony w tablicę informacyjną dotyczącą zasad bezpiecznego użytkowania zlokalizowanych tam urządzeń i sprzętu, natomiast brak jest regulacji prawnych, które nakazywałyby ogrodzenie lub wygrodzenie tego terenu (opinia biegłego sądowego P. I. k 392).

Na dzień 27 października 2015 r. ogrodzenie posesji M. L. (1) było w złym stanie technicznym w zakresie płyt uszkodzonych (pękniętych i wybrzuszonych) oraz odchylonych od pionu słupków. Stan techniczny tego ogrodzenia pozostawał w związku przyczynowym z zaistniałym wypadkiem, w wyniku którego obrażeń ciała doznała M. W. (2). Stan ogrodzenia w postaci usuniętych dolnych płyt powodował zagrożenie dla osób przechodzących przez taki otwór w ogrodzeniu.

Analizowane ogrodzenie zostało utwierdzone w gruncie w fundamentach na głębokości około 60 cm, a ponadto został wykonany rozlew mieszanki betonowej w górnej części fundamentu. Powyższe powoduje, że słupek utwierdzony w takim fundamencie jest bardziej podatny na efekty wymrażania i jego destabilizacji w okresie zimowym na skutek naturalnym procesów wymrażania. Powyższa okoliczność mogła powodować efekty w postaci wyboczenia słupków, co w konsekwencji miało wpływ na brak utrzymania w prowadnicach słupków betonowych płyt. Taka konstrukcja słupków powodowała, że także w wypadku aktów wandalizmu były one bardziej podatne na wyboczenia, a w efekcie na utrzymanie płyt w prowadnicach słupków. Ogrodzenie nie zostało wybudowane zgodnie ze sztuką, obowiązującymi przepisami i we właściwej technologii i na dzień zdarzenia wymagało naprawy w całości.

Usunięcie płyt środkowych powodowało, że górna płyta dużo swobodniej mogła przesunąć się w dół po prowadnicy słupka. Płyta ta mogła się przez pewien czas utrzymywać w pozycji ukośnej, gdzie na skutek sił tarcia, zaklinowania , została przesunięta w dół od razu po usunięciu płyt zalegających poniżej. Jednakże na skutek uchwycenia się przez małoletnią M. jej ułożenie się zmieniło, zaklinowanie się zmniejszyło i płyta osunęła się w dół.

W dniu zdarzenia uszkodzone elementy ogrodzenia nie były zabezpieczone przed dostępem osób trzecich.

(pisemna opinia biegłego dr inż. P. S. (1) sporządzona w sprawie II K 507/18 k 709 -734).

Tego typu ogrodzenia betonowe są powszechnie stosowane. Słupy, w których umieszcza się płyty betonowe powinny być prawidłowo ustabilizowane, żeby płyty się w nie wsuwały i były zakleszczone. Ważna jest prawidłowość posadowienia słupa i odpowiednie wypionowanie i umieszczenie płyt, żeby nie mogły swobodnie w nich pracować. Tego typu płoty to konstrukcja jak klocki lego, wyjęcie jednego kloca powoduje, że pozostała część zaczyna dygotać (ustana opinia dr inż. P. S. (1) sporządzona w sprawie II K 507/18, k 735v – 736).

Prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w Skierniewicach II Wydziału Karnego z 26 sierpnia 2020 r. M. L. (1) została uznany za winnego tego, że w nieustalonym bliżej okresie czasu do 27 października 2015 r. w S., przy ul. (...), będąc właścicielem obiektu budowalnego w postaci ogrodzenia składającego się z betonowych przęseł umiejscowionego na działkach ewidencyjnych gruntów 82/29, 82/30, 82/27 mieszczących się w S., przy ul. (...), wbrew obowiązkom wynikającym z art. 61 ustawy prawo budowalne nie utrzymywał w należytym stanie technicznym, nie zapewniającym bezpieczeństwa użytkowania opisanego ogrodzenia betonowego, czym wyczerpał znamiona art. 91a ustawy prawo budowlane i za to na podstawie art. 91a ustawy wymierzono mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności (punkt 1), na podstawie art. 69 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 k.k. i art. 72 § 1 k.k. warunkowo zawieszono wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na okres 2 lat próby zobowiązując go w tym czasie do informowania kuratora co 6 miesięcy na piśmie o przebiegu okresu próby (punkt 2), na podstawie art. 71 1 k.k. orzeczono wobec oskarżonego karę 200 stawek dziennych grzywny ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych (punkt 3) ( wyrok k. 737, wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi k 775).

Powyższych ustaleń faktycznych Sąd Apelacyjny dokonał na podstawie powołanych wyżej zeznań świadków, dowodów z dokumentów oraz dowodów z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa sporządzonej w sprawie sygn. II k 507/18, której wykorzystanie było możliwe zgodnie z art. 278 ¹ k.p.c. Żaden ze wskazanych dowodów w zakresie, w jakim stał się podstawą ustaleń faktycznych, nie kwestionowany w toku postępowania, a ich wiarygodność nie budziła wątpliwości Sądu odwoławczego.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacje obu stron są niezasadne i podlegają oddaleniu.

W pierwszej kolejności Sąd Apelacyjny odniesie się do apelacji wniesionej przez powódkę.

Analizę zarzutów apelacyjnych przedstawionych przez M. W. (1) należy poprzedzić wskazaniem , iż podany przez apelującą zakres zaskarżenia nie pokrywa się z wnioskami apelacji. Z treści apelacji wynika, że przedmiotem zaskarżenia jest rozstrzygnięcie o oddaleniu powództwa przeciwko obu pozwanym, a zatem w całości w stosunku do Zakładu (...) Spółki z o.o. oraz w części tj. ponad kwotę zasądzoną w punkcie 1 zaskarżonego wyroku wobec pozwanego M. L. (1). Tymczasem żądanie apelacji w zakresie odszkodowania z art. 446 § 3 k.c. zmierza do zasądzenia od obu pozwanych in solidum kwoty 50.000 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie, zaś w zakresie zwrotu kosztów pochówku - odpowiednio 18.100,50 zł. Żądanie to nie odpowiada zatem wysokości roszczeń zgłoszonych w pozwie, w którym powódka domagała się zasądzenia odpowiednio odszkodowania z art. 446 § 3 k.c. w wysokości 100.000 zł oraz zwrotu kosztów pochówki w kwocie 18.532,50 zł. Tak określone żądanie pozwu w postępowaniu przed Sądem Okręgowym nie zostało ograniczone. Prowadzi to do wniosku, że mimo zaskarżenia rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 zaskarżonego wyroku w całości, apelacja w istocie nie zmierza do uwzględnienia powództwa w całości. Wniosek taki znajduje dodatkowe oparcie w uzasadnieniu apelacji, w którym nie zawarto żadnych zarzutów (poza zarzutem wadliwego zastosowania art. 362 k.c.) dotyczących wysokości analizowanych roszczeń odszkodowawczych. Apelacja nie przedstawia ponadto argumentów, które wyjaśniałyby różnicę między zakresem zaskarżenia i zakresem ostatecznie sprecyzowanego żądania. W tym stanie rzeczy wiążące dla Sądu Apelacyjnego pozostaje żądanie apelacji wyraźnie sformułowane przez fachowego pełnomocnika powódki na stronie 4 tego dokumentu (k 667 akt).

W ocenie Sądu drugiej instancji brak jest podstaw dla zaaprobowania podniesionych przez powódkę zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 321 k.p.c. W myśl przepisu art. 321 § 1 k.p.c., Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. W oczywisty sposób nie można go zatem naruszyć poprzez brak rozstrzygnięcia o części należności nawet przy założeniu, że istotnie była ona objęta żądaniem. W realiach sporu należy jednak zaaprobować stanowisko Sądu pierwszej instancji, że powódka reprezentowana przez pełnomocnika nie zgłosiła w pozwie żądania o zasądzenie odsetek ustawowych za opóźnienie od dochodzonych kosztów pochówku. Należy przypomnieć, że z art. 187 § 1 k.p.c. wynikają obowiązki powoda co do sformułowania treści pozwu. Przepis ten wyraźnie odróżnia żądanie pozwu (art. 187 § 1 pkt 1) od wskazania faktów, na których powód opiera to żądanie (art. 187 § 1 pkt 2). Nie ma podstaw, by wywodzić z uzasadnienia pozwu i twierdzeń co do faktów żądania wprost w nim nie wyartykułowanego zwłaszcza, gdy pozew jest sporządzony przez fachowego pełnomocnika. W rozpatrywanej sprawie treść żądania pozwu nie pozostawia żadnych wątpliwości, co do tego, że w odniesieniu do kwoty 18.532,20 zł z tytułu zwrotu kosztów związanych ze śmiercią i pogrzebem dziecka w petitum pozwu nie zgłoszono żądania odsetek (vide pkt I ppkt 3 pozwu, k 2 akt). W tym stanie rzeczy twierdzenia zawarte wyłącznie w uzasadnieniu pozwu na stronie 12 można odnosić do tych żądań, które zawierają w sobie należność odsetkową tj. odszkodowania i zadośćuczynienia (vide pkt I ppkt 1 i 2 pozwu , k 2 akt). W każdym razie nie sposób uznać, że samo żądanie z pkt I ppkt 3 pozwu dotknięte jest oczywistą omyłką czy niedokładnością możliwą do naprawienia dopiero w toku postępowania apelacyjnego. Z kolei ewentualne rozszerzenie powództwa na tym etapie sporu jest wykluczone w świetle art. 383 k.p.c.

Z tych samych przyczyn za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 481 § 1 i 2 k.c. Skoro powódka nie zgłosiła skutecznie żądania w tym zakresie, to Sąd Okręgowy nie mógł zastosować powołanej normy prawa materialnego i orzec ponad żądanie, zasądzając odsetki ustawowe za opóźnienie od uwzględnionej części roszczenia o zwrot kosztów pochówku.

Sąd Apelacyjny nie podziela także argumentacji powódki w zakresie zarzucanego naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c.

W niniejszym postępowaniu od dnia 7 listopada 2019 r. mają zastosowanie przepisy Kodeksu Postępowania Cywilnego w brzmieniu ustalonym ustawą z 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1469). Przepis art. 328 § 2 k.p.c. w aktualnym brzmieniu reguluje kwestię początku biegu terminu dla sporządzenia uzasadnienia wyroku, a zatem przedstawione w apelacji motywy powyższego zarzutu nie przystają do rzeczywistej treści wskazanej normy procesowej. Od dnia 7 listopada 2019 r. kwestie związane z obligatoryjnymi elementami uzasadnienia wyroku uregulowane zostały w przepisie art. 327 ¹ k.c., którego naruszenia skarżąca jednak nie zarzuca, co ma znaczenie przy ocenie związania Sądu drugiej instancji zarzutami naruszenia prawa procesowego (vide uchwała 7 s. SN z 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07). Dodatkowo należ wskazać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera elementy, o których mowa w art. 327 ¹ § 1 k.p.c. Ponadto uzasadnienie wyroku wyjaśnia przyczyny, dla jakich orzeczenie zostało wydane, jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. Z tego powodu zarzut naruszenia przepisu prawa procesowego regulującego elementy uzasadnienia wyroku można uznać za usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego. Żadna z tych sytuacji nie zachodziła w rozpatrywanej sprawie.

W ocenie Sądu Apelacyjnego także zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. został zredagowany wadliwie. Skarżąca nie wskazuje , które dowody i z jakich przyczyn zostały wadliwie ocenione lub pominięte przez Sąd Okręgowy. Tymczasem zarzucając naruszenie tego przepisu apelujący powinien wskazać dowody, które jego zdaniem zostały błędnie uznane za wiarygodne, albo którym Sąd pierwszej instancji wadliwie odmówił wiarygodności lub mocy dowodowej. Dla skuteczności zarzutu naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów skarżący musi ponadto wykazać, że oceniając materiał dowodowy, Sąd popełnił uchybienie polegające na braku logiki w wiązaniu faktów z materiałem dowodowym albo też, że wnioskowanie Sądu wykracza poza schematy logiki formalnej lub wreszcie, że Sąd wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnił jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych (por. wyrok SN z dnia 7 stycznia 2005 r. w sprawie IV CK 387/04, LEX nr 177263; wyrok SN z dnia 10 czerwca 1999 r. w sprawie II UKN 685/98, OSNAPiUS 2000 nr 17, poz. 655). Apelacja powódki nie przedstawia tego rodzaju jurydycznych argumentów.

Dodatkowo uzasadnienie analizowanego zarzutu, w tym zwłaszcza jego rozwinięcie przedstawione w motywach apelacji, odnosi się do wadliwej oceny prawnej poprawnie ustalonych faktów (okoliczności dotyczące rozmiaru krzywdy powódki, na które powołuje się skarżąca, wynikają z ustaleń faktycznych Sądu pierwszej instancji), bądź to do wadliwej wykładni umowy z 1 czerwca 2015 r. zawartej pomiędzy pozwanym Zakładem (...) Spółką z o.o. w S. a Miastem S., co pozostaje poza zakresem zastosowania normy procesowej z art. 233 § 1 k.p.c. W judykaturze powszechnie przyjmuje się, że ustalenie istnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego określonej treści (ustalenie treści oświadczeń woli) należy do ustaleń faktycznych, a określenie charakteru stosunku prawnego łączącego strony należy do materialnoprawnej sfery rozstrzygnięcia, w tym również określenie, jakie znaczenie należy przypisać oświadczeniom o określonej treści (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 lutego 2005 r., IV CK 492/04, LEX nr 177275; z dnia 8 kwietnia 2003 r., IV CKN 39/01, LEX nr 78893; z dnia 30 marca 1998 r., III CKN 451/97, LEX nr 50536; z dnia 12 grudnia 2002 r., V CKN 1603/00, LEX nr 75350; z dnia 7 marca 2003 r., I CKN 86/01, LEX nr 80248 i z dnia 22 marca 2006 r., III CSK 30/06, LEX nr 196599).

Sąd drugiej instancji nie podzielił ponadto zarzutu sprzeczności istotnych ustaleń Sądu Okręgowego z treścią zebranego materiału dowodowego. Co do zasady zarzut ten został wadliwie skonstruowany, gdyż twierdzenia o błędach w ustaleniach faktycznych nie zostały powiązane z ewentualnym naruszeniem jakichkolwiek norm prawa procesowego. Błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę wydania wyroku może polegać na przyjęciu przez Sąd ustaleń, które nie znajdują potwierdzenia w zebranych w sprawie dowodach, bądź też na pominięciu przez Sąd istotnych w sprawie okoliczności, które znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym zebranym w sprawie i są relewantne dla jej rozstrzygnięcia, a mimo to nie zostały uwzględnione przez Sąd pierwszej instancji przy dokonaniu ustaleń faktycznych i przy rozstrzyganiu sprawy. W orzecznictwie podkreśla się, zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie stanowi aktualnie odrębnego zarzutu apelacji. Błąd w ustaleniach stanu faktycznego jest zawsze wynikiem naruszenia przez sąd innego przepisu normującego postępowanie dowodowe. Dla wykazania tych wadliwości konieczne jest uzasadnienie tej podstawy przez wskazanie, które przepisy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i wpływu zarzucanych wadliwości na treść kwestionowanego wyroku. Najczęściej błąd w ustaleniach faktycznych jest wynikiem naruszenia zasad oceny materiału dowodowego, czyli wynikiem naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. Skuteczne podniesienie takiego zarzutu wymaga zaś wskazania dowodów, które sąd ocenił wadliwie lub pominął, podania jakie kryteria oceny sąd naruszył, oznaczenia faktów, jakie pominął lub nietrafnie ustalił, a nadto wyjaśnienia dlaczego zarzucane uchybienie mogło mieć wpływ na ostateczne rozstrzygnięcie. (por. wyrok SA w Warszawie z 25 października 2018 r. w sprawie V ACa 494/17, LEX nr 2706617; wyrok SA w Krakowie z dnia 31 października 2017 r. w sprawie I ACa 377/17, LEX nr 3041007; wyrok SN z dnia 30 maja 2003 r. w sprawie III CKN 1137/00, LEX nr 83838). Tak sformułowanego zarzutu skarżąca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie postawiła. Z pewnością o rzekomej sprzeczności ustaleń z zebranym materiałem dowodowym nie świadczy zaprezentowana przez Sąd pierwszej instancji ocena prawna dotycząca braku przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego Zakładu (...) Spółki z o.o. z siedzibą w S..

Sąd Apelacyjny uznał także, że brak jest podstaw do zastosowania wobec powódki art. 113 ust. 4 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 755) i odstąpienia od obciążenia jej nieuiszczonymi kosztami sądowymi od oddalonej części powództwa. Należy podkreślić, że Sąd Okręgowy zastosował wobec powódki art. 102 k.p.c. przy orzekaniu o kosztach procesu, jakie zobligowana była ponieść wobec oddalenia powództwa w całości wobec pozwanego Zakładu (...) Spółki z o.o. Uwzględnił zatem w dostateczny sposób zarówno sytuację życiową i majątkową powódki, jaki i szczególny charakter dochodzonych roszczeń. Nie ma podstaw, by z powołaniem na te same okoliczności domagać się zastosowania wobec apelującej art. 113 ust. 4 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych w odniesieniu do obciążających powódkę kosztów sądowych od oddalonej części powództwa. Wysokość tych kosztów jest bowiem w przeważającym zakresie wykładnikiem wysokości żądania, którego apelująca już nie popiera w całości (opłata sądowa obliczona została od wartości przedmiotu sporu w wysokości 318.533 zł), a ponadto zasądzone na jej rzecz należności pozwalają na uiszczenie tej części kosztów sądowych bez ich istotnego ich uszczuplenia. Wystarczy wskazać, że kwota 8.618,70 zł, którą obciążono powódkę, stanowi zaledwie około 15 % samej należności odsetkowej obliczonej do daty wydania wyroku przez Sąd Apelacyjny.

W przekonaniu Sądu Apelacyjnego nietrafne pozostają również pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego przedstawione w apelacji powódki.

Odnosząc się do kwestii zarzucanego naruszenia art. 6 k.c. należy odwołać się do utrwalonej wykładni tego przepisu i wskazać, że regulacja ta formułuje zasadę rozkładu ciężaru dowodu, a zatem do materii objętej dyspozycją tego przepisu nie należy to, czy strona wywiązała się ze swego obowiązku udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż ten aspekt pozostaje już w domenie przepisów postępowania (tak m.in. SN w wyroku z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawie V CKN 65/00, LEX nr 1222328; w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 23/10, LEX nr 786548). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie II CKN 736/00 (LEX nr 1172505), art. 6 k.c. określa zasadę rozkładu ciężaru dowodu, nie należy natomiast do jego regulacji to, czy strona faktycznie wypełniła obowiązek udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne.

W ocenie Sądu drugiej instancji brak jest podstaw dla przypisania pozwanemu Zakładowi (...) Spółce z o.o. z siedzibą w S. odpowiedzialności deliktowej z art. 416 k.c. tj. odpowiedzialności za szkodę powstałą z winy organu spółki. W istocie powódka zarzucała Zakładowi (...) Spółce z o.o. niewykonanie zobowiązania wynikającego z umowy z 1 czerwca 2015 r. łączącej ten podmiot z Miastem S., gdyż jedynie ta umowa mogła być źródłem jakichkolwiek powinności pozwanego w zakresie pieczy nad placem zabaw. Wskazać należy, że pozwana Spółka nie jest ani właścicielem, ani posiadaczem nieruchomości, na której jest zlokalizowany plac zabaw. Wbrew tezom apelacji, nie sprawowała także zarządu tą nieruchomością w chwili zdarzenia.

Z pewnością Zakład (...) nie był zarządcą posesji , na której usytuowano plac zabaw, w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 21 sierpnia 1990 r. o gospodarce nieruchomościami w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia, a przynajmniej istnienie umowy wymaganej w świetle art. 185 ust. 2 powołanej ustawy nie zostało wykazane. Powódka poza tekstem umowy z 1 czerwca 2015 r. (k 145 i nast.) nie przedstawiła bowiem żadnych dowodów dla potwierdzenia stawianej w apelacji tezy, jakoby rzeczywistym przedmiotem tego kontraktu było zarządzanie nieruchomością lub zarządzanie placem zabaw (cokolwiek skarżąca rozumie pod tym pojęciem). Postanowienie § 3 umowy z 1 czerwca 2015 r. w żadnym razie nie wyczerpuje czynności, które składają się na pojęcie zarządu. Wskazać należy, że problematyka zarządu pojawia się na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego oraz szeregu innych ustaw. Najczęściej pojęcie „zarząd” definiowane jest jako określony zespół działań podejmowanych przez podmiot w określonym celu. Zarząd obejmuje więc poszczególne zachowania, czynności podejmowane przez upoważnione do tego podmioty, które odnoszą się do majątku lub jego składników należących do innych osób (uprawnionych). W orzecznictwie przez zarząd rozumie się zazwyczaj kierowanie sprawami majątkowymi innej osoby w taki sposób, w jaki czyni to sam uprawniony, a więc przyjmuje się, że zarząd obejmuje zarówno wydawanie dyspozycji faktycznych, jak i zawieranie odpowiednich czynności prawnych w imieniu osoby uprawnionej (tak orz. SN z 23 czerwca 1958 r., OSPiKA 1959, poz. 247). W świetle art. 185 powołanej ustawy o gospodarce nieruchomościami, istnieje podstawa do stwierdzenia, że pojęcie administrowania, jako mające charakter węższy od zarządzania, mieści się w pojęciu zarządzania. W zasadzie obejmuje ono czynności faktyczne, do których należy: utrzymanie porządku i czystości w obrębie nieruchomości, ściąganie czynszów, rejestrowanie awarii i ich usuwanie oraz prowadzenie korespondencji (vide: uzasadnienie wyrok SN z dnia 19 stycznia 2006 r. IV CK 343/05 , LEX nr 191167). Przy definiowaniu pojęciu zarządu niewątpliwie pomocny jest także dawny przepis art. 185 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami i aktualny przepis art. 184b tej ustawy, a także liczne wypowiedzi judykatury dotyczące zarządu rzeczą wspólną, w świetle których pojęciem zarządu należy obejmować wszelkie, różnorodne i liczne czynności o charakterze faktycznym, prawnym i urzędowym (procesowym), dotyczące gospodarowania rzeczą wspólną. Na takie szerokie rozumienie zarządu rzeczą wspólną wskazał Sąd Najwyższy w uchwałach składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 1991 r. w sprawie III CZP 76/90 (OSNCP z 1991 r. nr 10-12, poz. ) i z dnia 25 marca 1994 r. w sprawie III CZP 182/93 (OSNCP z 1994 r. nr 7-8, poz. 146).

Nie wymaga pogłębionej argumentacji konstatacja, że powierzenie pozwanemu obowiązku przechowania mienia ruchomego stanowiącego wyposażenie placu zabaw , utrzymywania tego mienia w stanie niepogorszonym i jego konserwacji oraz napraw, uzyskania stosownych certyfikatów tych urządzeń, a także utrzymanie ładu i porządku na terenie placu zabaw nie odpowiada opisanemu wyżej pojęciu zarządu. Prawidłowa wykładnia postanowień umowy z dnia 1 czerwca 2015 r. pozwala przyjąć, że nałożone na Zakład (...) Spółkę z o.o. obowiązki mieściły się co najwyżej w ramach bieżącego administrowania zespołem urządzeń stanowiących wyposażenie placu zabaw.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, z całą pewnością o istnieniu w dacie zdarzenia umowy o zarządzanie nieruchomością , na której zlokalizowany jest plac zabaw, nie świadczy regulamin porządkowy czy treść tablicy informacyjnej umieszczonej na placu zabaw trzy lata później tj. w 2018 r. Warto zwrócić uwagę, że stosunek obligacyjny łączący Zakład (...) Spółkę z o.o. z właścicielem urządzeń i jednocześnie właścicielem nieruchomości ekspirował zgodnie z § 5 umowy w dniu 15 grudnia 2015 r. Z postanowienia § 3 umowy z 1 czerwca 2015 r. i nałożonego na pozwanego obowiązku utrzymania ładu i porządku na terenie placu zabaw nie sposób wyprowadzić obowiązku wykonania jego ogrodzenia , skoro - co wprost wynika z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa – taki obowiązek nie wynikał z przepisów prawa, pozwany nie był zarządcą nieruchomości, a umowa z właścicielem nie przewidywała obowiązku dokonywania jakichkolwiek nakładów na nieruchomość. Z pewnością powinność z § 3 umowy nr (...) nie oznacza także obowiązku monitorowania i remontowania ogrodzenia usytuowanego na nieruchomości sąsiedniej, należącej do pozwanego M. L. (1). Wbrew tezom apelacji, pismo firmy (...) LTD Spółki z o.o. w S. z dnia 13 kwietnia 2015 r. (k 54) adresowane było do Urzędu Miasta a nie do pozwanego Zakładu (...) Spółki z o.o. i przekazane zostało przez Urząd Miasta do załatwienia Zakładowi Gospodarki Mieszkaniowej Spółce z o.o., a nie pozwanemu (k. 55), co zresztą potwierdził świadek W. B. (1) ( k. 205 v). Z kolei relacja świadka A. K. odnosi się do okresu po wypadku i do rozmowy świadka z pracownikami Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej (k. 245v). W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że powyższe dowody oraz poczynione na ich podstawie dodatkowe ustalenia faktyczne miałyby przekładać się na odpowiedzialność deliktową pozwanego Zakładu (...) Spółki z o.o. Przeciwnie, mogą one wskazywać, że zarząd nieruchomością i związane z nim obowiązki (także te dotyczące dbałości o ogrodzenie) właściciel nieruchomości powierzył innemu podmiotowi, który nie występuje w sporze w charakterze strony.

Dodatkowo podkreślić trzeba, że niewykonanie zobowiązania samo w sobie z reguły nie stanowi deliktu. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r. w sprawie II CNP 50/12 (LEX nr 1314379), niewykonanie umowy może stanowić czyn niedozwolony, w znaczeniu art. 415 k.c., gdy sprawca szkody naruszył obowiązek powszechny, ciążący na każdym. Niewykonanie zobowiązania samo przez się nie może być uznane za działanie bezprawne w rozumieniu art. 415 k.c. Taka jego kwalifikacja jest uzasadniona tylko wtedy, gdy jednocześnie następuje naruszenie obowiązku powszechnego (podobnie SA w Warszawie w wyroku z dnia 30 lipca 2019 r. w sprawie VI ACa 381/18 , LEX nr 3022536). W rozpatrywanej sprawie strona powodowa nie wskazała tego rodzaju obowiązku o charakterze powszechnym, który ciążyłby na pozwanym Zakładzie, a którego zaniechanie pozostawałoby w adekwatnym związku przyczynowym ze zdarzeniem wyrządzającym szkodę.

Reasumując, Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Okręgowego o braku przesłanki z art. 416 k.c. w postaci bezprawnego i zawinionego działania piastuna organu zarządzającego pozwanej Spółki. Jak przyjął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt I CNP 32/17 (LEX nr 2476258) odpowiedzialność osoby prawnej przewidziana w art. 416 k.c. jest związana z winą organu, co oznacza konieczność ustalenia bezprawnego i zawinionego zachowania jego piastuna.

Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie został wykazany związek przyczynowy w rozumieniu art. 361 § 1 k.c. między zachowaniem Zakładu (...) Spółki z o.o. a wypadkiem z dnia 27 października 2015 r. Do zdarzenia doszło poza terenem , na którym zlokalizowano urządzenia pozostające pod pieczą pozwanego Zakładu i bez żadnego związku z korzystaniem z nich. Obsunięcie betonowej płyty ogrodzenia nastąpiło w sytuacji, gdy najpierw córka powódki przeszła na teren nieruchomości sąsiedniej i wracała z tej nieruchomości na posesję, na której jest plac zabaw. Takie zachowanie nie pozostawało w związku, a tym bardziej w adekwatnym związku przyczynowym, z korzystaniem z placu zabaw i z usytuowanych na nim urządzeń. W przypadku przyczynowości zaniechania chodzi o taką sytuację, w której określona przyczyna nie wywołałaby skutku w postaci szkody, gdyby pomiędzy tę przyczynę a skutek włączyło się określone działanie, do którego jednak nie doszło. Inaczej ujmując, gdyby doszło do pożądanego działania, szkoda by nie powstała (tak Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna pod red. J. Gudowskiego, WKP 2018, teza 7 do art. 361 k.c.). Jeśli zatem hipotetycznie założyć, że postulowanym obowiązkiem pozwanej wywodzonym z powinności utrzymania ładu i porządku byłoby ogrodzenie placu zabaw, czy wywieszenie regulaminu korzystania z placu zabaw, to z pewnością tego rodzaju działanie nie zapobiegłoby zachowaniu polegającemu na przechodzeniu na sąsiednią nieruchomość przez płot usytuowany na posesji osoby trzeciej.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż brak w okolicznościach przedmiotowej sprawy podstaw do ustalenia odpowiedzialności deliktowej pozwanego Zakładu (...) Spółki z o.o. Tym samym nie doszło również do naruszenia w odniesieniu do tego pozwanego pozostałych przepisów prawa materialnego tj. art. 441 § 1 k.c. oraz art. 446 §§ 1,3 i 4 k.c.

W ocenie Sądu drugiej instancji niezasadny jest zarzut naruszenia art. 446 § 4 k.c. w odniesieniu do wysokości zadośćuczynienia, jakie ostatecznie zasądzone zostało na rzecz powódki od drugiego z pozwanych – M. L. (1). Należy przypomnieć, że ocena sądu co do ustalenia wysokości należnego poszkodowanemu zadośćuczynienia ma charakter swobodny, a zarzut zaniżenia lub zawyżenia zadośćuczynienia może być uwzględniony tylko w razie oczywistego naruszenia kryteriów oceny mających wpływ na ustalenie wysokości zadośćuczynienia (np. pominięcie określonych skutków wypadku, błędne określenie trwałości następstw, itp.) albo oczywistego zaniżenia lub zawyżenia kwoty zadośćuczynienia przy prawidłowo ustalonych skutkach zdarzenia (por. np. wyrok SN z dnia 9 lipca 1970 r. w sprawie III PRN 39/70, OSNCP 1971, Nr 3, poz. 53, podobnie wyrok SN z dnia 7 stycznia 2000 r. w sprawie II CKN 651/98, LEX nr 51063). O ile więc określenie wysokości zadośćuczynienia stanowi atrybut Sądu pierwszej instancji, a więc Sąd ten, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące skutkom zdarzenia, ustalić powinien rozmiar krzywdy, to Sąd Apelacyjny może korygować wysokość zadośćuczynienia tylko wówczas, gdy zadośćuczynienie jest niewspółmiernie nieodpowiednie jako rażąco wygórowane lub rażąco niskie. Innymi słowy, jedynie rażąca dysproporcja świadczeń albo pominięcie przy orzekaniu o zadośćuczynieniu istotnych okoliczności, które powinny być uwzględnione przez sąd jako wpływające na wysokość zadośćuczynienia przy założeniu, że musi ono spełniać funkcję kompensacyjną, ale nie może być jednocześnie źródłem nieuzasadnionego wzbogacenia się osoby pokrzywdzonej, uprawniają do ingerencji w zasądzone zadośćuczynienie (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 7 marca 2014 r. w sprawie I ACa 1273/13, LEX nr 1441577 ).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest opisanych wyżej uchybień Sądu pierwszej instancji, który poczynił poprawne ustalenia faktyczne i prawidłowo wyważył wszystkie okoliczności rzutujące na rozmiar krzywdy doznanej przez powódkę. Nie negując zatem ogromu doznanego przez powódkę cierpienia i nieodwracalnego charakteru doznanej straty, nie sposób pominąć, że powódka ostatecznie powróciła do normalnej aktywności życiowej, skupia się na dwójce pozostałych dzieci, a rokowanie na przyszłość w zakresie dokończenia reakcji żałoby i ustąpienia jej symptomów jest dobre. Zasądzona wyjściowa kwota zadośćuczynienia tj. 150 000 zł odpowiada zatem rozmiarowi krzywdy i dostatecznie uwzględnia funkcję kompensacyjną tego świadczenia oraz postulat sprawiedliwości i równości wobec prawa. Należy podkreślić, że wysokość zadośćuczynienia określana była przy odwołaniu do realiów życia z 2016 r., gdyż jak przyjął Sąd pierwszej instancji , od dnia 9 czerwca 2016 r. pozwany opóźniał się w spełnieniu całości świadczenia, co skutkowało zasądzeniem ustawowych odsetek za opóźnienie od tej daty. Kwota 150.000 zł w 2016 r. miała istotną wartość ekonomiczną i siłę nabywczą wyższą niż obecnie, co nie pozostaje bez wpływu na ocenę zarzutu apelacji wywodzonego z naruszenia art. 446 § 4 k.c. Z pewnością także odpowiadała wysokości świadczeń zasądzanych na podstawie art. 446 § 4 k.c. z tytułu śmierci małoletniego dziecka w innych sprawach o podobnym stanie faktycznym. Subiektywny charakter krzywdy sprawia, że choć przydatność kierowania się przy ustalaniu wysokości zadośćuczynienia sumami zasądzonymi z tego tytułu w innych sprawach jest ograniczona, to jednak nie jest ona zupełnie pozbawiona znaczenia, albowiem pozwala ocenić, czy na tle tych innych przypadków żądane zadośćuczynienie nie jest nadmiernie wygórowane lub zaniżone. Jednolitość orzecznictwa sądowego w tym zakresie odpowiada bowiem poczuciu sprawiedliwości i równości wobec prawa (por. wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r. I PK 304/13 LEX nr 1738475; podobnie wyrok SN z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie I CSK 215/13, LEX nr 1438640; uzasadnienie wyroku SN z dnia 30 stycznia 2004 r. w sprawie I CK 131/03, OSNC 2005/2/40). Nie chodzi przy tym o wyliczenie pewnej średniej zasądzanych w praktyce sądowej świadczeń, gdyż tego rodzaju zabieg nie znajduje żadnego jurydycznego uzasadnienia, a o zachowanie przy orzekaniu tych samych kryteriów oceny w zbliżonych okolicznościach faktycznych. Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2019 r. w sprawie II CSK 1/18 (OSP 2020/3/22), w myśl którego w sprawach o zadośćuczynienie pieniężne przewidzianej w art. 446 § 4 k.c. indywidualizacji ocen w zakresie dotyczącym rozmiaru krzywdy nie powinno dokonywać się bez uwzględnienia wysokości zadośćuczynień zasądzanych przez sądy w podobnych stanach faktycznych. W realiach sporu tego rodzaju ocena i odniesienie wysokości ustalonego zadośćuczynienia do innych spraw o zbliżonym stanie faktycznym z pewnością nie pozwala na wyprowadzenie tezy, iż zadośćuczynienie należne powódce zostało zaniżone.

Wbrew zarzutom naruszenia przepisu art. 362 k.c. w związku z art. 427 k.c. brak jest podstaw, by w okolicznościach rozpatrywanej sprawy uznać, iż powódka nie przyczyniła się do powstania szkody. Przypomnieć należy, iż obowiązki powódki jako rodzica wynikały z art. 95 § 1 i 3 k.r.o. oraz art. 96 k.r.o. Przepis art. 96 k.r.o. odnosi się w sposób bezpośredni do pojęcia pieczy nad dzieckiem. Stanowi on rozwinięcie przepisu art. 95 k.r.o., określającego zakres władzy rodzicielskiej. Piecza nad osobą i majątkiem dziecka stanowi zatem istotny element władzy rodzicielskiej. Wychowanie ujmuje się jako kształtowanie sfer osobowości, postaw emocjonalnych, światopoglądu oraz systemu wartości, predyspozycji intelektualnych, praktycznych wartości, znajomości zasad współżycia w społeczeństwie, obowiązkowości i zdyscyplinowania oraz samodzielności. Przez kierowanie rozumie się natomiast decydowanie o środowisku dziecka (w tym o miejscu pobytu), nadzorowanie trybu życia, decydowanie o aktywności pozarodzinnej (w tym rówieśniczej, edukacji, udziale w organizacjach społecznych), jak też dobór i kontrolę informacji uzyskiwanych przez dziecko (tak Pośpiech Aneta [w]: Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz red. Fras Mariusz, Habdas Magdalena).

Przypomnieć należy, że do zdarzenia doszło około godziny 18:00 w dniu 27 października, a zatem w porze w której w świetle wiedzy powszechnej zapadł już zmrok, co zresztą potwierdzają uzupełniające ustalenia faktyczne poczynione na etapie postępowania apelacyjnego. W świetle zasad doświadczenia życiowego należy uznać, że z pewnością nie były to odpowiednie warunki do samodzielnej (bez nadzoru osoby dorosłej) zabawy na placu zabaw niespełna 10-letniego dziecka. Bezspornie w chwili zdarzenia powódka nie sprawowała bezpośredniej osobistej pieczy nad małoletnią M., z żadnych dowodów nie wynika także, by kontaktowała się z dzieckiem w inny sposób przed zdarzeniem. Co więcej, przesłuchana w charakterze strony wprost przyznała, że w ramach czynności wychowawczych nie przedstawiła małoletniej i nie wdrożyła odpowiedniego modelu postępowania, w tym zakazu samodzielnego opuszczania posesji bez wiedzy i zgody rodzica. Powódka nie ostrzegała także dziecka przed złym stanem ogrodzenia sąsiedniej nieruchomości i przed ewentualnymi skutkami wspinania się na nie czy przechodzenia przez nie, bo jak sama podała nie zwracała uwagi na to, w jakim stanie jest ogrodzenie. Tymczasem z ustaleń Sądów obu instancji jasno wynika, że zły stan ogrodzenia był łatwo dostrzegalny dla innych mieszkańców posesji, a nawet budził ich obawy do tego stopnia, iż podejmowali oni w tej sprawie interwencje w Urzędzie Miasta S.. Wszystkie te okoliczności pozwalają przyjąć, że zaniechanie powódki stanowi w łańcuchu zdarzeń jedną ze współprzyczyn zdarzenia. Z pewnością do wypadku nie doszłoby, gdyby powódka sprawowała pieczę nad córką w formie osobistej obecności. Co jednak istotne, uwzględniając cechy charakteru i dotychczasowe zachowanie małoletniej M., opisywanej jako grzeczna i zdolna dziewczynka, należało założyć, że pożądany skutek wywołałoby choćby wskazanie małoletniej przez matkę odpowiedniego wzorca bezpiecznego zachowania i jego egzekwowanie. Tymczasem powódka zaniechała także tego obowiązku.

Bezspornie samo ustalenie przyczynienia się poszkodowanej nie nakłada na sąd obowiązku zmniejszenia odszkodowania, ani nie przesądza o stopniu tego zmniejszenia. Ustalenie przyczynienia jest warunkiem wstępnym, od którego w ogóle zależy możliwość rozważania zmniejszenia odszkodowania, i warunkiem koniecznym, lecz niewystarczającym, gdyż samo przyczynienie nie przesądza zmniejszenia obowiązku szkody, a ponadto - stopień przyczynienia nie jest bezpośrednim wyznacznikiem zakresu tego zmniejszenia. O tym, czy obowiązek naprawienia szkody należy zmniejszyć ze względu na przyczynienie się, a jeżeli tak - w jakim stopniu należy to uczynić, decyduje sąd w procesie sędziowskiego wymiaru odszkodowania w granicach wyznaczonych przez art. 362 k.c. Decyzja o obniżeniu odszkodowania jest uprawnieniem sądu, a rozważenie wszystkich okoliczności in casu, w wyniku oceny konkretnej i zindywidualizowanej - jest jego powinnością (por. wyrok SN z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt IV CSK 241/09, LEX nr 677896). O tym, czy i w jakim stopniu obniżyć odszkodowanie na podstawie art. 362 k.c. decydują okoliczności, takie m.in. jak porównanie stopnia winy stron, wiek poszkodowanego, stopień naruszenia obiektywnych reguł postępowania przez poszkodowanego, ich konfrontacja z zarzutami stawianymi odpowiedzialnemu za szkodę, pobudki, motywy jakimi kierował się poszkodowany, podejmując działanie nieprawidłowe, ciężar naruszonych przez sprawcę obowiązków i stopień ich naruszenia, szczególne okoliczności danego wypadku, specyficzne cechy osobiste, rozmiar i waga uchybień po stronie poszkodowanego, ocena samej przyczyny wyrządzającej szkodę, czy ocena zachowania się poszkodowanego. Po rozważeniu tych kryteriów w rozpatrywanej sprawie miarkowanie świadczeń z tytułu opisanego przyczynienia powódki o 15 % jest w ocenie Sądu Apelacyjnego w pełni uzasadnione. Pozwany M. L. (1) ponosi odpowiedzialność deliktową na zasadzie ryzyka, zaś powódce można przypisać nieumyślne zaniedbanie opisanych wyżej obowiązków wynikających z przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotyczących zarówno wdrożenia odpowiedniego modelu bezpiecznego zachowania dziecka, jak i bezpośredniej pieczy nad osobą córki. Jednocześnie to wyłącznie po stronie powódki wystąpiła nieodwracalna i szczególnie dotkliwa krzywda, co stanowczo sprzeciwia się dalszemu miarkowaniu zasądzonych na jej rzecz świadczeń.

Przechodząc do apelacji wniesionej przez pozwanego M. L. (1) w pierwszej kolejności należy odnieść się do zgłoszonych w toku postępowania apelacyjnego wniosków dowodowych.

Sąd Apelacyjny na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 lipca 2021 r. wskazał przyczyny, dla których prawie w całości zostały one pominięte jako spóźnione, zmierzające do przedłużenia postępowania i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.

Dowody z dokumentów w postaci protokołów kontroli załączonych do apelacji podlegały pominięciu jako spóźnione na podstawie art. 381 k.p.c. Pozwany nie wyjaśnił bowiem w przekonujący sposób, dlaczego nie mógł przedstawić owych protokołów przed zamknięciem rozprawy przez Sąd pierwszej instancji. Enigmatyczne twierdzenie o braku „nieograniczonego dostępu do dokumentów związanych z nieruchomością” w związku z postępowaniem o podział majątku wspólnego nie wyjaśnia, dlaczego pozwany M. L. (2) nie mógł z powołanych dowodów skorzystać wcześniej. Jako osoba, która podpisała protokół z dnia 3 listopada 2015 r. i jako właściciel nieruchomości z pewnością miała wiedzę o ich sporządzeniu i o podmiocie, który dokonywał czynności kontrolnych. Nie istniały zatem żadne przeszkody, by z wnioskiem o wydanie odpisu owych protokołów zwrócić się bezpośrednio do organu kontrolnego na odpowiednim etapie postępowania.

W odniesieniu do zgłoszonego w apelacji dowodu z opinii innego biegłego z zakresu budownictwa, wskazać trzeba, iż jego uwzględnieniu sprzeciwia się treść art. 380 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego, kontrola postanowienia dowodowego Sądu pierwszej instancji wydanego na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. mogłaby nastąpić wyłącznie w trybie art. 380 k.p.c. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, warunkiem koniecznym przeprowadzenia przez Sąd drugiej instancji tego rodzaju kontroli, jest zamieszczenie w środku zaskarżenia wniosku w tym przedmiocie. Jeżeli w sprawie występuje zawodowy pełnomocnik, wniosek powinien być sformułowany jednoznacznie, gdyż nie ma podstaw do przypisywania pismom wnoszonym przez takiego pełnomocnika treści wprost w tych pismach niewyrażonych. W braku takiego wniosku przeprowadzenie kontroli nie jest dopuszczalne (por. postanowienie SN z dnia 21 listopada 2001 r., OSNC 2002 nr 7-8, poz. 102 ; postanowienie SN z dnia 4 grudnia 2013 r., II CZ 83/13, LEX nr 1418728; postanowienie SN z dnia 19 listopada 2014 r., II CZ 74/14, LEX nr 1554581). Tymczasem analiza apelacji nie wskazuje, by w rozpatrywanej sprawie profesjonalny pełnomocnik strony pozwanej sformułował oparty na art. 380 k.p.c. wniosek o dokonanie kontroli niezaskarżalnego postanowienia Sądu Okręgowego z dnia 26 listopada 2019 r. W apelacji - bez odwołania do art. 380 k.p.c. - sformułowano jedynie zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, co jednak w świetle przedstawionych poglądów orzecznictwa uznać należy za niewystarczające.

Dodatkowo w sprawie brak jest także skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. co do wskazanego uchybienia procesowego. Z protokołu elektronicznego rozprawy z dnia 26 listopada 2019 r. wynika, że po oddaleniu wniosku dowodowego przez Sąd Okręgowy jeden pełnomocnik pozwanego ograniczył się do stwierdzenia, że podnosi zarzut w trybie art. 162 k.p.c. – bez wskazania naruszonego przepisu, zaś drugi pełnomocnik wskazał, że doszło do naruszenia art. 227 k.p.c. W judykaturze dominuje pogląd, że dla zachowania uprawnienia do powoływania się na uchybienia przepisom postępowania, z wyjątkiem przewidzianym w art. 162 § 3 k.p.c., konieczne jest zgłoszenie zastrzeżenia, które będzie skuteczne, jeżeli strona w sposób wyczerpujący przytoczy przepisy postępowania, które sąd jej zdaniem naruszył, i taka treści zastrzeżenia zostanie wpisana do protokołu rozprawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, LEX nr 1438426 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 sierpnia 2006 r., V CSK 237/06, Biul. SN 2006/11/17; por. np. uchwały Sądu Najwyższego: z dnia 27 października 2005 r., III CZP 55/05, OSNC 2006/9/144 i z dnia 27 czerwca 2008 r., III CZP 50/08). W wyroku z dnia 27 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 544/12, Sąd Najwyższy wyraził ponadto pogląd, że jeżeli strona jest w procesie reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, zastrzeżenie złożone przez niego do protokołu w trybie art. 162 k.p.c. jest skuteczne tylko wówczas, gdy wskazuje, jakie konkretne przepisy postępowania zostały naruszone (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z 10 sierpnia 2006 r., V CSK 237/06, Biul. SN 2006/11/17 i z 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, Lex nr 1438426). Z pewnością zastrzeżenie pełnomocników pozwanego M. L. (1) dokonane na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. nie czyni zadość tym wymogom, gdyż jeden z nich nie wskazał żadnego przepisu prawa procesowego, któremu miał uchybić Sąd pierwszej instancji, zaś drugi powołał przepis , który z pewnością nie stanowił podstawy oddalenia (pominięcia) wniosku dowodowego. Podstawę decyzji procesowej stanowił przepis art. 235 ² § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. w związku z art. 286 k.p.c., gdyż w ocenie Sądu Okręgowego okoliczności faktyczne wymagające wiadomości specjalnych zostały już dostatecznie wyjaśnione w drodze przeprowadzonych dowodów z opinii biegłego sądowego P. I.. Tym samym zgodnie z art. 162 § 2 k.p.c. pozwany utracił prawo powoływania się w apelacji na ewentualne naruszenie przepisów postępowania, którym uchybił Sąd a quo oddalając wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu budownictwa.

Powyższe względy zadecydowały także o bezzasadności powiązanego z analizowanym wnioskiem dowodowym zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 227 k.p.c. i art. 286 k.p.c. Jak wskazano, żaden z pełnomocników pozwanego obecnych na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. nie sygnalizował w trybie art. 162 k.p.c. naruszenia obu wskazanych przepisów, a co istotniejsze – żadna z tych norm nie stanowiła samodzielnej podstawy oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego z zakresu budownictwa. Wadliwe oznaczenie norm prawa procesowego, które rzekomo naruszył Sąd pierwszej instancji, ma istotne znaczenie, gdyż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, Sąd drugiej instancji pozostaje związany przywołanymi w apelacji zarzutami naruszenia prawa procesowego (por. uchwała 7 sędziów SN z 31 stycznia 2008 r. w sprawie III CZP 49/07, OSNC 2008, nr 6, poz. 55). Związanie to wyraża się w tym, że Sąd Apelacyjny nie bada i nie rozważa wszystkich możliwych naruszeń prawa procesowego popełnionych przez Sąd pierwszej instancji , o ile nie zostały wprost wskazane w treści apelacji (por. wyrok SN z 7 kwietnia 2011 w sprawie I UK 357/10, LEX nr 863946; wyrok z dnia 18 czerwca 2010 r. w sprawie V CSK 448/09, LEX nr 677914).

Ustosunkowując się do wniosku o dopuszczenie dowodu z akt postępowania karnego, należy wskazać, że nie odpowiada on wymogom z art. 235 ¹ k.p.c. Nowelizacja procedury cywilnej i wprowadzenie art. 243 ² k.p.c. nie podważa zasady, iż dowodem w sprawie pozostają poszczególne dokumenty z akt innej sprawy, a nie akta jako całość. Dodatkowo trudno uznać, że brak było możliwości przedstawienia przed Sądem pierwszej instancji wszystkich dokumentów z akt sprawy karnej, skoro postępowanie w sprawie sygn. II K 507/18 toczyło się równolegle z niniejszym postępowaniem, a akta sprawy karnej po wniesieniu aktu oskarżenia do sądu były dostępne dla oskarżonego i jego obrońcy a pełnomocnika w niniejszej sprawie. Ponadto, w ocenie Sądu Apelacyjnego, okoliczności, które pozwany M. L. (1) zmierzał wykazać za pomocą bliżej nieokreślonych dokumentów z akt sprawy sygn. II K 507/18, bądź zostały już dostatecznie wyjaśnione, bądź pozostają bez znaczenia dla ostatecznego rozstrzygnięcia. Stan spornego ogrodzenia w chwili zdarzenia, jego wady i sposób jego wykonania zostały dostatecznie wykazane w postępowaniu przed Sądem Okręgowym, a ustalenia w tej materii uzupełniono w postępowaniu apelacyjnym na podstawie dowodu dopuszczonego na podstawie art. 278 ¹ k.p.c. Co więcej, Sąd Apelacyjny na mocy art. 11 k.p.c. pozostaje w tym zakresie związany prawomocnym wyrokiem karnym, z którego wynika, że pozwany w zawiniony sposób nie dopełnił swoich obowiązków i nie utrzymywał ogrodzenia w należytym stanie technicznym, zapewniającym bezpieczeństwo jego użytkowania.

Odnosząc się z kolei do kwestii przyczynienia się przypomnieć należy, iż w prawie cywilnym nie istnieje pojęcie przyczynienia osób trzecich do powstania szkody. Jeżeli nawet szkoda byłaby wynikiem działania jeszcze innych podmiotów niż pozwany, to zastosowanie w takiej sytuacji ma przepis art. 441 § 1 k.c., czyli wszystkie te osoby odpowiadają solidarnie wobec powódki za naprawienie szkody. Tym samym bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia pozostają okoliczności dotyczące ewentualnych przyczyn powstania uszkodzeń ogrodzenia i sprawców tych uszkodzeń. Ustalenie tych okoliczności nie wpływa bowiem na zakres odpowiedzialności deliktowej pozwanego M. L. (1), ani tym bardziej jej nie wyłącza. Z kolei przyczynienie się poszkodowanego jest kategorią prawną a nie faktyczną (por. wyrok SN z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt III CSK 229/09, LEX nr 602264). Dodatkowo przyczynienie powódki w tej sprawie zostało już wykazane i uwzględnione przez Sąd Okręgowy. Jeśli natomiast pozwany w swoich zarzutach odnosił się do kwestii przyczynienia się zmarłego dziecka, to zachowanie M. było przedmiotem dowodów przeprowadzonych bezpośrednio w rozpatrywanej sprawie, a z apelacji nie wynika, jakie inne dowody dotyczące tych okoliczności znajdują się w aktach sprawy karnej. Ponadto Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw dla zastosowania art. 362 k.c. w odniesieniu do zachowania samej małoletniej córki powódki, o czym w dalszych rozważaniach.

W konsekwencji podstawa faktyczna rozstrzygnięcia podlegała uzupełnieniu wyłącznie o te okoliczności, które wynikały z dowodów przeprowadzonych w postępowaniu przed Sądem Okręgowym, a nie zostały dotychczas włączone do ustaleń, a także częściowo o okoliczności wynikające z dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa P. S. (1), sporządzonej na użytek postępowania w sprawie sygn. II K 507/18. Przy wykorzystaniu tego dowodu Sąd Apelacyjny miał jednak na uwadze odmienną specyfikę odpowiedzialności karnej i związaną z tym tezę dowodową zakreśloną dla tego dowodu, a ponadto okoliczność, iż opinia biegłego wydana została częściowo w oparciu o dowody zebrane wyłącznie w postępowaniu karnym. Dotyczy to zwłaszcza opartych na zeznaniach świadków założeń biegłego co do zachowania małoletniej M. W. (2) oraz innych uczestników zdarzenia, w tym zwłaszcza wypchnięcia kolejnej płyty betonowej (drugiej od dołu) przez nieustaloną osobę w dniu 27 października 2015 r. Założenia te nie pokrywają się z ustaleniami faktycznymi w rozpatrywanej sprawie, zaś sama opinia biegłego sądowego z pewnością nie stanowi podstawy dla czynienia tego rodzaju odmiennych ustaleń co do przebiegu zdarzenia. Wobec powyższego, Sąd Apelacyjny za obdarzone mocą dowodową i wiarygodne uznał te wywody opinii, które odnosiły się do samej konstrukcji ogrodzenia, wadliwości jego wykonania i uszkodzeń, a także wpływu na zaistniały wypadek istniejącego na długo przed dniem 27 października 2015 r. naruszenia w postaci wybicia płyty bezpośrednio utrzymującej płytę, która obsunęła się na córkę powódki i związku przyczynowego między takim stanem ogrodzenia a zdarzeniem wywołującym szkodę.

Przechodząc do oceny zarzutów apelacji pozwanego za niezasadny należy uznać zarzut ustaleń faktycznych niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Podobnie, jak w przypadku apelacji powódki, zarzut dotyczący tego rodzaju rzekomej sprzeczności został wadliwie skonstruowany, gdyż twierdzenia o błędach w ustaleniach faktycznych nie zostały powiązane z ewentualnym naruszeniem jakichkolwiek norm prawa procesowego. Nie powielając przywołanej już uprzednio argumentacji należy jedynie ponownie zaakcentować, że zarzut błędu w ustaleniach faktycznych nie stanowi odrębnego zarzut apelacji i dla swej skuteczności zawsze wymaga powiązania z naruszeniem przepisów prawa procesowego normujących postępowanie dowodowe. Apelacja pozwanego w oczywisty sposób nie zawiera tego rodzaju argumentów i już z tej tylko przyczyny zarzut przedstawiony w punkcie II ppkt 1 jest nieskuteczny. Sąd Apelacyjny pozostaje bowiem związany zarzutami naruszenia prawa procesowego także w tym sensie, iż nie może zastępować strony w sygnalizowaniu tego rodzaju ewentualnych uchybień i badać ich z urzędu (poza nieważnością postępowania).

W tym stanie rzeczy Sąd Apelacyjny z przyczyn formalnych nie znalazł podstaw, by zanegować poczynione przez ten Sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne, w części, której dotyczy analizowany zarzut apelacji. W sprawie zachodzą jednak także inne przyczyny, dla których zarzut rzekomej niezgodności ustaleń faktycznych z rzeczywistym stanem rzeczy jest całkowicie nietrafny.

Z całą mocą podkreślić trzeba, że w zakresie stanu ogrodzenia w dniu zdarzenia i jego utrzymywania przez pozwanego w stanie nienależytym i nie zapewniającym bezpieczeństwa użytkowania Sąd Apelacyjny pozostaje związany prawomocnym wyrokiem skazującym M. L. (1) za występek z art. 91 a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333) wydanym przez Sąd Rejonowy w Skierniewicach w sprawie sygn. II K 507/18. Przepis art. 11 k.p.c. nakłada na sąd cywilny obowiązek uwzględnienia ustaleń wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnia przestępstwa. Istota związania wynikającego z cytowanego powyżej przepisu polega na wyłączeniu dokonywania w postępowaniu cywilnym ustaleń faktycznych innych niż te, które zawarł sąd karny w sentencji wyroku skazującego. Oznacza to, że sąd rozpoznając sprawę cywilną musi przyjąć, że skazany popełnił przestępstwo przypisane mu wyrokiem karnym (wyrok SN z dnia 14 kwietnia 1977 r., IV PR 63/77, LEX nr 7928). Wynikające z art. 11 k.p.c. związanie sądu w postępowaniu cywilnym dotyczy znamion przestępstwa, a także okoliczności jego popełnienia dotyczących czasu, miejsca, poczytalności sprawcy itp. Sąd cywilny związany jest ustaleniami dotyczącymi popełnienia przestępstwa, a więc okolicznościami składającymi się na jego stan faktyczny, które znajdują się sentencji wyroku (tak m.in. SN w wyroku z dnia 4 kwietnia 2014 r. w sprawie III CSK 405/13, LEX nr 1480316). Okoliczności te nie mogą być przedmiotem postępowania dowodowego ani oceny sądu, a więc nie ma do nich zastosowania zasada swobodnej oceny dowodów. Sąd w sprawie cywilnej dokonuje jedynie subsumcji pod odpowiedni przepis prawa materialnego cywilnego wiążących ustaleń wynikających z wyroku karnego oraz ewentualnych własnych ustaleń dotyczących pozostałych okoliczności istotnych w rozpoznawanej sprawie (wyrok SA w Szczecinie z 5 listopada 2020 r. w sprawie I ACa 185/20, LEX nr 3118428).

W okolicznościach sporu oznacza to, iż Sąd Apelacyjny zobligowany był przyjąć, że M. L. (1) jako właściciel nieruchomości nie dopełnił wynikających z art. 61 ustawy Prawo budowlane obowiązków i w okresie bliżej nieustalonym do dnia 27 października 2015 r. nie utrzymywał obiektu budowlanego w postaci spornego ogrodzenia z betonowych przęseł w należytym stanie technicznym, zapewniającym bezpieczeństwo użytkowania.

Dodatkowo podkreślić trzeba, że na pozwanym jako właścicielu obiektu budowlanego obowiązki z art. 61 ustawy Prawo budowlane spoczywały bez względu na to co było przyczyną wadliwości i uszkodzeń ogrodzenia. Taki wniosek płynie z uważnej lektury art. 61 pkt 2 powołanej ustawy , w świetle którego właściciel obiektu ma obowiązek zapewnić, dochowując należytej staranności, bezpieczne użytkowanie obiektu w razie wystąpienia czynników zewnętrznych oddziaływujących na obiekt, m.in. związanych z działaniem człowieka. Jeśli dodatkowo zważyć na zasadę odpowiedzialności z art. 434 k.c. i wskazane w tym przepisie przyczyny zwalniające sprawcę deliktu od odpowiedzialności, to uprawniony jest wniosek, że dla rozstrzygnięcia sporu nie ma istotnego znaczenia, kto i w jakich okolicznościach doprowadził do uszkodzenia płotu w postaci wybicia betonowej płyty, na której opierała się górna płyta, która w chwili wypadku uderzyła w małoletnią córkę powódki. Tym niemniej ze wszystkich opinii biegłych sądowych z zakresu budownictwa jasno wynika, że wadliwe było już samo wykonanie ogrodzenia skutkujące brakiem stabilności słupków utrzymujących betonowe płyty, a konstrukcja tego rodzaju płotu sprawiała, że uszkodzenie jednego elementu prowadziło do destabilizacji pozostałych.

W pozostałym zakresie dywagacje apelującego w ramach zarzutu błędów w ustaleniach faktycznych nie odnoszą się do konkretnych dowodów przeprowadzonych w sprawie, nie wskazują, że Sąd Okręgowy je niezasadnie pominął, czy uznał za niewiarygodne. Są też oparte na dowolnych założeniach o tym, że tuż przed zdarzeniem doszło do wybicia kolejnej, drugiej od dołu płyty betonowej na skutek zachowania D. A., a małoletnia M. wieszała się lub huśtała się na górnej płycie, która osunęła się na nią. Wbrew twierdzeniom apelacji, wywody skarżącego dotyczące zachowania D. A. i samej małoletniej M. nie odnoszą się do zeznań świadków A. S. (2) (a nie S. jak w apelacji) i D. D. złożonych w niniejszej sprawie. Żaden z bezpośrednich uczestników zdarzenia z dnia 27 października 2015 r. przesłuchanych w charakterze świadka przed Sądem pierwszej instancji, a także świadek A. S. (2), która przebieg zdarzenia zna wyłącznie z relacji osób trzecich – małoletnich dzieci, nie potwierdzili takiej wersji zdarzeń. W istocie w uzasadnieniu apelacji pozwany odwołuje się wyłącznie do dowodów z dokumentów w postaci protokołów przesłuchania świadków w postępowaniu przygotowawczym w sprawie II K 507/18. Dokument ten nie jest jednak dowodem, o którym mowa w art. 271 k.p.c. Z uwagi na niezachowanie zasady bezpośredniości z art. 235 § 1 k.p.c., oczywisty brak udziału stron w toku czynności przesłuchania, a tym samym brak możliwości zadawania osobom przesłuchiwanym jakichkolwiek pytań, nie jest możliwie zastąpienie analizowanymi dowodami przesłuchania świadków przez sąd orzekający. Pozwany nie przedstawia żadnych jurydycznych argumentów, które wskazywałyby, iż Sąd Okręgowy uchybił zasadom swobodnej oceny dowodów uznając za wiarygodne zeznania małoletnich bezpośrednio uczestniczących w zdarzeniu tj. świadków D. D. , D. A. i P. S. (2) oraz zeznania świadka A. S. (2) złożone na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r. Dodatkowo Sąd Apelacyjny zwraca uwagę na fakt, że także zeznania świadków złożone w postępowaniu przygotowawczym różnią się od siebie co do tego, czy przed zdarzeniem doszło do wybicia kolejnej płyty , gdyż małoletni D. A. nie potwierdził tej okoliczności. Z kolei przesłuchana przez organy ścigania A. S. (2) nie była obecna przy zabawie dzieci, a wiedzę o rzekomym wybiciu kolejnej, drugiej od dołu płyty betonowej w dniu 27 października 2015 r. czerpała od innej osoby – małoletniego P. J., który nie składał zeznań ani przed Sądem Okręgowym, ani w postępowaniu przygotowawczym (a przynajmniej nie przedstawiono protokołu z jego przesłuchania).

Dla porządku należy również podkreślić, że Sąd Apelacyjny w żadnym razie nie jest w tym zakresie związany ustaleniami faktycznymi, jakie w tej kwestii poczynił sąd w postępowaniu karnym w sprawie sygn. II K507/18. Z mocy art. 11 k.p.c. w postępowaniu cywilnym sąd jest związany jedynie treścią prawomocnego wyroku skazującego, a nie ustaleniami faktycznymi, które nie mieszczą się wśród znamion ustawowych przypisanego pozwanemu przestępstwa. Tym samym brak przekonujących dowodów w rozpatrywanej sprawie nie wyklucza odmiennych ustaleń co do przebiegu zdarzenia , różniących się od tych zaprezentowanych w uzasadnieniu wyroku Sądu Rejonowego w Skierniewicach w sprawie sygn. II K 507/18. Na marginesie jedynie Sąd Apelacyjny sygnalizuje, że w jego przekonaniu ustalenia przedstawione w uzasadnieniu prawomocnego wyroku w sprawie sygn. II 507/18 wydają się niespójne. Skoro bowiem - jak ustala Sąd Rejonowy w Skierniewicach – od około miesiąca przed zdarzeniem brakowało trzeciej od dołu płyty i w tym miejscu był otwór, przez który przechodziły dzieci, to hipotetyczne wykopanie przez któregoś z chłopców drugiej od dołu płyty powiększyło jedynie otwór od dołu, a nie od góry. Płyta górna (czwarta), która ostatecznie spadła na M. nie mogła zatem opierać się na kawałkach drugiej płyty skoro od miesiąca brakowało trzeciej płyty, czyli ujmując to kolokwialne między drugą od dołu a czwartą płytą była dziura. Dla rozstrzygnięcia sporu zasadnicze znaczenie ma jednak to, że jak wynika z przeprowadzonych w sprawie dowodów, w tym z powoływanych przez pozwanego protokołów przesłuchań świadków w postępowaniu przygotowawczym, w dniu zdarzenia w płocie w miejscu, w którym przechodziła M. już od dłuższego czasu była wybita jedna płyta, na której konstrukcyjnie powinna opierać się ta płyta, która ostatecznie osunęła się na dziewczynkę. Ustalenia te są zbieżne z ustaleniami poczynionymi w postępowaniu karnym. Położenie górnej płyty było zatem nieprawidłowe, gdyż została ona przesunięta w stosunku do jej początkowego położenia, a zatem konstrukcja ogrodzenia była istotnie naruszona i w nienależytym stanie.

Przedstawione dotychczas rozważania dotyczące charakteru dowodu w postaci protokołów przesłuchania świadków w postępowaniu przygotowawczym i wzajemnej relacji tych dokumentów i zeznań złożonych przez świadków w niniejszym postępowaniu pozostają w pełni aktualne w odniesieniu do tych dowodów, z których skarżący wywodzi określone założenia co do zachowania małoletniej M., twierdząc, że małoletnia wieszała się na górnej płycie oraz w ten sposób huśtała się czy bujała . Po raz kolejny należy podkreślić, że A. S. (2) nie była obecna przy zdarzeniu, jej twierdzenia nie są zatem relacją naocznego świadka, a co najwyżej informacją o tym co mówiły jej dzieci obecne przy wypadku. Dodatkowo pozwany w apelacji akcentuje fragment protokołu z przesłuchania A. S. (2) w postępowaniu przygotowawczym o rzekomym zachowaniu córki powódki, pomijając dalszą treść tego dokumentu, z którego wynika, że według relacji A. S. (2) jej córka w trakcie opowieści była bardzo poruszona, opowiadała chaotycznie, a sama A. S. (2) nie była pewna co przekazała jej córka. P. S. (2) przesłuchana w charakterze świadka w dniu 9 stycznia 2018 absolutnie nie potwierdziła okoliczności dotyczących rzekomego zachowania M. W. (2). Nie potwierdził ich także przesłuchany na tej samej rozprawie świadek D. D..

W ocenie Sądu drugiej instancji, apelujący w ramach zarzutu przedstawionego w punkcie II pkt 1 d apelacji nie wyjaśnia, w jaki sposób na treść rozstrzygnięcia miałyby się przekładać ewentualne ustalenia dotyczące świadczeń z dobrowolnego ubezpieczenia NW małoletniej i samej powódki otrzymane po śmierci dziecka przez M. W. (1). Wypada przypomnieć, że zaliczenie korzyści na szkodę jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy ich źródłem jest to samo zdarzenie i istnieje między nimi normalny związek przyczynowy. Dodatkowo wymaga się, by uzyskana korzyść zaspokajała te same interesy poszkodowanego, które ma zaspokoić odszkodowanie. Tymczasem zgodnie z poglądami orzecznictwa kwoty wypłacone poszkodowanemu na mocy dobrowolnych umów ubezpieczenia nie mają na celu indemnizacji szkody niemajątkowej i jako takie w ogóle nie mogą być postrzegane jako środek łagodzenia krzywdy, uzasadniający powołanie się na compensatio lucri cum damno. Świadczenia z ubezpieczeń osobowych nie mają wszak charakteru odszkodowawczego. Przysługują w umówionej kwocie niezależnie od wysokości szkody, a ich celem jest wyłącznie przysporzenie korzyści poszkodowanemu (por. wyrok SA w Białymstoku z dnia 16 września 2019 r. w sprawie I ACa 257/19, LEX nr 2728135; wyrok SA w Warszawie z dnia 15 maja 2018 r. w sprawie V ACa 851/17, LEX nr 2503364).

Z oczywistych przyczyn do zakresu ustaleń faktycznych nie należy stopień miarkowania świadczeń na skutek zastosowania art. 362 k.c. Elementem ustaleń co do faktów pozostaje wyłącznie związek przyczynowo – skutkowy między zdarzeniem szkodzącym i szkodą a zachowaniem poszkodowanego. Dlatego nie sposób przyjąć, że miarkowanie zasądzonych ostatecznie świadczeń o 15 % , a nie o 65 % jak domaga się skarżący, jest wynikiem błędnego ustalenia faktycznego Sądu pierwszej instancji, co apelujący podnosi w ramach zarzutu z punktu II ppkt 1 e apelacji. Ewentualne uchybienia w tym zakresie mogą być skutecznie zwalczane tylko zarzutem naruszenia prawa materialnego tj. art. 362 k.c.

Za niezasadny Sąd Apelacyjny uznał także zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 327 ¹ pkt 1 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada ustawowym wymogom i umożliwia odtworzeniu sposobu rozumowania przez Sąd Okręgowy. Za aktualne należy uznać dotychczasowe orzecznictwo dotyczące zasadności zarzutu naruszenia dawnego art. 328 § 2 k.p.c., zgodnie z którym uzasadnienie wyroku wyjaśnia przyczyny, dla jakich orzeczenie zostało wydane, jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. mógł być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego ( tak SN w wyroku z dnia 2 marca 2011 r. w sprawie II PK 202/10, LEX nr 817516; w wyroku z dnia 7 stycznia 2010 r. w sprawie II UK 148/09, LEX nr 577847; podobnie SA w Poznaniu w wyroku z dnia 27 października 2010 r. w sprawie I ACa 733/10, LEX nr 756715). Z pewnością żadna z opisanych wyżej sytuacji nie zachodzi w rozpatrywanej sprawie.

Z kolei zarzut naruszenia wyrażonej art. 233 § 1 k.p.c. zasady swobodnej oceny dowodów w istocie nie poddaje się kontroli instancyjnej, gdyż pozwany nie wskazuje, które dowody i z jakich przyczyn zostały wadliwie ocenione lub pominięte. Nie przedstawia jurydycznej argumentacji, która uzasadniałaby tego rodzaju zarzut, a zatem nie wskazuje na błędy Sądu pierwszej instancji w logicznym rozumowaniu lub zastosowaniu reguł doświadczenia życiowego.

Co więcej ocena, że pozwany ponosi odpowiedzialność deliktową za zaistniałe zdarzenie nie należy do etapu oceny zebranych w sprawie dowodów, a następuje w ramach stosowania prawa materialnego, czyli pozostaje poza zakresem zastosowaniem normy art. 233 § k.p.c. i nie może być zwalczana zarzutem naruszenia tego przepisu prawa procesowego.

Bezprzedmiotowe pozostają ponadto wywody apelującego w ramach analizowanego zarzutu dotyczące naprawiania ogrodzenia i jego stanu w dniu 27 października 2015 r. Ponownie należy wskazać, że w tym zakresie Sąd Apelacyjny na mocy art. 11 k.p.c. jest związany ustaleniami prawomocnego wyroku w sprawie sygn. II K 507/18, a zatem zobligowany jest przyjąć, że M. L. (1) naruszył obowiązki nałożone na niego w przepisie art. 61 ustawy Prawo budowlane, zaś przepis ten obliguje do utrzymania ogrodzenia w stanie należytym i zapewnienia jego bezpiecznego użytkowania w razie wystąpienia czynników zewnętrznych oddziaływujących na obiekt związanych m.in. z działaniem człowieka. Z prawomocnego wyroku w sprawie sygn. II K 507/18 wynika także wprost, że betonowe ogrodzenie w dniu zdarzenia i w pewnym okresie je poprzedzającym pozostawało w nienależytym stanie technicznym, nie zapewniającym bezpieczeństwa jego użytkowania. W tym kontekście zupełnie bezprzedmiotowy jest zarzut wadliwej oceny zeznań pozwanego M. L. (1) co do wymiany betonowych płyt w sierpniu 2015 r. , gdyż hipotetyczne ustalenie tej okoliczności w żadnym razie nie wyklucza i nie podważa okoliczności, które Sąd Apelacyjny zobligowany był uznać za wykazane zgodnie z art. 11 k.p.c.

Za całkowicie błędne należy uznać dalsze wywody pozwanego odnośnie potencjalnej odpowiedzialności osoby trzeciej – Gminy S., która nie występuje w procesie. Poza oczywistą okolicznością, że zarzut ten zupełnie nie przystaje do treści art. 233 § 1 k.p.c., podkreślić trzeba, że postępowanie cywilne nie zajmuje się badaniem i ustalaniem hipotetycznej odpowiedzialności podmiotów, które nie występują w sprawie jako strony. Ponadto potencjalna odpowiedzialność jeszcze innego podmiotu za tą samą szkodę uzasadniałaby co najwyżej jego solidarną odpowiedzialność wspólnie z pozwanym na podstawie art. 441 § 1 k.c.

Sąd Apelacyjny za niezasadne uznaje również przedstawione w apelacji pozwanego zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że odpowiedzialność deliktowa M. L. (1) jako właściciela ogrodzenia wynika z art. 434 k.c. W orzecznictwie postuluje się szerokie rozumienie powołanej w tym przepisie przesłanki oderwania się części budowli, obejmując tym pojęciem np. stłuczenie szyby, czy wypadnięcie balustrady balkonu (por. wyrok SN z dnia 22 listopada 1985 r. w sprawie II CR 378/85, OSP 1986/7/146; wyrok SN z dnia 21 sierpnia 2014 r. w sprawie IV CSK 673/13, LEX nr 1511817). Nie ulega zatem wątpliwości, że definicji tej odpowiada także obsunięcie się części konstrukcji betonowego ogrodzenia.

Przepis art. 434 k.c. opiera odpowiedzialność sprawcy deliktu na zasadzie ryzyka. Nie może on zatem uchylić się od odpowiedzialności przez wykazanie, że nie ponosi winy, lecz tylko przez wykazanie, iż wypadek nie nastąpił na skutek braku utrzymania budynku w należytym stanie ani na skutek wady w jego budowie. W realiach sporu pozwany nie wykazał tego rodzaju przesłanek uwalniających go od odpowiedzialności. Przeciwnie, dowody przeprowadzone w sprawie, w tym opinia biegłego sądowego P. S. (1) wydana w postępowaniu karnym, a także prawomocny wyrok skazujący w sprawie sygn. II K 507/18 potwierdzają, że ogrodzenie było w nienależytym stanie technicznym, nie zapewniającym bezpieczeństwa użytkowania. Taki stan wynikał zarówno z wad w budowie, a zatem z wadliwego wykonania ogrodzenia, jak i z jego uszkodzeń dokonanych przez osoby trzecie przed dniem 27 października 2015 r., których pozwany na bieżąco nie usunął. Z opinii biegłego sądowego P. S. (1) wynika w szczególności wadliwe wykonanie fundamentów ogrodzenia, co mogło wpływać na „wyboczenie” słupków, a w konsekwencji na brak utrzymania płyt w prowadnicach i brak stabilności całej konstrukcji. Z wszystkich wydanych opinii biegłych sądowych z zakresu budownictwa wynika ponadto związek przyczynowy między złym stanem ogrodzenia a zdarzeniem wywołującym szkodę. Z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych jasno wynika, że od dłuższego czasu w miejscu w którym przechodziła M. brakowało jednej płyty (między płytami była luka), a taki stan sam w sobie destabilizował konstrukcję płotu i sprzyjał obsunięciu górnej płyty, która w efekcie uderzyła małoletnią. Charakterystyczna jest tutaj wypowiedź biegłego sądowego P. S. (1), który porównał ogrodzenie betonowe do konstrukcji z klocków, w której wysunięcie jednego elementu powoduje, że cała konstrukcja „zaczyna dygotać”. Nie sposób w tym stanie przyjąć, że pozwany wykazał, iż oderwanie się części ogrodzenia nie wynikało z braku utrzymania budowli w należytym stanie lub z wad w budowie. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że przed zdarzeniem któreś z dzieci wybiło w tym samym miejscu kolejną dolną płytę, nie oznacza to, że pozwany zwolnił się od odpowiedzialności. Istniejące w ogrodzeniu wcześniejsze uszkodzenia (ubytek płyty betonowej , na której bezpośrednio opierała się czwarta płyta, która osunęła się na dziecko) i naruszenie przez to całej segmentowej konstrukcji płotu opisanej w opiniach biegłych sądowych z zakresu budownictwa, których to wad pozwany do daty zdarzenia nie usunął, w oczywisty sposób zachęcały dzieci do przechodzenia przez płot w miejscu już istniejącego otworu, istotnie ułatwiały możliwość dalszych jego uszkodzeń, a co najważniejsze sprawiały że cała konstrukcja ogrodzenia straciła stabilność. Należy przypomnieć, że w prawie cywilnym adekwatny związek przyczynowy między zachowaniem sprawcy a szkodą nie musi być bezpośredni. Na gruncie art. 361 § 1 k.c. powszechnie przyjmowana jest koncepcja wieloczłonowego związku przyczynowo – skutkowego. Odpowiedzialność cywilną może zatem determinować taki związek przyczynowy wieloczłonowy, w którym między poszczególnymi ogniwami zachodzi zależność przyczynowa, o której mowa w tym przepisie. Każde ogniwo tego związku z osobna podlega ocenie z punktu widzenia kauzalności i badaniu, czy pojawienie się przyczyny badanego rodzaju zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia rozpatrywanego skutku, poprzez jej współistnienie i współdziałanie z innymi czynnikami. Co zatem istotne, związek przyczynowy może występować jako normalny również w sytuacji, gdy pewne zdarzenie stworzyło warunki powstania innych zdarzeń, z których dopiero ostatnie stało się bezpośrednią przyczyną szkody (tak SN w postanowieniu z dnia 21 sierpnia 2014 r. w sprawie III CZP 49/14, LEX nr 1545087; podobnie SA w Warszawie w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. w sprawie I ACa 937/15, LEX nr 2087861; SA w Ł. w wyroku z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie I ACa 973/16, LEX nr 2282445). W ocenie Sądu Apelacyjnego, tego rodzaju zależność przyczynowo - skutkowa występuje między zaniechaniem pozwanego, a ostatecznym osunięciem się elementu konstrukcyjnego ogrodzenia na małoletnią córkę powódki. Brak utrzymania ogrodzenia w należytym stanie technicznym, zapewniającym bezpieczeństwo jego użytkowania, poprzez pozostawienie bez naprawy luki w ogrodzeniu powstałej po usunięciu (wybiciu) jednej płyty, prowadziło do destabilizacji całej konstrukcji i ostatecznie umożliwiło obsunięcie się górnej płyty, pozostawionej bez podparcia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w realiach sporu przesłanką egzoneracyjną nie jest ewentualne zawinione zachowanie osób trzecich stanowiące współprzyczynę szkody. W judykaturze zgodnie przyjmuje się, że odpowiedzialność posiadacza budynku nie wyłącza odpowiedzialności innych osób za szkodę spowodowaną zawaleniem się budynku albo oberwaniem jego części lub innego urządzenia, jeżeli osoby te rozmyślnie lub przez niedbalstwo spowodowały zawalenie się budynku albo oberwanie jego części. Odpowiedzialność tych osób i posiadacza, który nie udowodnił okoliczności zwalniających go na podstawie art. 434 k.c. od obowiązku wynagrodzenia szkody, jest z mocy art. 441 § 1 k.c. solidarna. W związku z czym jeżeli zawalenie się budynku lub oberwanie się części budynku albo innego urządzenia było następstwem kumulacji dwóch przyczyn: jednej, związanej z utrzymaniem budynku w należytym stanie lub wadą w jego budowie, i drugiej, mającej charakter zewnętrzny, związany np. z działalnością osoby trzeciej, to posiadacz budynku nie jest zwolniony z odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę na zasadzie ryzyka, tylko bowiem wykazanie, że wyłączną przyczyną wypadku była okoliczność inna niż wymieniona w art. 434 k.c., zwalnia posiadacza budynku z odpowiedzialności objętej tym przepisem ( por. wyrok SN wyrok z dnia 5 grudnia 1963 r. w sprawie o sygn. akt I PR 251/62; wyrok SN z dnia 8 stycznia 1964 r., II CR 195/63, OSNCP 1965, nr 1, poz. 6). W rozpatrywanej sprawie pozwany nie wykazał, by wyłączną przyczyną obsunięcia górnej płyty były inne okoliczności zewnętrzne, pozostające całkowicie bez związku ze złym stanem technicznym i istniejącym od dłuższego czasu uszkodzeniem ogrodzenia.

W szczególności, w świetle poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych nie sposób uznać, że do osunięcia się górnej płyty doszło na skutek zawinionego zachowania małoletniej córki powódki. Z dotychczasowych wywodów jasno wynika, że brak jest podstaw dla czynienia w niniejszym postępowaniu ustaleń zbieżnych z twierdzeniami skarżącego, jakoby małoletnia wieszała się na płycie, czy bujała na niej jak na huśtawce. Dodatkowo w oczywisty sposób z uwagi na wiek w chwili zdarzenia (niespełna 10 lat) małoletniej M. W. (2) nie można przypisać winy.

W realiach sporu nie można nawet przypisać dziecku świadomości nagannego zachowania czy grożącego jej niebezpieczeństwa, co jest potencjalnym warunkiem przyjęcia przyczynienia. Przyczynienie się w ujęciu art. 362 k.c. oznacza, że pomiędzy zachowaniem poszkodowanego a szkodą istnieje adekwatny związek przyczynowy. Wina lub oczywista nieprawidłowość (albo ich brak) po stronie poszkodowanego podlegają uwzględnieniu przy ocenie, czy i w jakim stopniu przyczynienie się uzasadnia obniżenie odszkodowania. Ocena stopnia przyczynienia musi poza tym uwzględniać wiek i doświadczenie stron oraz ciążące na nich obowiązki, a także stopień świadomości poszkodowanego. Dla uwzględnienia przyczynienia się małoletniego konieczne jest, by mógł on choć w ograniczonym zakresie mieć świadomość nagannego zachowania lub grożącego mu niebezpieczeństwa. Jeżeli małoletni, który nie ukończył lat trzynastu, przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek jej naprawienia może zostać zmniejszony stosowanie do okoliczności, do których, wobec wyłączenia winy, zalicza się ocena zachowania dziecka według miernika obiektywnej prawidłowości zachowania. Stosowany wzorzec postępowania powinien uwzględniać zróżnicowany, ze względu na rodzaj zdarzenia, wiek, stopień świadomości i rozeznania małoletniego (por. wyrok SA w Łodzi z dnia 12 lipca 2018 r. I ACa 1503/17, LEX nr 2581288).

W realiach sporu powódka – matka dziecka nie rozmawiała z M. na temat zagrożenia stwarzanego przez uszkodzone ogrodzenie, nie zakazywała jej opuszczania posesji, a zatem nie przekazała dziecku właściwego wzorca zachowania. Ponadto taki stan ogrodzenia istniał od dłuższego czasu i nikt z osób dorosłych nie podejmował interwencji w przypadku, gdy dzieci, przechodziły przez płot przy wykorzystaniu jego uszkodzeń. M. miała 10 lat i przy uwzględnieniu powyższych okoliczności z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można założyć, że nie miała świadomości zagrożenia stworzonego przez naruszoną konstrukcję ogrodzenia, nie dostrzegała również niewłaściwości swoje postępowania , skoro w ten sam sposób postępowały inne dzieci, a ich zachowanie nie spotykało się ze zdecydowaną reakcją osób dorosłych.

Nietrafny pozostaje także zarzut naruszenia art. 362 k.c., który pozwany odnosi jedynie do zachowania samej powódki. W ocenie Sądu Apelacyjnego, zastosowane przez Sąd Okręgowy miarkowanie świadczeń o 15 % jest wyważone, uwzględnia wszystkie kryteria z art. 362 k.c. W pełni aktualne pozostają w tej materii argumenty przedstawione w ramach oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 362 k.c. podniesionego w apelacji powódki. Ponownie wskazać trzeba, że samo ustalenie przyczynienia się poszkodowanej nie nakłada na Sąd obowiązku zmniejszenia odszkodowania, ani nie przesądza o stopniu tego zmniejszenia, gdyż stopień przyczynienia nie jest bezpośrednim wyznacznikiem zakresu tego zmniejszenia. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się również, że poważne uszkodzenie ciała czy trwały rozstrój zdrowia i związane z tym cierpienia w zasadzie wykluczają zmiarkowanie zadośćuczynienia do symbolicznych rozmiarów, nawet jeśli poszkodowany przyczynił się do powstania wypadku w znacznym stopniu (podobnie SN w wyroku z dnia 24 czerwca 2013 r. w sprawie II PK 352/12, LEX nr 1350306). W realiach sporu zasadniczym źródłem szkody było obsunięcie się betonowej płyty ogrodzenia na małoletnią M., za co odpowiedzialność deliktową na zasadzie ryzyka ponosi pozwany. Co więcej, jego zaniechanie w zakresie braku utrzymania ogrodzenia w należytym stanie technicznym należy uznać za zawinione i umyślne, gdyż wina umyślna jest przesłanką występku, za który pozwany został prawomocnie skazany. Nie można zatem zaaprobować tezy, że miarkowanie zasądzonych świadczeń miałoby prowadzić do przerzucenia ciężaru odpowiedzialności za skutki wypadku na powódkę, której nieumyślne zaniechanie sprowadzało się jedynie do braku właściwej pieczy nad małoletnim dzieckiem. Wniosek taki jest tym bardziej uprawniony jeśli zważyć, że wyłącznie powódka jest osobą poszkodowaną, a jej strata ma charakter szczególnie dotkliwy i nieodwracalny.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjnego na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił obie apelację jako bezzasadne.

Z uwagi na szczególny charakter sprawy oraz sytuację życiową powódki Sąd Apelacyjny uznał za zasadne na podstawie art. 102 k.p.c. nie obciążać jej obowiązkiem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym na rzecz Zakładu (...) sp. z o.o.

Wobec tego, że apelacje powódki i pozwanego M. L. (1) zostały oddalone, zaś koszty poniesione przez te strony w postępowaniu apelacyjnym kształtują się na podobnym poziomie, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 100 k.p.c., zniósł wzajemnie między nimi koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.