Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lutego 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie V Wydział Cywilny w składzie następującym:

Przewodniczący: SSA Paulina Asłanowicz

Protokolant: Klaudia Rak

po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa A. H.

przeciwko R.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 19 stycznia 2022 r., sygn. akt II C 1829/20

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym częściowo w ten sposób, że oddala powództwo o odsetki ustawowe za opóźnienie od kwoty w nim zasądzonej oraz zastrzega, że zapłata przez R.na rzecz A. H. kwoty w nim określonej nastąpi za jednoczesnym zaofiarowaniem przez A. H. na rzecz R.kwoty 1200000 zł (milion dwieście tysięcy złotych) lub zabezpieczeniem roszczenia o jej zwrot;

II.  oddala apelację w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od R. na rzecz A. H. kwotę 8100 zł (osiem tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Paulina Asłanowicz

Sygn. akt V ACa 379/22

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 14 lipca 2020 roku skierowanym przeciwko R. A. H. wniosła o zasądzenie na jej rzecz kwoty 763826,21 zł tytułem całych rat kapitałowo - odsetkowych uiszczonych pozwanemu w walucie PLN w okresie od dnia 29 lipca 2010 roku do dnia 28 lutego 2020 roku tytułem świadczenia nienależnego na podstawie art. 410 k.c. wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 14 maja 2020 roku do dnia zapłaty oraz o ustalenie, że umowa o kredyt hipoteczny nr (...) zawarta w dniu 19 czerwca 2007 roku pomiędzy powódką a pozwanym bankiem jest nieważna. Ewentualnie, na wypadek uznania, że nie jest możliwe połączenie roszczenia o zapłatę i o ustalenie powódka wniosła o zasądzenie na jej rzecz kwoty 763826,21 zł tytułem całych rat kapitałowo - odsetkowych uiszczonych pozwanemu w walucie PLN w okresie od dnia 29 lipca 2010 roku do dnia 28 lutego 2020 roku tytułem świadczenia nienależnego na podstawie art. 410 k.c. wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 14 maja 2020 roku do dnia zapłaty. Ewentualnie w stosunku do żądania głównego oraz pierwszego żądania ewentualnego, na wypadek uznania, że umowa jest nieważna, ale powództwo o zapłatę nie przysługuje, ustalenie, że umowa o kredyt hipoteczny nr (...) zawarta w dniu 19 czerwca 2007 roku pomiędzy powódką a pozwanym bankiem jest nieważna. Ewentualnie w stosunku do roszczenia głównego oraz roszczeń ewentualnych, w przypadku uznania, że umowa o kredyt hipoteczny nr (...) zawarta w dniu 19 czerwca 2007 roku pomiędzy powódką a pozwanym bankiem jest ważna, ale powinna obowiązywać bez klauzul indeksacyjnych jako kredyt w PLN ze stawkę LIBOR powódka wniosła o zasądzenie kwoty 252063 zł tytułem części rat kapitałowo - odsetkowych uiszczonych pozwanemu w walucie PLN w okresie od dnia 29 lipca 2010 roku do dnia 28 lutego 2020 roku tj. nadpłat należnych powódce w razie uznania, że umowa obowiązuje bez wymienionych postanowień nieuczciwych (§ 2 ust. 1 umowy oraz § 7 ust. 4 i § 9 ust. 2 pkt 1 Regulaminu wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 14 maja 2020 roku do dnia zapłaty oraz ustalenie na podstawie art. 189 k.p.c., że postanowienia umowy o kredyt hipoteczny nr (...) zawartej w dniu 19 czerwca 2007 roku pomiędzy powódką a pozwanym w zakresie § 2 ust. 1 umowy oraz § 7 ust. 4 i § 9 ust. 2 pkt 1 Regulaminu są bezskuteczne wobec powódki, tj. nie wiążą jej.

W odpowiedzi na pozew R.wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powódki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2022 roku Sąd Okręgowy w Warszawie w punkcie pierwszym zasądził od R. prowadzącego działalność gospodarczą za pośrednictwem R.na rzecz A. H. kwotę 763653,04 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 21 maja 2020 roku do dnia zapłaty, a w punkcie drugim oddalił powództwo główne o zapłatę w pozostałym zakresie. Sąd Okręgowy w punkcie trzecim ustalił, że umowa o kredyt hipoteczny nr (...) z dnia 19 czerwca 2007 roku zawarta przez A. H. z E.(poprzednikiem prawnym R. prowadzącego działalność gospodarczą za pośrednictwem R.) jest nieważna. W punkcie czwartym zasądził od R.prowadzącego działalność gospodarczą za pośrednictwemR.na rzecz A. H. kwotę 11817 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 10800 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienie się orzeczenia do dnia zapłaty.

Apelację od tego wyroku wniósł pozwany, zaskarżając go w części dotyczącej punktów pierwszego, trzeciego i czwartego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie dowolnej, a nie wszechstronnej oceny materiału dowodowego oraz dokonanie ustaleń sprzecznych z treścią materiału dowodowego;

2. art. 227 k.p.c. w zw. z przepisem art. 235 ² § 1 punkt 2 i 3 k.p.c. poprzez wadliwe pominięcie zawnioskowanego przez pozwanego dowodu z zeznań świadków: A. S. i D. M., czym Sąd uniemożliwił wszechstronne ustalenie okoliczności sprawy przy uwzględnieniu informacji posiadanych przez tych świadków co do przebiegu procesu zawierania umowy, istotnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy;

3. art. 227 k.p.c. w zw. z przepisem art. 235 ^{( 2)} 1 punkt 5 k.p.c. poprzez wadliwe pominięcie zawnioskowanego przez pozwanego w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 roku wniosku o zwrócenie się do Naczelnika Urzędu Skarbowego W., czym Sąd uniemożliwił wszechstronne ustalenie okoliczności sprawy przy uwzględnieniu informacji posiadanych przez Naczelnika Urzędu Skarbowego co do celu sposobu wykorzystania sfinansowanego stronie powodowej lokalu oraz niekonsumenckiego charakteru umowy;

4. art. 227 k.p.c. w zw. z art. 235 ² § 1 pkt 5 k.p.c. w zw. z art. 243 ² k.p.c. poprzez wadliwe pominięcie dowodu z dokumentów, czym Sąd uniemożliwił wszechstronne ustalenie okoliczności sprawy przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych dokumentów,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 22 ¹ k.c. poprzez jego zastosowanie i tym samym przyznanie stronie powodowej statusu konsumenta, podczas gdy kredytowany lokal był miejscem prowadzenia przez powódkę działalności gospodarczej, a ponadto powódka, wykorzystując kredytowany lokal w prowadzonej działalności, korzystała z przywilejów podatkowych, należnych wyłącznie przedsiębiorcom,

2. art. 189 k.p.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że stronie powodowej przysługuje interes prawny w żądaniu ustalenia nieistnienia stosunku prawnego w postaci umowy, pomimo że strona powodowa jednocześnie wytoczyła powództwo o zasądzenie na jej rzecz kwoty nienależnie uiszczanych rat kapitałowo -odsetkowych wskutek uznania nieważności umowy, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że strona powodowa nie miała interesu prawnego w dochodzeniu ustalenia nieistnienia stosunku prawnego w postaci umowy;

3. art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 58 §1 i 3 k.c, poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że § 2 ust. 1 umowy, § 7 ustęp 4 Regulaminu oraz § 9 ustęp 2 Regulaminu stanowią niedozwolone postanowienia umowne, a bezskuteczność postanowień indeksacyjnych prowadzi do nieważności umów kredytowych w całości, z uwagi na brak możliwości zastąpienia ich innymi postanowieniami oraz brak możliwości dalszego funkcjonowania umowy;

d. art. 69 ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 § 2 i 3 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że konstrukcja umowy jest nieważna, ponieważ wykracza poza granice swobody umów (tj. jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego oraz z ustawą);

e. art. 358 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i tym samym zanegowanie możliwości zastąpienia warunku umownego uznanego za nieuczciwy przepisem ustawowym w nowym brzmieniu przyjętym już po zawarciu umów kredytowych, a tym samym wykluczenie możliwości zastosowania mechanizmu według innego kursu w miejsce kwestionowanych klauzul przeliczeniowych;

f. art. 496 k.c. w zw. z przepisem art. 497 k.c. poprzez ich niezastosowanie oraz art. 5 k.c. poprzez jego zastosowanie i tym samym nieuwzględnienie prawidłowo zgłoszonego przez pozwanego zarzutu zatrzymania w tej sprawie.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto pozwany wniósł o zasądzenie od strony powodowej na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania przed sądem II – ej instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów procesu za I – ą i Il – ą instancję, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych za obie instancje.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja zasługiwała na uwzględnienie jedynie w części dotyczącej należności odsetkowej oraz zarzutu zatrzymania.

Sąd Apelacyjny zaakceptował ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I - ej instancji, co czyniło zbędnym powtarzanie ich w tym miejscu. Na gruncie obecnie obowiązującego art. 387 § 2 ¹ k.p.c. wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia może ograniczyć się do stwierdzenia, że sąd odwoławczy przyjął za własne ustalenia sądu I - ej instancji.

Jako chybione Sąd Apelacyjny ocenił zarzuty odnoszące się do przebiegu postępowania dowodowego. Zakres postępowania dowodowego, jakie przeprowadził Sąd I - ej instancji, był wystarczający dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy z punktu widzenia materialnoprawnej podstawy powództwa (art. 227 k.p.c.).

Pozwany zarzucił bezzasadne jego zdaniem oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków A. S. i D. M.. Skoro nie uczestniczyli oni bezpośrednio w procesie zawierania umowy, a kluczowe znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy miało ustalenie, jakie konkretnie informacje uzyskała powódka przy jej zawieraniu, a nie jakie zasady obowiązywały wówczas w banku, to sam fakt istnienia określonych procedur, nie może świadczyć o tym, że w przypadku powódki zostały one dopełnione. Także brak arbitralności stosowanych kursów walut nie eliminuje podstaw do stwierdzenia abuzywności warunków umownych ocenianych na moment zawarcia umowy. Ugruntowane jest bowiem w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko, że kwalifikacja umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej według przesłanek z art. 58 k.c. i art. 385 ¹ § 1 k.c. dokonywana być powinna według stanu na dzień kontraktowania, bez względu na późniejszą praktykę (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 roku, III CZP 29/17). Prawidłowa wykładnia dyrektywy 93/13 powinna prowadzić do wniosku, że jej podstawowym celem jest ochrona konsumenta, toteż ocena nieuczciwego charakteru warunków umowy musi uwzględniać okoliczności, o których konsument wiedział lub mógł przewidzieć w chwili zawierania umowy. Zatem pozwany nie wykazał, by pominięcie dowodu z zeznań świadków faktycznie miało znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Stąd też wniosek o zmianę postanowienia dowodowego w przedmiocie zeznań świadka A. S. zgłoszony w apelacji w trybie art. 380 k.p.c. nie zasługiwał na uwzględnienie, podobnie jak wadliwie zgłoszony w sposób ewentualny wniosek o przesłuchanie świadka D. M..

Prawidłowo Sąd Okręgowy pominął także wniosek o zwrócenie się do Naczelnika Urzędu Skarbowego W.o udzielenie informacji, czy powódka prowadziła działalność gospodarczą, a jeśli tak, to w jakim okresie, czy nabyta za kredyt nieruchomość została kiedykolwiek zarejestrowana jako siedziba bądź miejsce stałego prowadzenia działalności gospodarczej przez powódkę, a jeśli tak, to w jakim okresie oraz czy ciężary związane z tą nieruchomością stanowiły koszt uzyskania przychodu w celach podatkowych z tytułu działalności gospodarczej powódki. Okoliczności te dotyczyły bowiem nieistotnego z punktu widzenia kwalifikacji konsumenckiego statusu umowy okresu jej wykonywania. Ponadto nie były one sporne pomiędzy stronami, gdyż powódka przyznała, że od 2008 roku prowadziła działalność gospodarczą, że w zakupionym lokalu miała tą działalność zarejestrowaną, a w latach 2012 – 2019 roku rozliczała 15% kosztów utrzymania lokalu jako koszt działalności gospodarczej. Stąd też nie wymagały te kwestie dowodzenia w zakresie postulowanym przez pozwanego.

Wbrew zarzutom apelacji Sąd Okręgowy nie pominął dowodów z dokumentów zgłoszonych w piśmie z dnia 18 stycznia 2022 roku, gdyż pominiecie dotyczyło dowodów innych niż z dokumentów. Natomiast ocena tych dowodów mogła być dokonana przez Sąd Apelacyjny w systemie apelacji pełnej.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzić musi do wniosku, że reguły określające swobodną ocenę dowodów, o której mowa w art. 233 § 1 k.p.c., nie zostały naruszone przez Sąd I - ej instancji. Wyprowadzone wnioski są bowiem logiczne, nie stoją w sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego i mają podstawy w zebranym materiale dowodowym, toteż także zarzut błędnych ustaleń faktycznych nie jest uprawniony. Twierdzenia apelacji w tym zakresie, mające charakter polemiczny i sprowadzające się w istocie do samego zaprzeczenia wnioskom wywiedzionym przez Sąd I - ej instancji, nie mogą zyskać aprobaty Sądu Odwoławczego. Skarżący nie przedstawił przekonującej argumentacji, na podstawie której zasadne byłoby stwierdzenie, że jakiś dowód został w sposób wadliwy uznany przez Sąd Okręgowy za wiarygodny, bądź pozbawiony waloru wiarygodności. Sąd I – ej instancji wszechstronnie rozważył materiał dowodowy istotny dla rozstrzygnięcia, ocenił go zgodnie z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego oraz wyciągnął z niego trafne wnioski.

Zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. podniesiony przez stronę pozwaną stanowił w zasadniczej części polemikę z oceną prawną prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, które to ustalenia w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy zgodne były z treścią zebranego materiału dowodowego. Spór stron sprowadzał się bowiem zasadniczo do kwestii prawnych, które pozwany błędnie identyfikował w swojej apelacji jako odnoszący się do sfery faktów. W konsekwencji Sąd Apelacyjny przyjął za własne te ustalenia faktyczne, które miały znaczenie dla rozpoznania sprawy i nie pozostawały w sprzeczności z oceną prawną zgłoszonego roszczenia.

Na czoło zarzutów apelacji wysuwają się twierdzenia o naruszeniu prawa procesowego i materialnego dotyczących statusu powódki jako konsumentki, która to kwestia decyduje o kierunku rozstrzygnięcia. Prawidłowa była ocena Sądu Okręgowego, że taki status powódce przysługuje.

Definicja pojęcia „konsument” zawarta jest w licznych aktach prawnych, z których ogólnosystemowe znaczenie w obszarze prawa prywatnego należy przypisać art. 22 ¹ k.c. Obecnie obowiązująca definicja konsumenta zawiera cztery elementy. Przede wszystkim konsumentem może być tylko osoba fizyczna, musi ona dokonywać czynności prawnej, czynność ta musi pozostawać w określonej relacji z rolą społeczną tej osoby, a wreszcie adresatem oświadczenia woli ma być tylko przedsiębiorca. O statusie konsumenta na tle tego przepisu rozstrzygają powyższe elementy, z których kluczowym jest niezwiązany z działalnością gospodarczą lub zawodową charakter czynności prawnej dokonywanej z przedsiębiorcą. Kryterium to oznacza, że status konsumenta nie podlega ocenie in abstracto, lecz w relacji do konkretnej czynności prawnej. Według art. 2 pkt 1 i motyw 17 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 roku w sprawie praw konsumentów, zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE (Dz.Urz.UE.L nr 304, s. 64) za konsumenta uważa się osobę fizyczną działającą w celach niezwiązanych z ich działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu. Prawodawca unijny nakazał zatem oceniać czynność prawną dokonywaną przez potencjalnego konsumenta przez pryzmat celów, do jakich ona zmierza.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej generalnie akcentuje się potrzebę szerokiego, funkcjonalnego ujęcia konsumenta i widoczna jest tendencja do obiektywnego postrzegania tego pojęcia oraz poszerzania jego zakresu (por. m.in. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 15 maja 2014 roku, Michael Timmel p. Aviso Zeta AG, C-359/12, z dnia 28 stycznia 2015 roku, Harald Kolassa v Baclays Bank plc, C-375/13, z dnia 25 stycznia 2018 roku, Schrems, C-498/16, z dnia 4 października 2018 roku, Kamenova, C-105/17).

Wobec treści art. 22 ¹ k.c. dla uznania strony za konsumenta istotne znaczenie ma to, czy dokonana przez osobę fizyczną z przedsiębiorcą czynność prawna nie jest bezpośrednio związana z działalnością gospodarczą lub zawodową osoby fizycznej. Nacisk na intensywność powiązania, która zawarta jest w art. 22 ¹ k.c. wymaga uwzględnienia tego ujęcia z rozważeniem rodzaju czynności i jej przedmiotu oraz przeznaczenia nabywanego towaru lub usługi. Status osoby fizycznej jako konsumenta określa konkretne zdarzenie cywilnoprawne objęte hipotezą art. 22 ¹ k.c., a działanie konsumenta musi być związane z zaspokajaniem potrzeb własnych, osobistych, prywatnych danego podmiotu i jego rodziny oraz nastawione na zapewnienie funkcjonowania gospodarstwa domowego (por. wyrok z dnia 13 czerwca 2012 roku, II CSK 515/11, J. Sadomski w: J. Gudowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, cz. 1 (art. 1-55 ⁴), Warszawa 2021, teza 48 do art. 22 ¹).

Z uwagi na to, że kredyt ma charakter celowy, zamiar określonego wykorzystania środków pochodzących z kredytu wynika wprost z umowy i jest rozstrzygający. Wykorzystanie kredytu oznacza oddanie kredytobiorcy środków pieniężnych na określony w umowie cel. Oddanie do dyspozycji środków pieniężnych ma zapewnić kredytobiorcy ich wykorzystanie w sposób odpowiadający jego interesom uwidocznionych w umowie kredytowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2004 roku, IV CK 437/02). Skoro obowiązkiem banku jest monitorowanie sposobu wykorzystania kredytu, brak uruchomienia procedury sprawdzającej stanowi istotną okoliczność przemawiającą na rzecz tezy, że wykorzystanie to było zgodne z celem kredytu określonym w treści umowy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2022 roku, VI ACa 118/21).

Dla statusu konsumenta ważna jest zatem pozycja w ramach określonej umowy z uwzględnieniem natury i celu tej umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 2 kwietnia 2020 roku, C-500/18 i z dnia 10 grudnia 2020 roku, C-744/19). Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2005 roku (C-461/01), badając, czy stronie przysługuje status konsumenta, sąd powinien wziąć pod uwagę całość istotnych okoliczności faktycznych, wynikających w sposób obiektywny z akt sprawy, lecz nie należy brać pod uwagę okoliczności ani faktów, o których kontrahent mógł wiedzieć podczas zawierania umowy, chyba, że osoba powołująca się na swój status konsumenta zachowała się w taki sposób, iż swym zachowaniem wywołała w świadomości drugiej strony umowy uzasadnione wrażenie, iż działała w celach gospodarczych.

Jednocześnie dla oceny statusu strony czynności prawnej jako konsumenta istotne znaczenie ma stan istniejący w chwili dokonywania tej czynności prawnej . Późniejszy sposób wykorzystania środków pozyskanych z kredytu, w tym m.in. na spłatę długu przedsiębiorstwa nie ma wpływu na to, jaki charakter sporna czynność prawna miała w momencie, gdy ją zawierano (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lutego 2012 roku, V ACa 96/12 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 2 lutego 2018 roku, I ACa 789/17 oraz powołane w nim stanowiska doktryny). Właściwe osadzenie w czasie działania danej osoby jest kluczowe dla prawidłowej oceny, czy przysługuje jej, czy też nie status konsumenta. Zamiar strony, z którego wynika wykonanie danej czynności prawnej, należy oceniać tylko przez pryzmat faktów i okoliczności z daty jej dokonania, ewentualnie z czasu poprzedzającego dokonanie tej czynności, jeśli z okoliczności wynika, że miały one wpływ na tą czynność prawną. Wszystkie okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy nie mają wpływu na status konsumenta, gdyż sposób wykonania umowy nie może prowadzić do utraty bądź nabycia statusu konsumenta. Istotny jest proces kontraktowania i sam moment dokonania czynności prawnej, choć okoliczności, które wystąpiły w trakcie wykonywania umowy mogą stanowić dowód, że intencje i zamiary konsumenta były inne niż deklarowane w trakcie zawierania umowy (tak J. Zandecki w: Status prawny konsumenta jako strony umowy o kredyt indeksowany/denominowany do franka szwajcarskiego, SPP z 2018 roku, Nr 2).

Mając powyższe na uwadze, należało przede wszystkim poddać analizie treść samej umowy kredytu, w której podano, że kredytu udzielono na zakup lokalu mieszkalnego na rynku wtórnym oraz na koszty dodatkowe związane z udzieleniem kredytu, a także okoliczności poprzedzające jej zawarcie, w tym treść wniosku kredytowego, w którym powódka wskazała, że celem kredytu jest zakup nieruchomości oraz inny cel mieszkaniowy, jak również, że jest zatrudniona na umowę o pracę. W niniejszej sprawie zachodziła więc sytuacja, że zamiar określonego wykorzystania kredytu został wyartykułowany wprost przed zawarciem umowy i w jej treści, co powoduje, że nie było konieczne sięgnięcie do okoliczności towarzyszących zawarciu umowy, które pośrednio by zamiar ten definiowały. Pozwany, który przystał na tak zadeklarowany cel kredytu udzielonego osobie nie prowadzącej wówczas działalności gospodarczej, nie zdołał jednocześnie wykazać okoliczności z chwili zawarcia umowy bądź ją poprzedzających, które wskazywałyby na to, że w rzeczywistości intencje powódki co do przeznaczenia kredytu były związane z co najwyżej planowaną działalnością gospodarczą.

Ponadto nie wykazano, by powódkę obsługiwała jednostka banku dedykowana do podmiotów gospodarczych. Pomimo znacznej kwoty udzielonego kredytu, nie wymagano od powódki dokumentów wykazujących, że środki są niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej i że będzie to działalność rentowna w postaci biznesplanu.

Błędnie też wywodził pozwany, że istotne jest to, jak powódka wykorzystywała nieruchomość, będącą przedmiotem zabezpieczenia hipotecznego w sytuacji, gdy ani z wniosku kredytowego, ani z umowy nie wynika gospodarczy cel nabycia nieruchomości. Z zeznań powódki, jak i dokumentów złożonych do akt, w tym przede wszystkim wydruków informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (k. 508 – 510) wynika, że powódka o dnia 1 stycznia 2008 roku prowadziła działalność gospodarczą, miała ją zarejestrowaną w lokalu zakupionym na kredyt i jest to nadal adres do doręczeń dla tej działalności, a częściowo koszty jego utrzymania zaliczała w poczet kosztów działalności gospodarczej. Brak zatem nawet zbieżności czasowej tej aktywności z zawarciem umowy, gdyż nie było sporne, że powódka w chwili zawarcia umowy kredytu żadnej działalności gospodarczej nie prowadziła, a jej rozpoczęcie nastąpiło pół roku później. Już sama ta okoliczność przeczy innemu rzeczywistemu celowi umowy niż zadeklarowany. Co prawda wykonywanie działalności gospodarczej obejmuje także czynności zmierzające do stworzenia właściwych warunków do jej prowadzenia (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 25 listopada 2005 roku, I UK 80/05, z dnia 23 marca 2006 roku, I UK 220/05 i z dnia 3 października 2014 roku, V CSK 630/13), a w przypadku ciągu czynności, których celem jest rozpoczęcie działalności gospodarczej, funkcjonalnie jej służących, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wyłączało ochronę konsumencką (por. wyrok z dnia 3 lipca 1997 roku, C-269/95, Francesco Benincasa przeciwko Dentalkit SRL), to jednakże z zaprezentowanego w sprawie materiału procesowego nie wynikało, że zawarta umowa miała charakter planowanej inwestycji ukierunkowanej na rozpoczęcie w przyszłości działalności gospodarczej.

Ponadto późniejsze wykorzystanie nieruchomości jako adresu prowadzonej działalności w celach ewidencyjnych nie jest równoznaczne z gospodarczym jej wykorzystaniem w sytuacji, gdy pozwany nie zanegował, że cel mieszkaniowy był zadeklarowany i realizowany w tym miejscu przez powódkę. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 3 września 2015 roku (C-110/14, Horatiu Ovidiu Costea przeciwko SC Volksbank Romania SA) uznał nawet, że osoba wykonująca zawód adwokata, zawierająca umowę kredytu z bankiem, w której nie zostało oznaczone przeznaczenie kredytu, może zostać uznana za konsumenta, czemu nie sprzeciwia się ustanowienie w tej umowie zabezpieczenia hipotecznego na składnikach majątkowych przeznaczonych do wykonywania działalności zawodowej.

Gdyby jednak nawet uznać, że dla przyjęcia bezpośredniości związku czynności prawnej z działalnością gospodarczą znaczenie ma, że strona zaliczała obciążenia związane z lokalem do kosztów uzyskania przychodu z działalności gospodarczej, tym samym pomniejszając obciążenia podatkowe związane z tą działalnością, to pozwany musiałby zakwestionować podany przez powódkę 15% udział tych zaliczeń w całkowitych kosztach utrzymania lokalu, a tak się nie stało. Podkreślić należy, że wniosek dowodowy pozwanego o zwrócenie się do Urzędu Skarbowego o informacje nie obejmował kwestii zakresu rozliczeń ciężarów związanych z nieruchomością położoną przy ulicy (...) w kosztach uzyskania przychodu, a jedynie samego faktu ich dokonywania, który powódka przyznała. Pozwany nie negował przy tym faktu, że lokal jest wykorzystywany przez powódkę także na zaspokajanie jej potrzeb mieszkaniowych, co znalazło dodatkowo potwierdzenie w dokumentach dołączonych do odpowiedzi na apelację (k. 658 – 686). Nawet zaś przy przyjęciu, że umowa miała mieszany cel, nie odbiera jej to konsumenckiego charakteru.

Problem umów o mieszanym, podwójnym celu ( dual purpose, mixed purpose contracts) był przedmiotem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który orzekał, że osoba zawierająca umowę dotyczącą towaru przeznaczonego na cel, który częściowo należy zaliczyć do jej działalności zawodowo - gospodarczej, a częściowo do jej działalności niemającej charakteru zawodowego lub gospodarczego, nie może się powoływać na ochronne przepisy konsumenckie, chyba że cel zawodowo - gospodarczy jest do tego stopnia nieistotny (znikomy), że w ogólnym kontekście transakcji odgrywa rolę całkowicie podrzędną, przy czym bez znaczenia jest fakt, że cel niemający charakteru zawodowo - gospodarczego przeważa w całej transakcji. Osoba zawierająca umowę w celu związanym z jej działalnością zawodowo - gospodarczą powinna być traktowana jako zajmująca taką samą pozycję rynkową jak jej kontrahent i dlatego w stosunku do takiej osoby byłaby nieusprawiedliwiona szczególna ochrona konsumencka. Ustalenie, czy w danej sprawie stronę można zakwalifikować jako „konsumenta” wymaga rozważenia nie tylko treści, charakteru i celu umowy, ale również obiektywnych okoliczności, które towarzyszyły jej zawarciu (por. wyroki: z dnia 20 stycznia 2005 roku, Gruber, C-464 i z dnia 25 stycznia 2018 roku, Schrems, C-498/16). Na tym europejskim dorobku orzeczniczym opiera się część polskiej judykatury (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 19 listopada 2019 roku, I ACa 216/19, z dnia 23 września 2020 roku, VI ACa 67/20 i z dnia 9 października 2020 roku, VI ACa 369/20 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2022 roku, II CSKP 362/22).

Zgodnie z drugim kierunkiem orzeczniczym w wypadku umów, które służą prowadzeniu działalności gospodarczej lub zawodowej oraz zaspokojeniu potrzeb osobistych, gdy cel handlowy nie jest dominujący nad celem osobistym w ogólnym kontekście umowy, osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą również powinna być uznawana za konsumenta (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 3 kwietnia 2020 roku, I ACa 622/18, z dnia 10 stycznia 2022 roku, VI ACa 4/21, z dnia 21 lutego 2022 roku, I ACa 761/21, z dnia 19 grudnia 2022 roku, V ACa 223/22 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2022 roku, II CSKP 314/22). Ta linia orzecznicza odwołuje się do motywów niektórych aktów prawa unijnego, według których osoba zawierająca taką umowę powinna być uznawana za konsumenta, jeżeli cel związany z działalnością gospodarczą lub zawodową jest do tego stopnia ograniczony, że nie jest dominujący w kontekście całej umowy (por. motyw 17 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 roku w sprawie praw konsumentów, zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, Dz. Urz. UE nr 304, s. 64, motyw 18 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/11/UE z dnia 21 maja 2013 roku w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE, Dz. Urz. UE nr 165, s. 13 oraz motyw 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/17/UE z dnia 4 lutego 2014 roku w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomościami mieszkalnymi i zmieniającej dyrektywy 2008/48/WE i 2013/36/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 1093/2010, Dz. Urz. UE nr 60, s. 34). Motywy te, zgodnie z koniecznością dążenia przy wykładni prawa krajowego do realizacji treści i celu dyrektywy, nie mogą pozostać bez znaczenia przy wykładni art. 22 ^{( 1)} k.c. w zakresie zastosowania powołanych dyrektyw. Prowadzi to do odrzucenia zawężającego sposobu definiowania konsumenta z uwagi na konieczność uwzględnienia szerszego kontekstu ochrony konsumenckiej w przepisach unijnych, ich stopniowej liberalizacji i konieczności zapewnienia wykładni art. 22 ^{( 1)} k.c. zgodności z nimi.

Dyrektywa 93/13 nie zawiera jednak analogicznej wskazówki, a odpowiedź na pytanie, czy podejście przyjęte w późniejszych aktach prawa unijnego powinno mieć znaczenie dla wykładni art. 22 ¹ k.c. na tle dyrektywy 93/13 zależy od systemowej i celowościowej wykładni prawa unijnego. Jest ona przedmiotem wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przez Sąd Rejonowy dla Warszawy – Woli w sprawie C-570/21. Rzecznik Generalny Giovanni Pitruzzelli w opinii z dnia 15 grudnia 2022 roku sporządzonej w tej sprawie opowiedział on za „brakiem dominacji” celu zawodowego przy szerokim definiowaniu konsumenta na gruncie dyrektywy 93/13.

Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odwołujące się do znikomości celu gospodarczego, wydane zostały na gruncie przepisów Unii Europejskiej określających jurysdykcję sądową w sprawach cywilnych i handlowych w odniesieniu do umów zawartych z udziałem konsumenta, które są wyjątkiem od zasady ogólnej przewidującej właściwość sądów państwa członkowskiego, na terytorium którego pozwany ma miejsce zamieszkania oraz od szczególnej zasady jurysdykcji w sprawach dotyczących umów lub roszczeń wynikających z umów, zgodnie z którą sądem właściwym jest sąd miejsca, gdzie zobowiązanie będące przedmiotem powództwa zostało wykonane albo ma być wykonane. Jako takie podlegają więc wykładni zawężającej. Wykładnia wspomnianych przepisów, w tym występującego w nich pojęcia konsumenta, ma charakter autonomiczny względem innych przepisów prawa Unii Europejskiej z dziedziny ochrony konsumentów i nie powinna być automatycznie przyjmowana poza wskazanym obszarem prawa Unii (por. M. Bednarek i P. Mikłaszewicz w: K. Osajda (red.) System Prawa Prywatnego, T.5, 2020, Legalis).

Problem dotyczy nie tylko autonomicznego charakteru tej wykładni, a zatem możliwości jej odniesienia do kolizyjnoprawnych i materialnoprawnych regulacji europejskiego prawa konsumenckiego, ale także tego, czy koncepcja przyjęta przez Trybunał jest rzeczywiście najbliższa realizacji postulatu pewności prawa i przewidywalności regulacji jurysdykcyjnej. O ile za słuszny należy uznać pogląd, że każda umowa z punktu widzenia jej konsumenckiego albo niekonsumenckiego charakteru musi być traktowana całościowo i jednolicie, to już konieczność ustalania przez sąd czy cel zawodowo - gospodarczy umowy jest zupełnie nieznaczący, odbiega od realizacji postulatu pewności prawa i przewidywalności regulacji w większym stopniu niż ustalanie, który z celów umowy, zawodowo – gospodarczy, czy też prywatny, jest przeważający. Choć przy obu koncepcjach niezbędne jest dokonywanie przez sąd oceny zawierającej istotne elementy uznaniowości, wynikającej z potrzeby „wyważenia" znaczenia obu celów umowy, lecz ustalenie „punktu ciężkości” umowy, a więc ustalenie, który z jej celów jest przeważający, może być w pewnych sytuacjach znacznie prostsze, a w konsekwencji bliższe wymaganiu pewności prawa i bardziej przewidywalne, niż ustalanie czy cel zawodowo -gospodarczy umowy jest całkiem nieistotny. Wynika to z faktu, że ocena, który cel umowy przeważa, może się niekiedy zbliżać wręcz do zabiegu niemal „matematycznego”, podczas gdy ocena kwestii czy cel zawodowo - gospodarczy jest zupełnie nieznaczący, oparta jest na punkcie odniesienia, którego kontury określone są mniej jednoznacznie (por. K. Weitz w: Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 20 stycznia 2005 roku, C-464/01, Lex).

Zakres podmiotowego pojęcia konsumenta w prawie europejskim ulegał stopniowemu poszerzeniu zarówno na poziomie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. wyrok z dnia 3 września 2015 roku, C-110/14), jak i w zakresie legislacji, czego wyrazem jest przede wszystkim dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 roku w sprawie praw konsumentów (Dz. Urz. UEL nr 304, s. 64). Choć w art. 2 pkt 1 definicją konsumenta objęto tylko osoby fizyczne działające w celach niezwiązanych z ich działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu, to jednak postanowiono jednocześnie (motyw 17), że w przypadku umów o tzw. podwójnym charakterze (czyli w wypadku umów mieszanych) kontrahenci przedsiębiorców, sami będący przedsiębiorcami, również powinni być uznawani za konsumentów. Rozciągnięcie ochrony konsumenckiej na przedsiębiorców dozwolone zostało tylko w razie łącznego spełnienia dwóch przesłanek, tj.: w przypadku zawarcia umowy częściowo w celu związanym z działalnością handlową danej osoby i częściowo w celu niezwiązanym z taką działalnością, oraz gdy cel handlowy takiej umowy jest do tego stopnia ograniczony, że nie ma charakteru dominującego w ogólnym kontekście umowy (motyw 17 dyrektywy 2011/83/UE).

Pierwotnie w projekcie ustawy o prawach konsumenta (Druk sejmowy Nr 2076, sejm VII kadencji) zaproponowano definicję konsumenta, która nie tylko nawiązywała do definicji zawartej w dyrektywie 2011/83/UE, lecz również do motywów jej wprowadzenia. Wziąwszy pod uwagę zakres stosowania dyrektywy 2011/83/UE, wynikający z jej art. 3, w definicji konsumenta wyraźnie zaznaczono, że chodzi wyłącznie o jego relacje umowne jedynie z przedsiębiorcą. Do pierwotnie proponowanej nowelizacji kodeksowej definicji konsumenta włączono przepis art. 22 ^{( 1 )}§ 2 k.c., rozszerzający zakres definicji konsumenta na osoby fizyczne dokonujące wprawdzie czynności związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą lub zawodową, lecz działających także w celu niezwiązanym z tą działalnością, jeśli cel ten przeważa. Rozwiązanie to w toku prac legislacyjnych zostało poddane istotnej krytyce. W szczególności zwrócono w niej uwagę na dwa ważne aspekty. Podniesiono mianowicie, że formalnie obowiązująca definicja konsumenta przyjęta w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2011/83/UE nie zawiera takiego rozszerzenia, a motyw 17 preambuły dyrektywy 2011/83/UE nie ma mocy wiążącej, lecz powinien być uwzględniany przy wykładni definicji konsumenta. Ponadto wskazano liczne trudności obiektywnego klasyfikowania umów o podwójnym konsumenckim i niekonsumenckim charakterze oraz oceny jego przeważającego znaczenia w kontekście celu umowy. W efekcie w toku prac legislacyjnych doszło do wykreślenia proponowanego art. 22 ^{( 1)} § 2 k.c. i pozostawienia w treści § 1 kryterium „bezpośredniego związku", istniejącego już w brzmieniu definicji konsumenta przed nowelizacją, które nawiązuje do motywu 17 dyrektywy 2011/83/UE. W ten sposób przyjęto, że za konsumenta uważać się będzie osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Ostatecznie w uchwalonej ustawie definicja konsumenta odpowiada więc dotychczasowej treści art. 22 ^{( 1 )}k.c., z tym tylko precyzującym uzupełnieniem, że chodzi w niej jedynie o czynności prawne dokonywane z przedsiębiorcą (por. P. Stec i D. Szostek w: B. Kaczmarek – Templin (red.) Kodeks cywilny – wyciąg 2014, wyd. 1 pod red.).

W związku z tym z jednej strony można przyjąć, że jeżeli ustawodawca nie chciał rozszerzyć ogólnej definicji konsumenta w kodeksie cywilnym, a właściwie zakresu zastosowania norm konsumenckich do czynności prawnych dokonywanych przez osobę fizyczną w celu mieszanym z przewagą niegospodarczego, to podmiotowy stan prawny oparty na implementacji dyrektywy 2011/83/UE nie wprowadza podstaw do ujednolicenia i spójności w rozważanym zakresie, ale zróżnicowanie i skutkuje koniecznością zachowania uważności przez stosujących prawo (por. M. Pecyna w: M. Stec (red.) System Prawa Handlowego, Tom 5, 2020, Legalis). Bardziej przekonujący jest jednak pogląd, wyrażony zresztą w toku prac legislacyjnych nad implementacją, że zapewnienie zgodności polskiej definicji konsumenta z prawem europejskim może być osiągnięte w drodze tzw. wykładni zgodnej. Taka wykładnia wydaje się możliwa przy odpowiedniej reinterpretacji kryterium formuły „bezpośredniego związku” wyrażonej w art. 22 ¹ k.c. W ramach takiej wykładni przyjęcie, że związek między umową osoby fizycznej a jej działalnością ma charakter pośredni, mogłoby mieć miejsce także wówczas, gdy określone dobro lub usługa zostało w przeważającej mierze nabyte w celu zaspokojenia potrzeb osobistych, niezwiązanych z prowadzoną działalnością profesjonalną osoby fizycznej, nawet jeśli profil tej działalności wiąże się z obrotem tego rodzaju dobrami lub usługami (por. R. Strugała w: E. Gniewek (red.) Komentarz do art. 22 ¹ k.c., 2021, Legalis). Prowadzi to do wniosku, że – nawet przy założeniu, że cel kredytu zaciągniętego przez powódkę związany był w 15% z jej planowaną działalnością gospodarczą, to cel konsumencki związany z zabezpieczeniem jej potrzeb mieszkaniowych, był niezaprzeczalnie dominujący.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że status konsumenta po stronie powódki umożliwia jej skuteczne powoływanie się na ochronę z art. 385 ¹ – 385 ³ k.p.c. W związku z tym w pierwszej kolejności wskazać należy, że pozwany przy kontraktowaniu wykorzystywał pewien schemat opracowany przez siebie i mający zastosowanie do ogólnego stosowania, co uzasadnia brak indywidualnego charakteru uzgodnień (por. wyroki TSUE: z dnia 15 stycznia 2015 roku, C-537/13 i z dnia 9 lipca 2020 roku, C- 452/18). Powódce został przedstawiony gotowy produkt, za którego przygotowanie odpowiadał w całości bank, a takie elementy jak wniosek kredytowy czy umowa zostały uzupełnione o dane szczegółowe m.in. kwotę kredytu, okres kredytowania, przeznaczenie kredytu, czy też rodzaj zabezpieczenia. Pozwany, będąc przedsiębiorcą w relacji do powódki – konsumentki, nie przedstawił wniosków dowodowych świadczących o tym, że w tym konkretnym procesie zawierania umowy kredytowej była możliwość negocjowania zasad indeksacji oraz jej warunków. Gdyby tak bowiem było, to z pewnością pozwany byłby w stanie wykazać to stosownymi dokumentami. W niniejszej sprawie umowa została zawarta w oparciu o standardowy wzorzec umowy kredytu indeksowanego, której integralną część stanowił regulamin, stworzony przez pozwanego. Zgodnie zaś z art. 385 ¹ § 3 k.c. nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. W art. 385 ¹ § 3 zdanie drugie k.c. umieszczono wzruszalne domniemanie prawne nieuzgodnienia indywidualnego postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta, którego pozwany w przedmiotowej sprawie nie obalił.

Podkreślić także trzeba, że sam fakt, że powódka wybrała umowę kredytu indeksowanego do CHF nie może być uznany za dowód na indywidualne uzgodnienie postanowień tej umowy. Możliwość wyboru między kilkoma wzorcami umownymi przygotowanymi przez przedsiębiorcę nie jest możliwością indywidualnego uzgadniania przez konsumenta postanowień któregokolwiek z takich gotowych wzorców umownych. Także ewentualna możliwość wyboru innego produktu - kredytu złotowego niepowiązanego w żaden sposób z kursem waluty obcej, nie jest dowodem na to, że konsument, wybierający kredyt indeksowany, mógł indywidualnie negocjować postanowienia wzorca tego kredytu. Nie świadczy o indywidualnym uzgodnieniu to, że przedsiębiorca stworzył kilka wzorców umów, jeżeli konsument może jedynie dokonać wyboru pomiędzy takimi wzorcami, a nie doprowadzić w drodze negocjacji do modyfikacji postanowień danego wzorca. Indywidualne uzgodnienie postanowienia oznacza zaś rzeczywisty i aktywny wpływ konsumenta na daną część umowy, a nie tylko bierną akceptację typowego, standardowego wzorca umowy kredytu indeksowanego, przygotowanego w całości przez pozwanego, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Możliwość negocjowania takich elementów jak marża, prowizja, czy okres karencji nie oznacza, że możliwe było negocjowanie zakresu samego ryzyka walutowego, na przykład przez wprowadzenie rozwiązań, które by to ryzyko po stronie konsumenta ograniczały do rozsądnego pułapu. Powódka wprost zeznała, że w pozostałym zakresie był to „pakiet do podpisania w całości” (k. 512). W konsekwencji ryzyko walutowe obciążało w pełni słabszą stronę kontraktu.

Kluczowym zagadnieniem dla rozstrzygnięcia sporu było w konsekwencji to, czy pozwany bank, proponując powódce zawarcie umowy kredytu indeksowanego, dopełnił swoich obowiązków w zakresie takiego sformułowania postanowień określających główny przedmiot umowy, aby konsumentka była w stanie zrozumieć ekonomiczne konsekwencje zobowiązań, jakie przyjmuje na siebie, akceptując proponowany jej przez bank produkt. W każdym z typów kredytu waloryzowanego do waluty obcej, w tym także w przypadku kredytu indeksowanego, samo ryzyko kursowe jest elementem współokreślającym główny przedmiot umowy (główne świadczenia stron). Z wyroków TSUE z dnia 20 września 2017 roku (C-186/16, Andriciuc), z dnia 20 września 2018 roku (C-51/17, OTP Bank), z dnia 14 marca 2019 roku (C-118/17, Dunai) i z dnia 3 października 2019 roku (C-260/18, Dziubak) wynika, że nie jest możliwe odrywanie klauzuli ryzyka walutowego, wyrażonej czy to przez indeksację czy też denominację, od mechanizmu przeliczania waluty krajowej na walutę obcą. Trybunał Sprawiedliwości kwalifikuje konsekwentnie klauzule dotyczące ryzyka wymiany, do których zalicza także sposób ustalania kursu wymiany, jako klauzule określające główny przedmiot umowy kredytu indeksowanego. Jednocześnie uwzględnić należy dorobek polskiej judykatury nakazujący ujmowanie klauzul waloryzacyjnych w sposób kompleksowy, bez ich fragmentaryzacji i rozbijania na część kursową i przeliczeniową (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 września 2013 roku, VI ACa 1600/12 oraz wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18 i z dnia 4 kwietnia 2019 roku, III CSK 159/17). Podział klauzul jest zatem zabiegiem sztucznym. Klauzula ryzyka walutowego nie może funkcjonować bez klauzuli kursowej określającej przeliczenie zobowiązań stron celem ustalenia wysokości ich świadczenia. Z kolei klauzula spreadowa nie ma racji bytu w umowie, w której zastosowano mechanizm indeksacji i wynikający z niego narażenia konsumenta na ryzyko kursowe (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 roku, II CSKP 1153/22).

W wyroku C–51/17 (pkt 3 sentencji) Trybunał przedstawił ponadto wykładnię art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 co do obowiązków instytucji finansowych w zakresie dostarczenia kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Trybunał potwierdził, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, do której kredyt był indeksowany, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych.

Wymogu przejrzystości warunków umownych wynikającego z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez dyrektywę 93/13 system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej (por. wyroki TSUE: z dnia 30 kwietnia 2014 roku, C-26/13, Kásler, pkt 71, 72 i z dnia 9 lipca 2015 roku, C-348/14, Bucura, pkt 52). Wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem nakazuje, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne (por. wyrok TSUE z dnia 23 kwietnia 2015 roku, Van Hove, C-96/14, pkt 50).

Kontynuacją tej linii orzeczniczej jest wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 roku (w połączonych sprawach C-776/19 do C-782/19, BNP Paribas, pkt 74), w którym wyrażono pogląd, że nie spełnia wymogu przejrzystości przekazywanie konsumentowi informacji, nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania umowy. Jest tak w szczególności wówczas, gdy konsument nie został powiadomiony przez przedsiębiorcę o kontekście gospodarczym mogącym wpłynąć na zmiany kursów wymiany walut, tak że konsument nie miał możliwości konkretnego zrozumienia potencjalnie poważnych konsekwencji dla jego sytuacji finansowej, które mogą wyniknąć z zaciągnięcia kredytu denominowanego w walucie obcej.

Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się na konieczność szczególnej staranności banku przy stosowaniu w wieloletniej umowie mechanizmu działania kursowego (por. wyroki: z dnia 29 października 2019 roku, IV CSK 309/18 i z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 438/18). Obowiązek ten jest określany jako „ponadstandardowy”, gdyż mający dać konsumentowi pełną orientację odnośnie do istoty transakcji, a jego naruszenie wiąże się z zastosowaniem odpowiedniej sankcji przy rozstrzyganiu sporu między przedsiębiorcą a konsumentem (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 marca 2018 roku, IV CSK 250/17 i z dnia 9 stycznia 2019 roku, I CSK 736/17).

W konsekwencji podawanie „uspokajających” informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu może wręcz uśpić czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Informacja, że konsekwencje silnej deprecjacji mogą być trudne do udźwignięcia dla konsumenta nie powinna się ograniczać do ogólnego stwierdzenia o jej wpływie na wysokość zadłużenia czy nawet rat, ale obrazować ów wpływ konkretnymi wyliczeniami (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2022 roku, II CSKP 464/22). Konieczne jest zatem przedstawienie nie tylko danych z okresu, kiedy nie miały miejsca zdarzenia powodujące istotne wahania kursu, lecz także przedstawienie zagrożeń, będących wynikiem zdarzeń nadzwyczajnych, mogących spowodować 100 – 200% wzrost kursu waluty (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 listopada 2022 roku, II CSKP 1153/22).

W sporze z konsumentami, to bank winien zgodnie z art. 6 k.c. udowodnić, że postanowienia określające główne świadczenia stron zostały przez niego sformułowane w sposób zgodny z art. 385 ¹ § 1 k.c. - językiem prostym i zrozumiałym w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, gdyż to bank z takiego faktu wywodzi korzystny dla niego skutek w postaci wyłączenia możliwości badania tych postanowień pod kątem abuzywności.

Pozwany w niniejszej sprawie nie sprostał temu ciężarowi i nie udowodnił, że dopełnił tak określonych obowiązków informacyjnych względem powódki, wobec czego uniemożliwił jej oszacowanie konsekwencji ekonomicznych przyjętego zobowiązania. Wobec braku wykazania przez pozwanego, jaka była szczegółowa treść przekazanych powódce informacji, zeznania powódki w tym zakresie należało uznać za miarodajne. Podała ona, że przed zawarciem umowy była informowana, że frank szwajcarski jest walutą bezpieczną i stabilną i że możliwa jest jedynie różnica 10 – 20 gr na kursie a w konsekwencji nie zdawała sobie sprawy ze skali zagrożenia związanego ze zmianą kursu. Przedstawiano jej jedynie wykresy o charakterze marketingowym. Te zeznania powódki co do przebiegu procesu zawarcia umowy, choć pochodzące od osoby najbardziej zainteresowanej korzystnym dla niej rozstrzygnięciem, nie zostały podważone jakimikolwiek przeciwdowodami.

Oceny tej nie zmieniają oświadczenia o akceptacji ryzyka kursowego związane z ubieganiem się o kredyt, jak i z jego zaciągnięciem. W tym zakresie bank posłużył się bowiem gotowym formularzem, którego przekaz informacyjny został sformułowany w sposób nazbyt ogólny, bez opisu treści udzielonych wyjaśnień, czy też towarzyszących symulacji modelowych na przyszłość, a zatem mającym charakter jedynie blankietowy. Wobec braku wykazania przez pozwanego, jaka była szczegółowa treść przekazanych kredytobiorcy informacji jej wyjaśnienia w tym zakresie należało uznać za miarodajne.

Pozwany nie jest zwolniony z dochowania powyżej przedstawionych wymogów z uwagi na przekonanie, że zmienność i znajomość kursu waluty jest faktem notoryjnym. Nie jest bowiem wystarczający standard informacyjny banku oparty wyłącznie na przeciętnych zdolnościach poznawczych dorosłego człowieka, który wie co to jest kurs waluty i rozumie podstawowe skutki zmiany wysokości tego kursu.

Pozwany bank winien był przedstawić powódce przede wszystkim prognozy na przyszłość i informacje co do tego, jak bardzo może wzrosnąć kurs CHF w okresie kredytowania i jak duże jest ryzyko wzrostu kursu waluty. Winien był uświadomić jej, że ponosi ryzyko niczym nieograniczone, które może nie tylko pochłonąć ewentualną korzyść z niższego oprocentowania, ale narazić ją na znacznie wyższe koszty obsługi kredytu. Bank tymczasem nie przekazał powódce nawet podstawowych informacji, w szczególności nie wskazał, przy jakim kursie CHF koszty kredytu indeksowanego zrównają się z kosztami, jakie powódka musiałaby ponieść przy kredycie złotowym o takiej samej wysokości. Nie uświadomiono powódce, jak może zachować się kurs CHF w razie wystąpienia sytuacji kryzysowych na świecie lub pogorszenia koniunktury gospodarczej w Polsce.

Tej oceny nie zmienia okoliczność, że powódka ma wykształcenie z zakresu księgowości i administracji, gdyż nie odbiera jej to statusu konsumenta. Nie mogła ona także przemawiać za przyjęciem dla oceny pod kątem abuzywności postanowień umowy miernika podwyższonego w stosunku do przeciętnego, typowego konsumenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16). Przy wykładni wzorców umownych ze względu na ich funkcję standaryzacyjną stosować należy metodę obiektywną, a za miarodajny uznawać należy sens dostępny dla typowego adresata wzorca (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 kwietnia 2007 roku, I CSK 27/07).

W konsekwencji Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że własne doświadczenie życiowe i zawodowe powódki nie zwalniało pozwanego banku od przekazania jej informacji na temat tego, jak kształtuje się rynek, jak wyglądają mechanizmy nim rządzące, jak należy rozumieć indeksację kredytu do waluty obcej i jakie są ryzyka z tym związane. Nie można zatem uznać, że powódka została właściwie pouczona o zakresie związanego z zawarciem spornej umowy ryzyka i że przekazane jej informacje spełniały kryteria wynikające z dyrektywy 93/13. Tym samym nie można przyjąć, iż umożliwiły jej rzeczywiste oszacowanie konsekwencji ekonomicznych przyjętego zobowiązania. Na skutek tego, że pozwany nie dopełnił spoczywających na nim obowiązków względem powódki, uniemożliwił jej podjęcie świadomej, rozważnej decyzji. Nie została ona bowiem poinformowana, że ponosi nieograniczone ryzyko kursowe, co może mieć znaczenie w przypadku dewaluacji waluty, w której zarabia.

Skoro pozwany bank nie wywiązał się we właściwy sposób ze spoczywającego na nim obowiązku informacyjnego i zakres udzielonych konsumentce informacji był niepełny, nie można uznać, że powódka była świadoma ryzyka związanego z zawarciem umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej.

Okoliczność, że w okresie, w którym strona powodowa zwróciła się do pozwanego banku z wnioskiem kredytowym i w którym strony następnie zawarły umowę, nie istniały przepisy prawa nakładające na banki obowiązek szczegółowego informowania konsumentów o ryzyku kursowym związanym z zawarciem takich umów, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Obowiązki informacyjne banku w okresie zawierania umowy, wywodzić należy ze szczególnej funkcji banków. Winny być one rozpatrywane na płaszczyźnie etyki zawodowej banków, ich pozycji w obrocie gospodarczym i sposobu, w jaki te instytucje w dacie zawierania umowy były postrzegane przez przeciętnych klientów. Z ogólnych zasad uczciwości i rzetelnego traktowania konsumenta wynika, że profesjonalista, który jest przedsiębiorcą, będący stroną niewątpliwie silniejszą i dysponującą wyspecjalizowaną wiedzą w zakresie ekonomii i finansów, działając w sposób rzetelny, staranny i według najlepszej wiedzy i proponując konsumentowi produkt, z którym może wiązać się nieograniczone ryzyko ekonomiczne powinien konsumenta o tym wyczerpująco poinformować. Jednocześnie profesjonalna instytucja bankowa, jaką jest pozwany, powinna móc przewidzieć, że w długoterminowym okresie mogą nastąpić znaczące zmiany kursu waluty zależnie od zmieniających się czynników gospodarczych i politycznych, w tym kryzysów ekonomicznych.

Pozwany nie może ponadto w sporze z konsumentami zasłaniać się treścią stanowiska Komisji Nadzoru Finansowego, które przybrało formę Rekomendacji S. Rekomendacja taka nie jest bowiem źródłem prawa, ani nie ma wpływu na wykładnię przepisów dyrektywy 93/13. Wyrażała ona bowiem jedynie zalecenie KNF co do minimalnego standardu. Nic nie stało na przeszkodzie temu, aby pozwany bank należycie informował klientkę o ryzyku walutowym.

Jednocześnie należy przyjąć, że pozwany bank, jako instytucja profesjonalnie trudniąca się udzielaniem kredytów, był w stanie oszacować ryzyko związane z udzieleniem kredytu indeksowanego oraz zminimalizować, a nawet wykluczyć ryzyko po swojej stronie. Proponowany przez pozwany bank produkt w postaci kredytu indeksowanego do waluty obcej nie wiązał się dla niego z takim ryzkiem walutowym, jakie obciążało kredytobiorcę, na którego w głównej mierze zostało ono przerzucone. Co do zasady bank, udzielając kredytu, w związku z zawarciem umowy ryzykuje bowiem jedynie stratę kwoty, która została wypłacona konsumentowi. Odmienna jest natomiast sytuacja konsumenta, który jest narażony na zwiększenie zadłużenia w zasadzie do nieograniczonej wysokości i to na każdym etapie wykonywania umowy, również po wielu latach od dnia jej zawarcia. Może się bowiem okazać, że w przypadku umowy zawartej na okres 30 lat, jak w przypadku powódki, po wielu latach wykonywania umowy konsument będzie musiał spłacić zadłużenie wielokrotnie przewyższające wysokość pierwotnego zobowiązania kredytowego. W wyniku niekorzystnej aprecjacji waluty kredytu (CHF) do waluty faktycznej jego spłaty (PLN) zmienna wysokość zadłużenia w walucie płatności (PLN) może wielokrotnie przekroczyć kwotę realnie otrzymanego kredytu, mimo wieloletniej spłaty kapitału. Mechanizm ten powoduje narażenie konsumenta na skutki nieograniczonych zmian wysokości zobowiązania bez jednoczesnego zagwarantowania jakichkolwiek mechanizmów, które mogłyby powyższe ryzyko ograniczyć. Powódka ryzykowała tym, że wysokość zobowiązania po przeliczeniu zgodnie z klauzulą walutową może osiągnąć niczym nieograniczoną wysokość i może to nastąpić na każdym etapie długoletniego wykonywania umowy, o czym powinna zostać przez pozwanego uprzedzona, co nie miało miejsca i w konsekwencji czego zasadne jest przyjęcie, że sposób prezentacji kredytu indeksowanego do CHF przez pozwany bank nie był wystarczający dla podjęcia przez powódkę świadomej, racjonalnej i przemyślanej decyzji.

Przedstawianie przez instytucję finansową, dysponującą profesjonalną wiedzą ekonomiczną, pozwalającą jej analizować dane spływające z rynku i prognozować zachowania kursów walut, konsumentce zarabiającej w miejscowej walucie kredytu indeksowanego do CHF jako rozwiązania korzystniejszego z uwagi na formalnie niższe koszty (niższe oprocentowanie CHF), a jednocześnie zatajenie przed nią, że wzrost kursu zniweczy te korzyści i narazi na ponoszenie kosztów kredytowania znacznie wyższych od tych, którymi bank kusił konsumenta na etapie zawierania umowy, musi być ocenione jako działanie nielojalne wobec niego. Prowadzi ono do ukształtowania praw i obowiązków kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając przy tym rażąco jego interesy, przy czym owo rażące naruszenie interesów konsumenta wyraża się w tym, że nie jest on w stanie ocenić ryzyka, z jakim wiąże się zawarcie umowy.

Ponieważ – jak już wyżej wskazano - ocena postanowień umownych pod kątem ich abuzywności następuje na datę zawarcia umowy, odwoływanie się do zdarzeń, które nastąpiły po tym fakcie, jest irrelewantne dla stwierdzenia, czy klauzule umowne są abuzywne. Dla oceny, czy prawa i obowiązki stron umowy zostały określone z uwzględnieniem równowagi kontraktowej, co ma znaczenie dla abuzywności postanowień umowy (art. 385 ^{( 1)} k.c.) bez znaczenia pozostaje sposób wykonywania umowy (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 roku, III CZP 29/17 oraz wyrok TSUE z dnia 26 stycznia 2017 roku, C-421/14 Banco Primus SA v. J. G. Garcíi). Abuzywność postanowienia umownego ocenia się przez pryzmat uprawnień, jakie przyznał sobie przedsiębiorca w kwestionowanym postanowieniu, a nie przez analizę, czy i jak następnie wykorzystywał przyznane sobie uprawnienie. W każdym przypadku należy zakwestionować taką konstrukcję umowy, która potencjalnie daje jednej ze stron prawo do nadużyć, nawet jeżeli nie doszło do wykorzystania przewagi kontraktowej poprzez określanie kursów waluty obcej w sposób odbiegający od kursu rynkowego.

Zgodnie z art. 385 ¹ § 1 k.c. postanowienie ma charakter niedozwolony, jeżeli kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. W myśl art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 postanowienia mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymaganiami dobrej wiary, powodując znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W odniesieniu do tej regulacji w motywie 16 dyrektywy 93/13 wyjaśniono, że ocena nieuczciwego charakteru postanowień umowy, zgodnie z wybranymi ogólnymi kryteriami, musi być uzupełniona środkami umożliwiającymi dokonanie ogólnej oceny różnych interesów. Stanowi to wymóg działania w dobrej wierze. Wskazano również, że przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności to, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta.

Oceniając postanowienie umowne, należy sprawdzić, czy przedsiębiorca traktujący konsumenta w sposób sprawiedliwy i słuszny mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby taki warunek w drodze negocjacji indywidualnych. Postanowienie umowne jest ukształtowane w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami wtedy, gdy za jego pomocą przedsiębiorca kształtuje prawa i obowiązki w sposób, który jest wyrazem nielojalności, polegającej na nieuwzględnieniu słusznych interesów konsumenta. Rażąco narusza interesy konsumenta postanowienie powodujące znaczącą nierównowagę wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie miało miejsce narzucenie klauzuli walutowej konsumentce oraz rażące naruszenie jej interesów poprzez brak informacji o ryzyku kursowym, pozwalającej na świadome podjęcie decyzji co do wyboru oferty banku, a w konsekwencji narażenie konsumentki na nieprzewidywalne i nieograniczone ryzyko kursowe, skutkujące wzrostem jej zobowiązania, mimo wykonywania umowy zgodnie z jej treścią przy jednoczesnym zdjęciu tego ryzyka z będącego profesjonalistą na rynku finansowym kontrahenta. Trudno także uznać, że indeksowanie kredytu złotowego do waluty obcej, która zmienia kurs w oderwaniu od realnego stanu polskiej gospodarki, spełnia funkcje, jakim ma służyć waloryzacja umowna, polegające na dostosowaniu wartości świadczenia do zmian w sile nabywczej pieniądza i urealnieniu wartości świadczenia w umowach długoterminowych. Było to zatem instrumentalne użycie indeksacji, obok zastrzeżenia zmiennego oprocentowania, pełniącego właściwą funkcję waloryzacyjną, które nie zasługuje na ochronę.

Niewątpliwie wprowadzenie ryzyka wymiany do umowy nastąpiło przez umieszczenie w niej nieuczciwych postanowień umownych. Gdy uwzględni się zgodną z dyrektywą 93/13 wykładnię art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c., a następnie dokona analizy ustaleń faktycznych co do sposobu i zakresu poinformowania powódki przez bank o ryzyku zmiany kursów walut pod normę prawną, to wniosek jest jeden - pozwany przedsiębiorca nie dopełnił spoczywającego na nim obowiązku sformułowania proponowanych konsumentowi postanowień określających główny przedmiot umowy językiem prostym i zrozumiałym. Bank nie przedstawił powódce żadnych informacji, które pozwoliłyby jej rozeznać się w tym, jak duże jest ryzyko zmiany kursu CHF na przestrzeni wieloletniego okresu związania się z bankiem umową kredytu i jak bardzo mogą wzrosnąć jej zobowiązania z umowy kredytu. Bank wykorzystał swoją przewagę informacyjną i negocjacyjną, aby doprowadzić konsumenta do zawarcia umowy, która dawała bankowi duże szanse na uzyskanie dodatkowych zysków przez zapewnienie sobie, oprócz oprocentowania kredytu, także korzyści wynikających z nieuchronnego wzrostu kursu franka szwajcarskiego w relacji do złotego. Nie budzi wątpliwości, że działanie banku było sprzeczne z dobrym obyczajami. Polegało ono bowiem na zatajeniu przed konsumentem istotnych informacji, dostępnych dla banku, które pozwoliłyby mu na podjęcie świadomej i rozważnej decyzji, na nieprzedstawieniu rzetelnych symulacji wykazujących wpływ wzrostu kursu CHF na wysokość zobowiązań powódki i realny koszt kredytu. Bank, utrzymując powódkę w przekonaniu, że kredyt jest dla niej korzystny, nie wyjaśnił jej, że CHF jest walutą bezpieczną z punktu widzenia wierzyciela, natomiast z tych samych względów, dla których jest ceniony przez wierzycieli i inwestorów, naraża dłużnika nieosiągającego dochodów w tej walucie na wyjątkowe ryzyko. W ten sposób powódka zawarła umowę rażąco naruszającą jej interesy. Każdy wzrost kursu CHF w relacji do złotego w stosunku do kursu z dnia przeliczenia kursem kupna wypłaconych środków pieniężnych powoduje podwyższenie podstawy oprocentowania kredytu zaciągniętego przez powódkę, a jednocześnie skutkuje uiszczeniem w kapitałowej części raty ukrytego oprocentowania w postaci różnicy kursowej (zwyżki kursu). W efekcie nawet przy ujemnej stawce LIBOR i niskiej prowizji, kredyt ten jest korzystny dla banku. Klauzula waloryzacyjna ma dla konsumenta taki skutek, że z uwagi na wzrost kursu CHF, mimo spłacania przez wiele lat rat kapitałowych, jego zadłużenie z tytułu kapitału maleje pozornie, wyłącznie nominalnie - w przyjętym mierniku waloryzacji, w rzeczywistości zaś ich zadłużenie w złotych rośnie i to nieraz gwałtownie, w razie większych skoków kursu CHF. Gdyby zatem przykładowo kredytobiorca po kilku latach spłacania kredytu utracił możliwość dalszej spłaty kredytu z osiąganych dochodów i podjął decyzję o sprzedaży nabytego na kredyt lokalu i dokonaniu jednorazowej spłaty kredytu na rzecz banku ze środków ze sprzedaży, to w przypadku kredytu w złotych pozostałaby mu do spłaty kwota niższa od początkowego kapitału (pomniejszona o sumę uiszczonych rat kapitałowych), natomiast w przypadku kredytu waloryzowanego zadłużenie z tytułu kapitału, mimo spłaconych już rat kapitałowych, byłoby nawet o kilkadziesiąt procent wyższe od sumy, jaką bank rzeczywiście postawił do dyspozycji konsumenta w chwili uruchamiania kredytu. W świetle powyższych ustaleń i rozważań Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości co do tego, że spełniona jest także przesłanka w postaci rażącego naruszenia interesów konsumenta. Nie można bowiem racjonalnie oczekiwać, że powódka zaakceptowałaby ryzyko walutowe, gdyby rzetelnie uświadomiono jej jego rozmiar. Zamiarem powódki było bowiem uzyskanie bezpiecznego i taniego kredytu, a nie prowadzenie spekulacji na kursach walut.

W razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego zawartej w § 2 ust. 1 umowy jej utrzymanie nie jest możliwe z prawnego punktu widzenia, co dotyczy także klauzul przeliczeniowych, w których nie dało się wydzielić elementu, który normatywnie mógłby być odrębnie oceniany i stanowić podstawę do wyprowadzania wniosku o utrzymaniu waloryzacji. Nie było bowiem odesłania do takiego miernika (przykładowo kursu średniego NBP), którego zachowanie zapewniłoby funkcjonalność samej waloryzacji.

Gdyby zaś dokonać takiego wyodrębnienia klauzul, to stwierdzić należy, że abuzywny charakter mają także postanowienia § 7 ust. 4 i § 9 ust. 2 Regulaminu, określające mechanizm indeksacji z uwagi na ich niejednoznaczność i niejasność. Postanowienia umowy lub wzorca, ustalone jednostronnie przez bank i przyznające mu uprawnienie do jednostronnego, samodzielnego ustalania kursu kupna i sprzedaży CHF w stosunku do złotego bez dokładnego wskazania reguł kształtowania tego kursu stanowią postanowienia naruszające dobre obyczaje. Godzą bowiem w istotę równowagi kontraktowej stron. Rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. Sąd, dokonując oceny przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta, powinien ponadto mieć na uwadze narzucony przez przedsiębiorcę mechanizm kontraktowy kształtowania praw i obowiązków kredytobiorcy z uwzględnieniem ryzyka, na jakie został narażony, zawierając umowę obejmującą postanowienie abuzywne umożliwiające bankowi jednostronne ustalanie i kształtowanie w toku wykonywania umowy kursu walutowego. Odwołanie do kursów walut zawartych w tabeli kursów banku oznacza naruszenie równorzędności stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego. Należy je ocenić jako element treści umowy skutkujący nierównomiernym rozkładem praw i obowiązków stron umowy kredytowej, prowadzący do naruszenia interesów konsumenta, w tym przede wszystkim interesu ekonomicznego, odpowiadającego wysokości poszczególnych rat kredytu. W tym zakresie istotne znaczenie należy także przypisać wymaganiu właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, czyli odpowiedzi na pytanie, czy zawarta umowa wskazuje w sposób jednoznaczny powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty, tak by konsument mógł przewidzieć, na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 15 listopada 2019 roku, V CSK 347/18 i z dnia 16 września 2021 roku, I CSKP 166/21). Sytuacja, w której konsument dowiaduje się o poziomie zadłużenia ratalnego, już spłaconego w związku z podjęciem odpowiedniej sumy z jego rachunku, jest nie do zaakceptowania w świetle art. 385 ^{( 1 )}k.p.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18).

Jak przy tym wyjaśnił TSUE w jednym z ostatnich swych orzeczeń, tj. w wyroku z dnia 18 listopada 2021 roku (C-212/20) art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Takiej możliwości nie zapewniono zaś powódce.

Oceny tej nie zmienia art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe, zawierający obowiązek upublicznienia stosowanych kursów walut, co miałoby eliminować możliwość stosowania dowolnie ustalonych kursów. Opublikowane kursy są bowiem nadal wynikiem jednostronnej decyzji pozwanego. Są one w dalszym ciągu nieweryfikowalne według jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, pozwalających konsumentowi w momencie zawarcia umowy na ocenę wysokości świadczeń, obciążających go na przestrzeni kilkudziesięciu lat na jakie kredyt zostaje zaciągnięty.

Nie można także a priori założyć, że kursy określane w tabelach banku są kursami rynkowymi z uwagi na ustawowy obowiązek banku prowadzenia tabel kursowych wynikający z art. 111 ustawy Prawo bankowe. Oceniając ważność umowy, sąd ocenia jej postanowienia rzutujące na rozkład wzajemnych praw i obowiązków stron, a nie sposób wykonywania umowy. Skoro umowa nie określa, według jakich kryteriów bank ustala kursy walut, to znaczy, że umożliwia mu dobór parametrów finansowych wedle własnego uznania. W każdym przypadku należy zakwestionować postanowienia umowne skonstruowane w sposób, który potencjalnie daje jednej ze stron prawo do nadużyć, nawet jeżeli nie doszło do wykorzystania przewagi kontraktowej poprzez określanie kursów waluty obcej w sposób odbiegający od kursu rynkowego.

Brak także podstaw do przyjęcia, że kursy określane w tabelach banku nie pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami z uwagi na ustawowy obowiązek prowadzenia i udostępniania tabel kursowych wynikający z art. 111 ustawy Prawo bankowe w związku z art. 5 ust. 2 pkt 7 tej ustawy. Rozstrzygając o ważności umowy, sąd ocenia bowiem jej postanowienia rzutujące na rozkład wzajemnych praw i obowiązków stron, a nie sposób wykonywania umowy.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że sporna umowa kredytu jest nieważna w wyniku bezskuteczności postanowień określających główny przedmiot umowy. W konsekwencji bezskuteczności tych postanowień w umowie brak jest minimalnego porozumienia – essentialia negotii. To nakazuje uznać, że umowa kredytu jest nieważna w całości. Nie może ona bowiem istnieć po usunięciu z niej niedozwolonych postanowień umownych. Nie jest możliwe utrzymanie kontraktu po wyłączeniu już samej klauzuli ryzyka walutowego. Eliminacja ryzyka walutowego z umowy prowadziłaby bowiem do niedopuszczalnego przekształcenia umowy kredytu walutowego w inny rodzaj kredytu, niezgodnie z wolą obu stron wyrażoną w dacie zawarcia umowy (tak Sąd Najwyższy m.in. w postanowieniu z dnia 27 stycznia 2022 roku, I CSK 277/22).

Artykuł 385 ¹ § 2 k.c. wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c., którego naruszenie niezasadnie zarzucono w apelacji, co uzasadnia stanowisko, że nieuczciwe postanowienia indeksacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 7 marca 2022 roku, I ACa 973/20).

Sąd Apelacyjny uznaje przy tym, że nie ma możliwości podstawienia w tej sprawie innych rozwiązań w miejsce postanowień uznanych za abuzywne. Odwołanie się do art. 358 k.c. nie usuwałoby z umowy postanowień abuzywnych, te bowiem nie odnoszą się wyłącznie do zasad ustalania przez bank kursu CHF i zagadnienia spreadu, lecz do kwestii zasadniczej – ryzyka walutowego wiążącego się z samym faktem związania konsumenta kredytem walutowym. Takiego ryzyka w oczywisty sposób nie niweluje art. 358 § 2 k.c., który nie tylko nie obowiązywał w czasie zawierania spornej umowy w wersji znowelizowanej ustawą z dnia 23 października 2008 roku (Dz.U. Nr 228, poz. 1506), a ponadto nie został przez ustawodawcę przewidziany jako przepis mogący zastąpić bezskuteczne postanowienia umów zawieranych przez profesjonalistów z konsumentami, lecz dotyczy samej możliwości wykonania ważnie zawartej umowy przez spełnienie świadczenia w walucie polskiej. Także w orzecznictwie wskazuje się na brak możliwości zastąpienia klauzul abuzywnych postanowieniami dotyczącymi kredytu indeksowanego do średniego kursu CHF w Narodowym Banku Polskim z uwagi na brak normy prawnej pozwalającej na taką operację, a nadto nieobjęcie takiego rozwiązania zgodnym zamiarem stron umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18).

Nie jest też możliwe uzupełnienie umowy w oparciu o istnienie ustalonego zwyczaju przewidującego stosowanie średniego kursu NBP. Możliwość uzupełnienia umowy o normy wywodzone z utrwalonych zwyczajów wykluczył jednoznacznie TSUE w swych dotychczasowych orzeczeniach, wyjaśniając, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane przez skutki wynikające również z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (por. wyroki z dnia 3 października 2019 roku, Dziubak, C-260/18, pkt 62 i z dnia 18 listopada 2021 roku, C-212/20 pkt 73).

Wyjątkowo, w szczególnych okolicznościach dopuszcza się zastąpienie nieuczciwego postanowienia umownego przez sąd. Należy jednak podkreślić, że w punkcie 3 sentencji wyroku z dnia 3 października 2019 roku (C-260/18, Dziubak) Trybunał Sprawiedliwości dokonał negatywnej oceny możliwości (zgodności z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/16) podstawienia w miejsce niewiążących konsumenta postanowień umownych rozwiązań opartych na ogólnych normach odzwierciedlonych w przepisach art. 56 k.c., 65 k.c., 353 ^{( 1)} k.c., 354 k.c. (pkt. 8 - 11 oraz pkt. 59, 60, 61 i 62 wyroku). Wyrok ten zapadł w odniesieniu do umowy kredytu indeksowanego zawartej w Polsce pomiędzy konsumentem a pozwanym bankiem na gruncie umowy opartej na wzorcu i w konsekwencji zawiera wprost ocenę (negatywną) możliwości wypełnienia luk w takiej umowie, będących wynikiem abuzywności postanowień umownych dotyczących ryzyka walutowego, na podstawie powołanych w odesłaniu prejudycjalnym przepisów prawa polskiego. TSUE wykluczył możliwość interpretowania art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sposób dopuszczający uzupełnianie tak powstałych luk w umowie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, w szczególności odwołujących się do zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów i to niezależnie od ewentualnej zgody stron umowy (pkt 3 sentencji wyroku C-260/18). Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku TSUE z dnia 8 września 2022 roku (w połączonych sprawach C-80,21,C-81/21 i C-82/21), który opowiedział się przeciwko możliwości zmiany treści nieuczciwej klauzuli bądź usunięciu wyłącznie jej z umowy, jeżeli prowadziłoby to zmiany treści umowy.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje także na to, że działania sądu w razie stwierdzenia klauzuli abuzywnej mają mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do przewidywania w umowach nieuczciwych postanowień. Skutek ten nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby umowa mogła zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy przez wprowadzenie do umowy warunków uczciwych. Kontrahent konsumenta niczym by nie ryzykował, narzucając nieuczciwe postanowienia umowne, skoro mógłby liczyć na to, że sąd uzupełni umowę przez wprowadzenie warunków uczciwych. Należy zatem dążyć do osiągnięcia stanu „niezwiązania” konsumenta zakwestionowanymi postanowieniami umownymi, przy jednoczesnym (na ile to możliwe) utrzymaniu w mocy umowy (art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13) (por. wyrok TSUE w sprawie Pereničová i Perenič, C-453/10, pkt 31). Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniałoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez sam brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal mogliby oni dostrzegać korzyść w stosowaniu rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców (por. wyrok z dnia 29 kwietnia 2021 roku, Bank BPH, C-19/20, pkt 68 i przytoczone tam orzecznictwo). W rezultacie, zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, po wyeliminowaniu z umowy niedozwolonych klauzul umowa będzie wiązała strony bez nieuczciwych postanowień albo dojdzie do tak istotnego jej zniekształcenia, że nie będzie ona mogła być utrzymana, co sąd powinien ocenić w konkretnych okolicznościach sprawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18).

Także wyrok Trybunału z dnia 2 września 2021 roku (C-932/19) nie prowadzi do skutków oczekiwanych przez pozwanego, ponieważ odnosi się on do istotnie odmiennej sytuacji kredytobiorców na Węgrzech, gdzie ustawodawca częściowo rozwiązał problem wadliwości tzw. kredytów frankowych. W ustawie nr XXXVIII z 2014 roku co do zasady stwierdzono nieważność klauzul przewidujących, że przy uruchomieniu środków z umowy będzie stosowany kurs kupna waluty, a przy spłacie długu – kurs sprzedaży lub jakikolwiek kurs wymiany waluty inny niż kurs ustalony w chwili uruchomienia środków. Warunek dotknięty nieważnością został zastąpiony przez postanowienie przewidujące stosowanie zarówno w odniesieniu do uruchomienia środków, jak i do ich spłaty (w tym spłaty rat i wszystkich kosztów, opłat i prowizji określonych w walucie obcej) urzędowego kursu wymiany ustalonego przez Narodowy Bank Węgier. Oznacza to wyłączenie możliwości stwierdzenia nieważności całej umowy z tego względu. Analogiczna sytuacja nie występuje w realiach polskich, gdzie brak jest normy prawnej pozwalającej na taki zabieg. Wskazany wyrok nie odnosił się do możliwości zastępowania luk powstałych po niedozwolonych postanowieniach przepisami o charakterze dyspozytywnym, wobec czego nie ma znaczenia dla oceny skutków zamieszczenia abuzywnych postanowień umowy w sprawie niniejszej.

Na akceptację nie zasługuje pogląd wyrażany w jednostkowych najnowszych judykatach Sądu Najwyższego: z dnia 1 czerwca 2022 roku (II CSKP 364/22), z dnia 18 sierpnia 2022 roku, (II CSKP 387/22) i z dnia 28 września 2022 roku, (II CSKP 412/22), opowiadających się za możliwością utrzymania w mocy umowy kredytu „okrojonej” o klauzulę waloryzacyjną i nawiązujących do wcześniejszych zbliżonych stanowisk zawartych w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 roku (III CSK 159/17), z dnia 9 maja 2019 roku, (I CSK 242/18), z dnia 29 października 2019 roku, (IV CSK 308/18) i z dnia 27 listopada 2019 roku (II CSK 483/18). O ile te starsze orzeczenia bazowały na stanowisku, że postanowienie umowy kredytu, zawierające uprawnienie banku do przeliczenia sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej, nie dotyczy świadczeń głównych stron w rozumieniu art. 385 ^{( 1)} § 1 zdanie drugie k.c., to te najnowsze odrzucają ten pogląd. W konsekwencji za wewnętrznie sprzeczne należy uznać z jednej strony zaakceptowanie aktualnie jednolitej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Sądu Najwyższego, że klauzule kształtujące mechanizm indeksacji określają główne świadczenie kredytobiorcy, gdyż odnoszą się do elementów przedmiotowo istotnych kredytu bankowego, a zatem do oddania i zwrotu sumy kredytowej i wysokość tej sumy wprost kształtują, a z drugiej strony przyjęcie, że wyeliminowanie tego mechanizmu pozwala na zachowanie tożsamości umowy w ramach essentialii negotii. Podzielenie poglądu, że usunięcie klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do przekształcenia umowy w kontrakt o odmiennej istocie i charakterze kłóci się bowiem z jednoczesnym przypisaniem tej klauzuli cech warunku określającego podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i z tego względu ją charakteryzującego (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 30 kwietnia 2014 roku w sprawie C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, pkt 49-50, z dnia 26 lutego 2015 roku w sprawie C-143/13, Bogdan Matei i Ioana Ofelia Matei przeciwko S.C. Volksbank România SA, pkt 54, z dnia 23 kwietnia 2015 roku w sprawie C-96/14, Jean-Claude Van Hove przeciwko CNP Assurances SA, pkt 33, dnia 20 września 2017 roku, w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA, pkt 35). Za takie uznawane są właśnie postanowienia, które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 20 września 2017 roku, w sprawie C-186/16, R. P. Andriciuc i in. przeciwko Banca Românească SA, pkt 37, z dnia 20 września 2018 roku, w sprawie C-51/17, OTP Bank Nyrt. I OTP Faktoring Követeléskezelő Zrt. przeciwko Teréz Ilyés i Emilowi Kissowi, pkt 68, z dnia 14 marca 2019 roku, w sprawie C-118/17, Zsuzsanna Dunai przeciwko ERSTE Bank Hungary Zrt., pkt 48, z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 44).

Z omawianych orzeczeń Sądu Najwyższego opowiadających się za utrzymaniem umowy jako kredytu złotowego z oprocentowaniem wynikającym z umowy (LIBOR, obecnie SARON stanowiący zamiennik stopy LIBOR od dnia 1 stycznia 2022 roku z mocy rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2021/1847 z dnia 14 października 2021 roku w sprawie wyznaczenia ustawowego zamiennika dla niektórych terminów zapadalności stopy LIBOR dla franka szwajcarskiego (CHF LIBOR) (Dz.Urz.UE.L Nr 374, str. 1) można wyciągnąć wniosek, że minimalny zakres konsensusu, określający typ zobowiązania, który był zamierzony przez strony, to samo zobowiązanie do zwrotu kredytu. Stanowisko to abstrahuje od powołanego wyżej dorobku orzeczniczego dotyczącego określenia warunków podstawowych, a więc minimalnych, umowy kredytu. W ocenie Sądu Apelacyjnego przyjęcie poglądu, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji (stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określającego sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego) identyfikują główne świadczenie kredytobiorcy jest wystarczające do wykazania tezy, że ze względów prawnych sporna umowa po usunięciu z niej niedozwolonych postanowień nie może obowiązywać. Skoro bowiem klauzula określa główne świadczenia, jej usunięcie prowadzi do deformacji umowy, gdyż zanika ryzyko kursowe. W wyniku tego przekształcenia pierwotny główny przedmiot umowy zostałby zamieniony nowym o diametralnie innych cechach. Zarzucona przez Sąd Najwyższy w omawianych orzeczeniach przedwczesność takiej oceny zakłada możliwość poszerzenia wywodu prawnego w tym zakresie, co stanowi niezrozumiałe oczekiwanie rozwinięcia powyższej tezy - wystarczająco jasno wyartykułowanej i popartej powołanym, bogatym orzecznictwem.

Nie można także zgodzić się z Sądem Najwyższym, że łączenie stopy LIBOR z kredytem złotowym, choć nietypowe, jest konstrukcyjnie dopuszczalne. Po pierwsze, takie rozwiązanie nie jest nietypowe, lecz zupełnie nie występujące w obrocie prawnym, gdyż stanowi zaprzeczenie sprzężenia pomiędzy wskaźnikiem LIBOR a zmianami kursu waluty, decydującymi o wysokości kapitału. Po drugie, unieruchomienie kwoty kredytu na skutek usunięcia klauzuli indeksacyjnej zaburza ten mechanizm w zestawieniu z pozostawionym całkowicie nieadekwatnym do tej sytuacji zmiennym oprocentowaniem LIBOR, prowadząc do rozwiązań, nie tylko nie objętych nawet hipotetyczną wolą stron, ale przede wszystkim obiektywnie prawnie i ekonomicznie wadliwych (przy wskaźniku LIBOR ujemnym i wyższym niż marża następuje zmniejszenie kapitału złotówkowego) (por. uzasadnienie zdania odrębnego SSN Władysława Pawlaka do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2022 roku, II CSKP 701/22). Taką umowę należy ocenić jako całkowicie sztuczny twór - niespotykany i nieuzasadniony z punktu widzenia zarówno prawnego, jak i ekonomicznego.

Powyższą ocenę wzmacnia treść rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2017/2446 z dnia 19 grudnia 2017 roku zmieniającego rozporządzenie wykonawcze (UE) 2016/1368 ustanawiające wykaz kluczowych wskaźników referencyjnych stosowanych na rynkach finansowych (Dz.Urz.UE.L z 2017 roku, Nr 346, str. 1), wydanego na podstawie rozporządzenia z dnia 8 czerwca 2016 roku Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 roku w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014n (Dz.Urz.UE.L. z 2016 roku Nr 171, str. 1). Zgodnie z motywem 5 preambuły rozporządzenia wykonawczego wskaźnik LIBOR jest obliczany jedynie dla pięciu walut: euro, dolara amerykańskiego, franka szwajcarskiego, funta brytyjskiego oraz jena japońskiego. Biorąc pod uwagę, że od dnia 1 stycznia 2020 roku stosowanie wskaźnika nie wpisanego do rejestru prowadzonego na podstawie art. 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 jest zabronione, zaś zarejestrowany administrator określa sposób zastosowania tego wskaźnika, należy stwierdzić, że rozporządzenie zabrania również zastosowania stawki LIBOR jako wskaźnika referencyjnego dla wierzytelności wyrażonych w złotym polskim. W konsekwencji uznanie, że umowa wiąże strony ab initio i pro futuro jako kredyt złotowy z oprocentowaniem LIBOR pozostaje w sprzeczności także z powołanymi normami prawa unijnego.

Jeśli natomiast chodzi o przeszkody faktyczne i techniczne w utrzymaniu umowy, na których niewykazanie powołał się Sąd Najwyższy w powołanych orzeczeniach, to w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej badaniu podlega jedynie, to, czy utrzymanie umowy jest prawnie możliwe, co musi zostać zweryfikowane przy zastosowaniu obiektywnego podejścia (por. wyrok z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, Kamil Dziubak i Justyna Dziubak przeciwko Raiffeisen Bank International AG, pkt 39 i powołane w nim orzeczenia). Zgodnie z punktem 4.3.2 zawiadomienia Komisji Europejskiej - Wytycznych dotyczących wykładni i stosowania dyrektywy Rady w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich z dnia 27 września 2019 roku (Dz.U.UE.L. 2019/C, nr 323, s. 4 i n.), to, czy możliwe jest dalsze obowiązywanie umowy po wyłączeniu z niej nieuczciwego warunku umownego, wymaga „oceny prawnej na podstawie obowiązującego prawa krajowego.”

Niemniej jednak stwierdzić należy, że za upadkiem umowy przemawia także i to, że po wyeliminowaniu klauzul kursowych w kredycie waloryzowanym do waluty obcej, nie wiadomo, w jakiej wysokości mają być spłacane raty, skoro były one wyrażone w walucie obcej, co czyni umowę niewykonalną (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2020 roku, I CSK 556/18 i z dnia 20 czerwca 2022 roku, II CSKP 701/22). Wyeliminowanie samej tylko klauzuli odwołującej się do kursu kupna waluty czyniłoby wadliwym pierwsze przeliczenie i tym samym wielkości ustalone w harmonogramie. Brak z kolei oznaczenia właściwego kursu sprzedaży przekreślałoby rozliczenie wpłat ratalnych. Wykonanie umowy w obu wypadkach wymagałby jej uzupełnienia o dodatkowe rozwiązania.

Z tych względów Sąd Najwyższy wprost przyjął w wydawanych równolegle do omawianych orzeczeniach, że nie jest możliwe utrzymanie obowiązywania umowy kredytu indeksowanego bądź denominowanego kursem CHF – po wyeliminowaniu z niej abuzywnych postanowień – w której kwota kredytu wyrażona zostałaby w PLN, a jego oprocentowanie zostałoby oznaczone z odwołaniem do stawek LIBOR (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 maja 2022 roku, II CSKP 694/22, z dnia 13 maja 2022 roku II CSKP 293/22 i 405/22 oraz z dnia 20 maja 2022 roku, II CSKP 943/22 i II CSKP 796/22, z dnia 24 czerwca 2022 roku, II CSKP 10/22 oraz z dnia 8 listopada 2022 roku, II CSKP 1153/22).). Sąd Najwyższy stwierdził, nawiązując do wcześniejszych swoich orzeczeń (por. wyroki: z dnia z 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18, z dnia 2 czerwca 2021 roku, I CSKP 55/21 i z dnia 27 lipca 2021 roku, V CSKP 49/21), że wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz denominowanego w tej walucie i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, że należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp czy wariant umowy kredytu. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawiałoby za jej całkowitą nieważnością. Koresponduje to z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Koncepcja utrzymania umowy jest równoznaczna z przekształceniem umowy kredytu indeksowanego do franka szwajcarskiego w umowę kredytu walutowego, a tak jak przy ocenie umowy z odwołaniem się do dyrektywy 93/13 i art. 385 ^{( 1)} k.c. sąd nie jest uprawniony do uzupełniania umowy treścią nieuzgodnioną przez strony, choćby zmierzała do wyrównania ich pozycji na gruncie łączącego je stosunku prawnego, tak nie jest też uprawniony do tego, by umowę tę przekształcić w inny rodzaj umowy. Takie działanie w istocie nie różniłoby się bowiem od uzupełniania umowy po pominięciu zamieszczonych w niej klauzul abuzywnych, do czego krytycznie odnosił się TSUE.

Nie można także zgodzić się z tezą, że adekwatną sankcją dla pozwanego za stosowanie nieuczciwej klauzuli waloryzacyjnej jest oprocentowanie kredytu według niższej stawki niż przy kredycie udzielonym w złotych i niezawierającym klauzul walutowych ( penalty default). Osiągnięcie opisanego wyżej swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do stosowania w umowach nieuczciwych postanowień nie może oznaczać dążenia za wszelką cenę do utrzymania umowy. Upadek umowy nie jest co do zasady sprzeczny z ideą ochrony konsumenta i efektem odstraszającym.

Przedstawionej oceny prawnej nie podważa również zmiana stanu prawnego w wyniku nowelizacji ustawy Prawo bankowe ustawą z dnia 29 lipca 2011 roku (Dz.U. Nr 165, poz. 984), którą dodano do art. 69 tej ustawy ust. 2 pkt 4a i ust. 3. Znowelizowane przepisy nałożyły na banki obowiązek wskazania w umowie szczegółowych zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo - odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu (art. 69 ust. 2 pkt 4a prawa bankowego). Ponadto przyznano kredytobiorcom prawo do spłaty kredytu w walucie indeksacji (art. 69 ust. 3 prawa bankowego). W ocenie Sądu Apelacyjnego wskazane przepisy nie mogą doprowadzić do konwalidacji umowy nieważnej (bezskutecznej) ab initio i z mocy prawa. Jak już zostało wyjaśnione, naruszenia dobrych obyczajów i interesów konsumenta należy upatrywać nie tylko w sposobie indeksacji polegającym na stosowaniu kursu waluty kształtowanego dowolnie przez bank, ale także w przerzuceniu na kredytobiorcę nieograniczonego ryzyka kursowego wpisanego w konstrukcję kredytu denominowanego lub indeksowanego do waluty obcej w warunkach niedopełnienia przez bank obowiązków informacyjnych wobec konsumenta, a w szczególności niewyjaśnienia skutków ekonomicznych nieograniczonego ryzyka kursowego. W konsekwencji wskazana nowelizacja prawa bankowego ryzyka tego nie usuwa ani nawet nie ogranicza. Pozostaje ono na niezmienionym poziomie w stosunku do stanu z daty zawarcia umowy.

Tzw. ustawa antyspreadowa stwarzała jedynie warunki do określenia na przyszłość sposobów i terminów ustalania kursów wymiany oraz zasad przeliczania, a także zakładała możliwość spłaty bezpośrednio w walucie waloryzacji. Zapisy ustawy ani nie uznawały konkretnych postanowień za abuzywne, ani nie zawierały gotowych do zastosowania przepisów, które mogłyby być uznane za odpowiadające wymogom dyrektywy 93/13 (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18).

W konsekwencji należy przyjąć, że autonomia woli stron nie doznała uszczerbku, gdy weszła w życie tzw. ustawa antyspreadowa, gdyż jej zapisy potwierdziły dopuszczalność zawierania umów o kredyt denominowany, jak i indeksowany (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2020 roku, II CSK 805/18). Nie stwarzała ona natomiast podstawy do formułowania roszczeń przeciwko bankowi o zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli o zmianę postanowień umowy od chwili jej zawarcia, a umożliwiała jedynie dokonanie zmiany postanowień umowy dotyczących sposobu waloryzacji niespłaconych rat na przyszłość. Wskazana nowelizacja przyznała zatem kredytobiorcom jedynie dodatkowe uprawnienie, co nie znaczy, że wyłączyła możliwość zgłoszenia roszczeń powstałych na gruncie umów niespełniających wymagań stawianych umowom kredytowym w stosunkach z konsumentami (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 maja 2022 roku, II CSKP 405/22 i z dnia 8 listopada 2022 roku, II CSKP 1153/22). Wejście w życie nowelizacji Prawa bankowego podwyższającej standardy informacyjne w przypadku umów kredytowych denominowanych lub indeksowanych do waluty innej niż waluta polska nie mogło zatem pozbawić strony powodowej możliwości dochodzenia nieważności niedozwolonych postanowień umownych, skoro z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że nieważność takich postanowień istnieje ex tunc i podlega uwzględnieniu z urzędu (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 marca 2016 roku, I CSK 1049/14 i z dnia 4 kwietnia 2019 roku, III CSK 159/17).

Sąd Apelacyjny nie zgodził się z Sądem Okręgowym, że zawarta przez strony umowa kredytu jest bezwzględnie nieważna. W ocenie Sądu Apelacyjnego kluczem do rozstrzygnięcia wieloaspektowych problemów prawnych dotyczących kredytów powiązanych z walutą obcą są przepisy dotyczące niedozwolonych postanowień umownych, służące transpozycji do prawa polskiego dyrektywy 93/13, tj. przepisy art. 385 ¹ – 385 ³ k.c. Przy wykładni przepisów dotyczących niedozwolonych postanowień umownych oraz regulujących rozliczenia stron związane z nieskutecznością umowy wskutek zastrzeżenia w niej klauzuli abuzywnej należy brać pod uwagę wskazówki wynikające z powołanej dyrektywy i z dotyczącego jej dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a priorytetem jest tu zgodność z treścią i duchem prawa europejskiego, z uwagi na konieczność takiego wykładania prawa wewnętrznego, aby w pełni (ze względu na effet utile) uwzględniało ono nie tylko literę, ale i ducha prawa unijnego. W uznaniu Sądu Apelacyjnego unormowania zawarte w art. 385 ¹ - 385 ³ k.c. mają więc charakter szczególny w stosunku do tych przepisów, które znajdują ogólne zastosowanie do kształtowania przez kontrahentów treści umowy (art. 58, 353 ¹ czy 388 k.c.). Fakt, że stanowią one implementację w polskim prawie postanowień dyrektywy 93/13 rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, które pozwolą urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 czerwca 2016 roku, C-377/14). W sytuacji kolizji art. 58 k.c. i 385 ¹ k.c. należy dać pierwszeństwo drugiemu z rzeczonych przepisów traktując go jako lex specialis w zakresie ochrony konsumenckiej, względem ogólnych regulacji kodeksowych. Za trafnością przedstawionej tezy przemawia przede wszystkim fakt, że wynikająca z art. 385 ¹ § 1 k.c. sankcja bezskuteczności klauzuli ma działanie ochronne dla konsumenta i jest dla niego obiektywnie korzystniejsza aniżeli sankcja nieważności wynikająca z art. 58 k.c. Szczególna regulacja dla umów konsumenckich, w odróżnieniu od reguł ogólnych, nie przewiduje bowiem możliwości oceny czy przedsiębiorca bez niedozwolonych postanowień zawarłby daną umowę z konsumentem. W ten sposób nieuczciwy przedsiębiorca pozbawiany jest jednego z koronnych argumentów, którym mógłby się posłużyć w przypadku zastosowania pierwszeństwa reguł ogólnych wynikających z art. 58 § 3 k.c., co podważałoby sens wprowadzenia do porządku prawnego ochrony konsumenckiej. Bezskuteczność klauzuli umownej oznacza bowiem, że przedsiębiorca co do zasady ma obowiązek wykonania kontraktu, pomimo tego, że została z niego „usunięta” niedozwolona klauzula. W ten sposób konsument jest chroniony przed upadkiem całej umowy, a przedsiębiorca ponosi ryzyko stosowania we wzorcu niedozwolonych postanowień. W konsekwencji przepis art. 385 ¹ k.c. w szerszym zakresie aniżeli reguły ogólne umożliwia realizację celów dyrektywy, pełniąc dodatkowo funkcję prewencyjną oraz wychowawczą, przyczyniając się tym samym nie tylko do ochrony jednostkowego konsumenta, ale także ogółu podmiotów, którym przyznano status konsumenta, zabezpieczając ich prawa na przyszłość.

W konsekwencji, gdy chodzi o sposób oznaczalności świadczeń kredytobiorcy, negatywna weryfikacja arbitralności i jednostronności działań banku powinna odbywać się w płaszczyźnie art. 385 ¹ k.c., którego przesłanki zastosowania są zbliżone do zasad współżycia społecznego (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16 i z dnia 27 listopada 2019 roku II CSK 483/18), co zdaniem Sądu Apelacyjnego eliminuje zastosowanie w sprawie art. 58 § 2 k.c.

Brak równowagi kontraktowej stron, wyrażający się w odesłaniu do tabel kursowych (kursu obowiązującego w banku), określających arbitralnie kursy walut na potrzeby umowy kredytu z udziałem konsumentów, oceniać należy z perspektywy art. 385 ^{( 1)} k.c., mającego charakter normy lex specialis, w tym przede wszystkim w stosunku do art. 353 ^{( 1 )}k.c. (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 22 stycznia 2016 roku, I CSK 1049/14, z dnia 27 lutego 2019 roku, II CSK 19/18, z dnia 4 kwietnia 2019 roku, III CSK 159/17, z dnia 29 października 2019 roku, IV CSK 309/18, z dnia 27 listopada 2019 roku, II CSK 483/18 i z dnia 30 września 2020 roku, I CSK 556/18, a także w uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 roku, III CZP 40/22, wyroki Sądów Apelacyjnych: w Białymstoku z dnia 22 grudnia 2020 roku, I ACa 745/19 i z dnia 16 lipca 2021 roku, I ACa 499/20, w Katowicach z dnia 4 listopada 2020 roku, I ACa 396/16 oraz w Warszawie: z 4 grudnia 2019 roku, I ACa 66/19 i z dnia 22 października 2020 roku, I ACa 702/19).

Art. 385 ^{( 1)} i n. k.c. wprowadzają instrument wzmocnionej względem zasad ogólnych, w tym wynikających z art. 353 ^{( 1)} k.c., kontroli postanowień narzuconych przez przedsiębiorcę pod kątem poszanowania interesów konsumentów, uzupełniony szczególną sankcją mającą niwelować niekorzystne skutki zastosowania klauzul abuzywnych (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 maja 2022 roku, II CSKP 464/22 i z dnia 27 maja 2022 roku, II CSKP 314/22).

Przepis art. 353 ¹ k.c. nie zawiera zresztą w sobie normy typu nakazowego lub zakazowego, a sankcja nieważności nie jest oczywistą konsekwencją uregulowania umownego, które nie mieści się w ramach swobody umów. Natomiast zawarta w art. 385 ¹ k.c. sankcja zastrzeżona została na korzyść konsumenta. Pozwala więc ona utrzymać umowę, zabezpieczając w szerokim zakresie interesy konsumenta. Zastosowana sankcja musi zaś odpowiadać konstytucyjnej zasadzie proporcjonalności, która – w razie wątpliwości – każe dawać pierwszeństwo sankcji mniej uciążliwej, w mniejszym stopniu ingerującej w relację (wolność) stron umowy. Należy więc przyznać prymat takiej sankcji, która odpowiada założeniom dyrektywy 93/13. Odmienne zapatrywanie – wykluczające ten mechanizm z kontroli konsumenckiej – niweczyłoby do pewnego stopnia założenia, jakie leżą u podstaw dyrektywy 93/13 (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 października 2021 roku, VI ACa 427/19 i cytowane w nim orzecznictwo oraz stanowiska doktryny). W konsekwencji w zakresie naruszeń właściwości (natury) stosunku prawnego, które spełniają przesłanki określone w art. 385 ¹ i n.k.c., reżim niedozwolonych postanowień umownych, stanowiący rdzeń systemu ochrony konsumenta przed wykorzystywaniem przez przedsiębiorców silniejszej pozycji kontraktowej, wyłącza zastosowanie art. 58 § 1 w zw. z art. 353 ¹ k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2022 roku, II CSKP 377/22).

Brak jest podstaw do przyjęcia, że zawarta przez strony umowa kredytu jest bezwzględnie nieważna z uwagi na jej sprzeczność z przepisami prawa. Warunki z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe zostały w analizowanej umowie spełnione i choć zastosowanie mechanizmu waloryzacji mogło prowadzić do obciążenia strony powodowej obowiązkiem zwrotu sum kapitału o innej wartości rynkowej od pierwotnie przekazanych do wykorzystania, to tego rodzaju rozwiązanie uznawano w judykaturze za dopuszczalne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16 i z dnia 14 lipca 2017 roku, II CSK 803/16) oraz ostatecznie zaakceptowane zostało przez ustawodawcę, który w ustawie z 29 lipca 2011 roku o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984) uzupełnił Prawo bankowe o nowe przepisy art. 69 ust. 2 pkt 4a i ust. 75b, mające zastosowanie także do umów zawartych przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej w odniesieniu do niespłaconej jeszcze części kredytu. Można więc przyjąć, co do zasady, że umowa kredytu waloryzowanego nie narusza istoty umowy kredytowej. Także instytucja spreadu była przedmiotem zarówno wypowiedzi orzeczniczych (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 marca 2015 roku, IV CSK 362/14, z dnia 22 stycznia 2016 roku, I CSK 1049/14 i z dnia 1 marca 2017 roku, IV CSK 285/16), jak i dopuścił tą instytucję ustawodawca w ustawie z dnia 12 maja 2011 roku o kredycie konsumenckim (Dz.U. nr 126, poz. 715 ze zm.).

Skoro zatem po wejściu w życie art. 385 ¹ k.c. przepis ten traktowany jest jako norma szczególna w stosunku do art. 58 § 2 k.c., to przy takim ujęciu brak jest podstaw do stwierdzenia bezwzględnej nieważności umowy, co jednak nie ma żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia w przedmiocie żądania ustalenia. W konsekwencji powódka mogła domagać się ustalenia nieważności stosunku prawnego wykreowanego umową kredytu, a podstawę normatywną tego roszczenia stanowi art. 189 k.p.c.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalone jest stanowisko, że interes prawny występuje wówczas, gdy istnieje niepewność stosunku prawnego lub prawa, wynikająca z obecnego lub przewidywanego ich naruszenia lub kwestionowania. Interes prawny może wynikać zarówno z bezpośredniego zagrożenia prawa powoda, jak i zapobiegać temu zagrożeniu (por. m.in. uchwały: z dnia 15 marca 2006 roku, III CZP 106/05 i z dnia 14 marca 2014 roku, III CZP 121/13). Ocena istnienia interesu musi uwzględniać to, czy wynik postępowania doprowadzi do usunięcia niejasności i wątpliwości co do danego stosunku prawnego i czy definitywnie zakończy spór na wszystkich płaszczyznach tego stosunku lub mu zapobiegnie, a więc, czy sytuacja strony powodowej zostanie jednoznacznie określona. Należy podzielić stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy, że ocena tej przesłanki powództwa przewidzianego w art. 189 k.p.c. nie może być dokonywana w sposób schematyczny, lecz zawsze z uwzględnieniem okoliczności sprawy (por. wyroki: z dnia 10 czerwca 2011 roku, II CSK 568/10 i z dnia 18 marca 2011 roku, III CSK 127/10). Trzeba ją więc indywidualizować, gdyż podstawą niepewności co do stanu prawnego są konkretne okoliczności faktyczne, które miały wpływ na ukształtowanie stosunku prawnego lub prawa i które stanowią przyczynę sporu, niejednokrotnie na różnych płaszczyznach prawnych. Rozumienie tego interesu musi być przy tym szerokie i elastyczne. Brak interesu zachodzi wtedy, gdy po stronie powoda powstały określone roszczenia i może osiągnąć pełniejszą ochronę swych praw, dochodząc zobowiązania pozwanego do określonego zachowania - świadczenia lub wykorzystać inne środki ochrony prawnej prowadzące do takiego samego rezultatu. Przy otwartej drodze innego postępowania, gdzie sfera podlegająca ochronie jest szersza, a rozstrzygnięcie o różnicy zdań w stanowiskach stron nabiera charakteru przesłankowego, co do zasady upada interes prawny do odrębnego formułowania żądania ustalającego (por. wyrok Sąd Najwyższego z dnia 15 marca 2002 roku, II CKN 919/99). Strona powodowa nie traci natomiast interesu prawnego, gdy sfera jego ochrony prawnej jest szersza i wyrok w sprawie o świadczenie nie usunie wszystkich niepewności mogących wynikać z określonego stosunku w przyszłości. Ma to zazwyczaj miejsce w przypadku domagania się ustalenia nieważności umowy, gdy z naruszonego stosunku prawnego wypływa lub może wypłynąć jeszcze więcej roszczeń, natomiast wyrok w sprawie o świadczenie za wcześniejszy okres nie usunie niepewności w zakresie wszystkich skutków prawnych mogących wyniknąć z tego stosunku w przyszłości (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 1970 roku, III PZP 34/69 oraz wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 17 maja 1966 roku, I CR 109/66, z dnia 5 grudnia 2002 roku, I PKN 629/01 i z dnia 21 września 2018 roku, V CSK 540/17). Należy również zwrócić uwagę, że pojęcie interesu prawnego powinno być interpretowane z uwzględnieniem szeroko pojmowanego dostępu do sądu w celu zapewnienia ochrony prawnej, co wynika z obowiązujących standardów międzynarodowych oraz art. 45 Konstytucji RP (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2004 roku, II CK 125/03).

Przyjmując powyższe założenia, uznać trzeba, że skoro między stronami istnieje spór o ważność i skuteczność umowy o charakterze trwałym, z której wynikają także inne, poza spłatą rat, obowiązki, w tym w zakresie ubezpieczenia, czy utrzymywania hipoteki na nieruchomości strony powodowej, nie może budzić wątpliwości stwierdzenie, że wyłącznie wyrok ustalający nieważność (względnie oddalający tak sformułowane powództwo) może ostatecznie i całościowo usunąć stan niepewności prawnej istniejący pomiędzy stronami umowy kredytu. Powództwo wniesione w trybie art. 189 k.p.c. może być w tych warunkach uznane za właściwy środek prawny, który pozwoli w sposób definitywny rozstrzygnąć, czy zawarta przez strony umowa o kredyt hipoteczny ukonstytuowała ważny i skuteczny stosunek prawny, w oparciu o który bankowi służy nadal względem strony powodowej roszczenie o zapłatę rat wynikających z harmonogramu wraz z odsetkami oraz podstawa mającą zabezpieczać tę wierzytelność, a więc czy strona powodowa pozostaje związana umową, będąc nadal dłużnikami banku. Wskazać przy tym należy, że całkowite wyjaśnienie istniejących między stronami rozbieżności nie mogłoby nastąpić w drodze innego powództwa, w tym powództwa o zapłatę. Moc wiążąca w zakresie uregulowanym w art. 365 k.p.c. odnosi się tylko do „skutku prawnego”, który stanowił przedmiot orzekania i nie oznacza związania sądu ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu orzeczenia. Wynikająca z art. 365 § 1 k.p.c. moc wiążąca wyroku dotyczy związania sentencją, a nie uzasadnieniem wyroku sądu, czyli przesłankami faktycznymi i prawnymi przyjętymi za jego podstawę, gdyż zakresem prawomocności materialnej jest objęty tylko ostateczny wynik rozstrzygnięcia, a nie jego przesłanki (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 13 stycznia 2000 roku, II CKN 655/98, z dnia 23 maja 2002 roku, IV CKN 1073/00, z dnia 8 czerwca 2005 roku, V CK 702/04 i z dnia 3 października 2012 roku, II CSK 312/12).

Reasumując, interes prawny strony powodowej w wytoczeniu powództwa o ustalenie wynika z następujących okoliczności: długotrwałego charakteru stosunku prawnego nawiązanego przez zawarcie umowy kredytu na zakup nieruchomości, powiązania innych stosunków prawnych z umową kredytu (hipoteka), wąskim ujęciem mocy wiążącej wyroków zasądzających i powstaniem na skutek nieważności umowy dwóch odrębnych roszczeń każdej ze stron. Tym samym uznać należało, że interes prawny strony powodowej w wytoczeniu powództwa o ustalenie jest oczywisty i nie może być zrealizowany w całości poprzez roszczenie o zapłatę.

Skoro umowa kredytu zawierająca abuzywne klauzule obejmujące główne świadczenia stron jest bowiem nieważna (bezskuteczna) ex lege i nie wiąże stron ze skutkiem ex tunc, oznacza to, że roszczenie powódki o zwrot spełnionego przez nich świadczenia było także zasadne w świetle art. 410 k.c. Zgodnie z aprobowanym przez Sąd Apelacyjny stanowiskiem wyrażonym w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21), jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.). Kredytodawca może żądać zwrotu świadczenia od chwili, w której umowa kredytu stała się trwale bezskuteczna. Z uwagi na sankcję nieważności bezwzględnej albo bezskuteczności umowy ex tunc ze względu na brak możliwości jej utrzymania po eliminacji abuzywnych postanowień, przy kwalifikacji świadczenia powodów jako nienależnego najbardziej odpowiednią kondykcją spośród wymienionych w art. 410 § 2 k.c. jest condictio sine causa. Zachodzi ona wówczas, gdy czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Z bezwzględną nieważnością czynności prawnej należy zrównać bezskuteczność umowy ze skutkiem ex tunc z uwagi na niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. charakter postanowień określających główne świadczenia stron. Takie stanowisko wyrażane jest również w doktrynie. Podkreśla się, że ze wszystkich kondykcji skonstruowanych w art. 410 k.c. właśnie condictio sine causa najlepiej odpowiada przypadkom świadczeń spełnionych na podstawie klauzul abuzywnych (por. P. Księżak w: Kodeks cywilny pod red. K. Osajdy. Komentarz, t. II, 2017, s. 372).

W uchwale z dnia 16 lutego 2021 roku (III CZP 11/20) Sąd Najwyższy stwierdził, że stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego (art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c.), niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu. Sąd Najwyższy podkreślił, że w razie nieważności umowy kredytu dokonywane przez niedoszłego kredytobiorcę płatności, mające stanowić spłatę wykorzystanego kredytu, są świadczeniami nienależnymi, podobnie jak świadczeniem nienależnym jest w takiej sytuacji wypłata środków pieniężnych przez bank. Zgodnie zaś z art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c. świadczenia nienależne podlegają zwrotowi. Proste zastosowanie tej reguły prowadzi do wniosku, że między bankiem a niedoszłym kredytobiorcą powstają wówczas różne zobowiązania restytucyjne: zobowiązanie niedoszłego kredytobiorcy do zwrotu wykorzystanych środków pieniężnych oraz zobowiązania banku do zwrotu uiszczonych płatności. Przepisy art. 410 i nast. k.c. nie zawierają żadnej odrębnej regulacji, która wskazywałaby na jakąkolwiek zależność tych zobowiązań, w szczególności odwzorowującą zamierzony przez strony związek między obowiązkami mającymi niezależny od siebie charakter.

Zgłoszone żądanie zwrotu nienależnego świadczenia pozostaje także w zgodzie z art. 409 k.c. i art. 411 pkt 1, 2 i 4 k.c. Jak bowiem wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21), pomijając już nawet niecodzienność sytuacji, w której bank traci bezproduktywnie środki pieniężne otrzymane od konsumenta, należy zauważyć, że jeżeli przyczyną definitywnej bezskuteczności (nieważności) umowy jest zastrzeżenie w niej klauzul abuzywnych, zastosowanie art. 409 k.c. w ogóle nie wchodzi w rachubę, gdyż należy uznać, iż bank, zawierając taką umowę, od początku powinien liczyć się z obowiązkiem zwrotu świadczeń uzyskanych na jej podstawie od konsumenta.

Jeżeli spełnienie świadczenia nastąpiło w wykonaniu nieważnej czynności prawnej spełniający świadczenie może żądać jego zwrotu, nawet jeśli wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.p.c.

Nie można też przyjąć, że odpowiada zasadom współżycia społecznego spełnienie świadczenia na rzecz banku przez konsumenta nieświadomego abuzywności umowy. W sytuacji, gdy świadczenia strony powodowej były uiszczane na podstawie niedozwolonych postanowień umownych, brak jest jakichkolwiek podstaw, aby uznać, że czyniły one zadość zasadom współżycia społecznego. Wskazać też trzeba, że art. 411 pkt 2 k.c. dotyczy przypadków spełnienia świadczenia przez podmioty mające jedynie moralny obowiązek świadczenia, przykładowo wynikający z relacji rodzinnych, nie zaś każdej sytuacji, gdy doszło do spełnienia świadczenia mimo braku podstawy prawnej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2004 roku, II PK 18/04). Chodzi tu więc o wypadki szczególne, nie zaś świadczenie na podstawie nieważnej umowy cywilnoprawnej. Nie ma zresztą potrzeby odwoływania się do tego przepisu, skoro bankowi służą instrumenty prawne, takie jak zarzut zatrzymania czy potrącenia, za pomocą których może doprowadzić do wstrzymania płatności na rzecz strony powodowej do czasu zaofiarowania zwrotu przekazanych środków pieniężnych, bądź umorzenia wzajemnych wierzytelności.

Z kolei spełnienie świadczenia jeszcze niewymagalnego stanowi jakby lustrzane odbicie wypełnienia zobowiązania przedawnionego. Tutaj również dług istnieje, jednak jeszcze nie jest zaskarżalny. Art. 411 pkt 4 k.c. nie odnosi się zatem w ogóle do zobowiązania nienależnego. Niewymagalność nie ma bowiem wpływu na istnienie podstawy prawnej świadczenia (por. P. Księżak w: K. Osajda (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, 2021). Należy zatem przyjąć, że art. 411 pkt 4 k.c. odnosi się do sytuacji, w której świadczenie z określonego tytułu zostało spełnione zanim wierzytelność stała się wymagalna i w tym przepisie chodzi tylko o świadczenie ukierunkowane na zaspokojenie oznaczonej, istniejącej, lecz jeszcze niewymagalnej wierzytelności, natomiast sytuacje, w których podstawa świadczenia odpadła, nie są objęte zakresem unormowania art. 411 pkt 4 k.c. Podstawą spełnienia świadczenia przez kredytobiorcę było bowiem zobowiązanie nieistniejące z tytułu umowy kredytu, a nie odrębne zobowiązanie – istniejące, ale niewymagalne z tytułu nienależnego świadczenia (por. uzasadnienie uchwał Sądu Najwyższego: z dnia 16 lutego 2021 roku, III CZP 11/20 i z dnia 7 maja 2021 roku, III CZP 6/21 i wyrok z dnia 3 marca 2022 roku, II CSKP 502/22 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 stycznia 2020 roku, VI ACa 817/18). Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że dokonywanie przez stronę powodową w ramach realizacji umowy spłat rat stanowiło świadczenie w wykonaniu niewymagalnego roszczenia banku z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18 i uchwała z dnia 7 maja 2021 roku, III CZP 6/21), iż ze względu na zastrzeżoną dla kredytobiorcy - konsumenta możliwość podjęcia ostatecznej decyzji co do sanowania niedozwolonej klauzuli (i uniknięcia w ten sposób skutków nieważności umowy) albo powołania się na całkowitą nieważność umowy także wtedy, gdy mogłaby zostać utrzymana w mocy przez zastąpienie klauzuli abuzywnej stosownym przepisem (por. wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 roku w sprawie C-260/18, pkt 55, 67), należy uznać, że co do zasady termin przedawnienia roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę - konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (por. art. 120 § 1 zdanie 1 k.c.).

W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów – zasady prawnej z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21) Sąd Najwyższy jednoznacznie stwierdził, że gdy brak następczej zgody konsumenta na stosowanie klauzuli abuzywnej, nie może ona wywrzeć wobec niego żadnego skutku. Nieskuteczność ta nie wpływa na pozostałą część umowy, jeżeli bez klauzuli abuzywnej umowa może obowiązywać. W takiej sytuacji należy ocenić, czy upadek umowy narażałby konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje, co trzeba rozważać w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, przy uwzględnieniu rzeczywistych i bieżących interesów konsumenta, z zastrzeżeniem, że do celów tej oceny decydująca jest wola wyrażona przez konsumenta w tym względzie (por. wyroki TSUE z dnia 15 marca 2012 roku, C-453/10, pkt 33 i 34, z dnia 14 marca 2019 roku, C-118/17, pkt 40 i 51, z dnia 26 marca 2019 roku, C-70/17 i C-179, Aban-ca Corporación Bancaria przeciwko A.G. Salamanca Santosi oraz Bankia SA przeciwko A.A. Lau Mendoza i V.Y. Rodríguez Ramírez, pkt 57, z dnia 3 października 2019 roku, C-260/18, pkt 39-41, oraz z dnia 29 kwietnia 2021 roku, C-19/20, pkt 83 i 89).

W szczególności Trybunał Sprawiedliwości zwraca uwagę - w odniesieniu do umów kredytu - że unieważnienie umowy wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 roku, C-26/13, Á. Kásler i H.K. Rábai przeciwko OTP Jelzálogbank Zrt, pkt 80-84, z dnia 21 stycznia 2015 roku, C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, Unicaja Banco SA przeciwko J.H. Rueda i innym oraz Caixabank SA przeciwko M.M. Rueda Ledesma i innym, pkt 33, z dnia 20 września 2018 roku, C-51/17, pkt 60 i 61, z dnia 26 marca 2019 roku, C-70/17 i C-179, pkt 56-58, z dnia 3 października 2019 roku,

C-260/18, pkt 48 i nast., z dnia 3 marca 2020 roku, C-125/18, pkt 61-63, z dnia 25 listopada 2020 roku, C-269/19, pkt 34, z dnia 27 stycznia 2021 roku, C-229/19 i C-289/19, Dexia Nederland BV przeciwko XXX i Z, pkt 61-67). Trybunał Sprawiedliwości stwierdził ponadto w jednym z nowszych orzeczeń, dotyczącym konsekwencji abuzywności postanowień określających mechanizm ustalania zmiennej stopy procentowej w umowie kredytowej, że jeżeli umowa ta nie może dalej obowiązywać po usunięciu z niej danych klauzul abuzywnych i jej unieważnienie powodowałoby szczególnie szkodliwe konsekwencje dla konsumenta, a nie istnieją stosowne przepisy prawa krajowego, które mogłyby te klauzule zastąpić, i konsument nie wyraził woli utrzymania w mocy klauzul abuzywnych, sąd krajowy powinien - w celu przywrócenia rzeczywistej równowagi między wzajemnymi prawami i obowiązkami stron umowy - podjąć wszelkie niezbędne środki mające na celu ochronę konsumenta przed tymi szczególnie szkodliwymi konsekwencjami, z zastrzeżeniem, że uprawnienia sądu nie mogą wykraczać poza to, co jest ściśle konieczne do przywrócenia tej równowagi, a więc zapewnienia konsumentowi tej ochrony (por. wyrok z dnia 25 listopada 2020 roku, C-269/19, pkt 41-44). Trybunał Sprawiedliwości zastrzegł jednak, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości (por. wyroki z dnia 3 października 2019 roku, C-260/18, pkt 55 i 56, oraz z dnia 29 kwietnia 2021 roku, C-19/20, pkt 94), czyli w istocie obstawać przy tej nieważności, choćby sąd oceniał, iż naraża ona konsumenta na szczególnie niekorzystne konsekwencje.

W niniejszym postępowaniu powódka na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 19 stycznia 2022 roku wyraziła świadomą, wyraźną i swobodną zgodę na skorzystanie z tak rozumianej ochrony (k. 515) po stosownym pouczeniu. Powódka oświadczyła bowiem, że ma świadomość skutków nieważności umowy i jednoznacznie zaakceptowała te skutki. Wcześniejsze oświadczenie złożone przez powódkę na piśmie (k. 435) nie zostało zaś pozwanemu doręczone, co powoduje, że dopiero na rozprawie w dniu 19 stycznia 2022 roku zgoda ta nabrała charakteru „objawionego”.

Wielkość spełnionych przez powódkę świadczeń nie była sporna. Zakres orzeczonego zwrotu wynikał zatem z określenia żądania, a dochodzona kwota podlegała zasądzeniu w walucie, w jakiej powódka spełniła nienależne świadczenie.

Apelacja została natomiast uwzględniona odnośnie do należności odsetkowej w ramach uwzględnienia z urzędu naruszenia prawa materialnego.

Wymogi wymagalności roszczenia konsumenta o zwrot świadczenia z powodu nieważności umowy zostały określone w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21). Został w niej wyrażony pogląd, w którym powiązano wymagalność takiego roszczenia z jednoznaczną deklaracją konsumenta co do losów umowy i wyboru najkorzystniejszego dla niego rozwiązania oraz dotarcia tej wiedzy do banku. Dopiero z chwilą odmowy takiego potwierdzenia może co do zasady rozpocząć się bieg terminu przedawnienia i dopiero wtedy można uznać, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się̨ definitywny, a strony mogły zażądać́ skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia.

Sąd Najwyższy wprost zakwestionował dopuszczalność przypisania dorozumianej odmowie potwierdzenia klauzuli, polegającej na wystąpieniu z żądaniem restytucyjnym, choćby pozasądowo skutku w postaci całkowitej i trwałej bezskuteczności umowy. Podkreślił, iż problematyczne jest bowiem to, że skonfrontowany z takim żądaniem kredytodawca może nie mieć jasności co do tego, czy formułując je, konsument był należycie poinformowany o konsekwencjach abuzywności klauzuli (np. o wszystkich roszczeniach restytucyjnych związanych z całkowitą i trwałą bezskutecznością umowy). Jest to zaś kwestia istotna, skoro decyduje o rozpoczęciu biegu przedawnienia roszczeń restytucyjnych kredytodawcy oraz możliwości postawienia ich w stan wymagalności (art. 455 k.c.) i przedstawienia do potrącenia (art. 498 § 1 k.c.). Zważywszy na to, że przedsiębiorca nie ma zapewnionej możliwości wglądu w informacje uzyskane przez konsumenta pozasądowo (z czym związana jest daleko idąca „swoboda dowodowa” konsumenta) i oceny ich wyczerpującego charakteru (albo choćby ryzyka związanego z tym, czy tę informację można uznać za wyczerpującą), Sąd Najwyższy uznał, iż wystąpienie przez konsumenta z żądaniem restytucyjnym opartym na twierdzeniu o całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy kredytu nie może być uznane za równoznaczne z zakończeniem stanu bezskuteczności zawieszonej tej umowy, jeżeli nie towarzyszy mu wyraźne oświadczenie konsumenta, potwierdzające otrzymanie wyczerpującej informacji. Oczywiście w toku postępowania sądowego brak takiego oświadczenia może być substytuowany przez uczynienie zadość obowiązkowi informacyjnemu przez sąd, a podtrzymanie żądania restytucyjnego przez konsumenta - po uzyskaniu stosownej informacji - będzie równoznaczne z odmową potwierdzenia klauzuli i (ewentualnie) ze sprzeciwem co do udzielenia mu ochrony przed konsekwencjami całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. Niezależnie od tego, kierując się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Sąd Najwyższy doszedł do wniosku, że bieg terminu przedawnienia roszczeń restytucyjnych konsumenta nie może się rozpocząć, zanim dowiedział się on lub, rozsądnie rzecz ujmując, powinien dowiedzieć się o niedozwolonym charakterze postanowienia. Należy bowiem uznać, że dopiero wówczas mógł wezwać przedsiębiorcę do zwrotu świadczenia (por. art. 455 k.c.), tj. podjąć czynność, o której mowa w art. 120 § 1 k.c.

Istota problemu związanego z ustaleniem początku opóźnienia kredytodawcy sprowadza się zatem do wpływu bezskuteczności zawieszonej i wstecznego skutku nieważności, będącej wynikiem odmowy potwierdzenia przez konsumenta abuzywnych postanowień na obowiązek spełnienia świadczenia w związku z wezwaniem do zapłaty skierowanym przez kredytobiorcę do banku. Wątpliwości wynikają z tego, że trwała bezskuteczność (nieważność) umowy jest równoznaczna ze stanem, w którym „czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. ( condictio sine causa) oraz „nieważnością czynności prawnej” w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.c. Z wypowiedzi judykatury wynika jednak, że dopóki potwierdzenie umowy jest możliwe istnieje swoisty stan niepewności prawnej, spowodowanej bezskutecznością zawieszoną, w czasie którego powoływanie się na nieważność jest przedwczesne (por. uchwały Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1981 roku, III CZP 1/8 i z dnia 26 marca 2002 roku, III CZP 15/02). W konsekwencji do czasu zaistnienia zdarzenia konwalidującego kontrahent jednostki nie jest zobowiązany do spełnienia świadczenia i o opóźnieniu w spełnieniu przezeń tego świadczenia nie może być w ogóle mowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 roku, V CSK 469/17). Skoro wsteczne sanowanie umowy nie niweczy uprawnienia do wstrzymania się z jej wykonywaniem do czasu dokonania czynności sanującej, to także uprawnienia do wstrzymania się ze spełnieniem nienależnego świadczenia, do którego realizacji doszło w wykonaniu nieważnej umowy, nie niweluje z mocą wsteczną odmowa potwierdzenia klauzul abuzywnych.

Do chwili odmowy potwierdzenia klauzul abuzywnych, umowa nie była definitywnie nieważna, stanowiąc sui generis negotium claudicans. W takiej sytuacji, gdy sytuacja prawna nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta, nie można było dochodzić roszczeń z tytułu nienależnego świadczenia, co dotyczy zresztą obu stron (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2019 roku, V CSK 382/18, uchwała Sądu Najwyższego z 16 lutego 2021 roku, III CZP 11/20, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2022 roku, III CZP 61/22, wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 25 lutego 2022 roku, VI ACa 82/21 i z dnia 1 marca 2022, VI ACa 302/20).

W tym kontekście nie można tracić z pola widzenia tego, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok z dnia 19 kwietnia 2007 roku, I CSK 27/07 i uchwała z dnia 19 października 2017 roku, III CZP 42/17) utrwalone jest stanowisko, że ocena abuzywności postanowień umowy zawartej z konsumentem następuje z urzędu. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej także wskazuje, że rodzaj i waga interesu publicznego stanowiącego podstawę ochrony udzielonej konsumentom w przepisach dyrektywy 93/13 wymaga, aby sąd krajowy zobowiązany był do zbadania z urzędu, czy dane warunki umowne mają charakter nieuczciwy, i by dokonawszy takiego badania, zniwelował brak równowagi między konsumentem a przedsiębiorcą. W innym wypadku cel art. 6 dyrektywy, jakim jest wzmocnienie ochrony konsumentów, nie mógłby zostać osiągnięty. W konsekwencji rola przyznana w tej dziedzinie przez prawo wspólnotowe sądowi krajowemu nie ogranicza się do zwykłej możliwości orzeczenia w przedmiocie ewentualnie nieuczciwego charakteru warunku umownego, ale obejmuje ona także obowiązek zbadania tej kwestii z urzędu, od chwili gdy sąd krajowy dysponuje w tym celu niezbędnymi informacjami na temat okoliczności prawnych i faktycznych (por. wyroki z dnia 26 października 2006 roku C-168/05 i z dnia 4 czerwca 2009 roku C-243/08). Ocena sądu nie może zatem ograniczać się do postanowień umowy wskazanych przez stronę jako abuzywne, ale powinna obejmować te jej postanowienia, które nie zostały indywidualnie uzgodnione i które są istotne dla oceny zasadności roszczeń strony powodowej.

Zatem konsument nie tylko nie ma obowiązku formułować żądania unieważnienia umowy, ale w ogóle nie musi powoływać się na abuzywność postanowienia umownego. Obowiązek zbadania umowy z tej perspektywy spoczywa na sądzie rozpoznającym spór z udziałem konsumenta (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2022 roku, I CSKP 520/22). W związku z tym za całkowicie nie przystające do tak rozumianej ochrony należy uznać różnicowanie sytuacji konsumentów w zakresie uprawnienia do otrzymania odsetek za opóźnienie w zależności od tego, czy wezwanie do zapłaty zawierało twierdzenia co do rodzaju poszukiwanej ochrony bądź sankcji dotykającej zawartą umowę. Skoro bowiem samo udzielenie ochrony prawnej jest niezależne od tych twierdzeń, to także stan opóźnienia dłużnika nie może od nich zależeć w sytuacji, gdy to sąd orzekający w sprawie poszukuje abuzywności z urzędu i dobiera adekwatną do niej sankcję, a jednocześnie jest zobligowany do pouczenia konsumenta o skutkach nieważności umowy.

Co prawda działania sądu w razie stwierdzenia klauzul abuzywnych mają mieć charakter sankcyjny, co oznacza osiągnięcie swoistego skutku zniechęcającego profesjonalnych kontrahentów, zawierających umowy z konsumentami do przewidywania w umowach nieuczciwych postanowień (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2012 roku w sprawie Pereničová i Perenič, C-453/10, pkt 31), niemniej jednak brak podstaw do przyjęcia, że powiązanie odsetek za opóźnienie z odmową potwierdzenia przez konsumenta abuzywnych klauzul, pozostaje w sprzeczności z ideą ochrony konsumenta i efektem odstraszającym. Prawo unijne nie zajmuje się bowiem rozliczeniem umowy i nie opiera się na idei nadpenalizacji. Ochrona jest oparta na założeniu, że upadek umowy jest niekorzystny dla konsumenta i to on decyduje, czy się na niego godzi, a jeśli tak, skutki upadku umowy winny być rozłożone symetrycznie w zakresie możliwości postawienia w stan wymagalności wierzytelności obu stron umowy i biegu terminu ich przedawnienia.

Choć – jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 maja 2021 roku (III CZP 6/21) - roszczenia zwrotne stron podlegają odrębnym reżimom, czego wyrazem mogą być różne terminy ich przedawnienia, różne obowiązki co do liczenia się z obowiązkiem zwrotu i różne terminy wymagalności, to przyjąć należy, że konieczny jest element obiektywizujący możliwość postawienia ich obu w stan wymagalności i odrywający ją od okoliczności o charakterze subiektywnym. Nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której pozwany obciążony jest skutkami opóźnienia w realizacji roszczenia powodów, jak to ma miejsce zgodnie z zaskarżonym wyrokiem, a nie może do czasu odebrania od konsumentów oświadczenia o odmowie potwierdzenia klauzul abuzywnych zrealizować swojego, stanowiącego „lustrzane odbicie” roszczenia kredytobiorców, uprawnienia do potrącenia wierzytelności o zwrot nienależnego świadczenia wypłaconego na podstawie nieważnej umowy z uwagi na jej niewymagalność.

Na gruncie tej koncepcji (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 2 listopada 2021 roku, I ACa 573/21, z dnia 23 listopada 2021 roku, I ACa 625/21, z dnia 26 listopada 2021 roku, I ACa 24/21, z dnia 7 grudnia 2021 roku, I ACa 166/21, z dnia 14 grudnia 2021 roku, V ACa 516/21, z dnia 22 grudnia 2021 roku, V ACa 243/21, z dnia 11 stycznia 2022 roku, I ACa 477/19, z dnia 31 stycznia 2022 roku, I ACa 719/21, z dnia 31 marca 2022 roku, VI ACa 1051/20, z dnia 1 kwietnia 2022 roku, V ACa 728/21, z dnia 1 kwietnia 2022 roku, I ACa 907/21, z dnia 4 kwietnia 2022 roku, I ACa 776/21, z dnia 7 kwietnia 2022 roku, V ACa 466/20, z dnia 12 kwietnia 2022 roku, I ACa 332/20 i z dnia 31 maja 2022 roku, I ACa 858/21) ani wezwanie do zapłaty, ani pozew w żadnej mierze nie spełniają kryterium świadomej zgody, gdyż nie można przyjąć, że było to stanowisko stanowcze i uwzględniające obowiązek liczenia się z obowiązkiem zwrotu na rzecz strony pozwanej wypłaconego kapitału bądź zadośćuczynienia innym jego roszczeniom. Z pozwu wynikało bowiem pierwszoplanowe stanowisko, że umowa jest bezwzględnie nieważna z uwagi na jej sprzeczność zarówno z art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe, jak i naturą stosunku, co może wskazywać na przyjęte założenie początku biegu przedawnienia roszczeń banku w dniu jej zawarcia. Natomiast kaskadowa konstrukcja roszczeń zgłoszonych w niniejszej sprawie wyklucza stanowczość decyzji konsumenta, gdyż dopuszcza utrzymanie umowy z wyłączeniem klauzul abuzywnych. Struktura tak skonstruowanych roszczeń nie przekreśla bowiem utrzymania umowy. Do przyjęcia wymagalności roszczenia konieczne jest też, by owa zgoda miała „uświadomiony” charakter, co oznacza, że musi zawierać jednoznacznie stanowisko co do świadomości skutków stwierdzenia nieważności całej umowy i związanych z tym obowiązków rozliczeniowych. Musi to także być zgoda „objawiona”, a więc pozwany musi mieć wiedzę, czy wnioski procesowe z pozwu miały charakter woli wyrażonej w warunkach należytego „poinformowania.” Natomiast ewentualny przekaz pełnomocnika do swojego mocodawcy na etapie zgłoszenia roszczeń pozostaje poza wiedzą i świadomością strony pozwanej. W tej sytuacji dopiero stanowisko wyrażone w oświadczeniu, w którym wyrażono jednoznacznie akceptację skutków odmowy potwierdzenia abuzywnych klauzul, może mieć znaczenie rozstrzygające o wymagalności roszczenia. Powoduje ono też ustanie bezskuteczności zawieszonej umowy, rozpoczynając symetrycznie dla obu stron umowy możliwość dochodzenia roszczeń wynikających z jej nieważności i bieg terminu ich przedawnienia. Od daty dojścia tego świadczenia do wiadomości banku powinien on już liczyć się z koniecznością zwrotu świadczenia, nawet jeśli nadal kwestionował roszczenie co do zasady. Wówczas dopiero staje się jasny dla pozwanego banku status umowy kredytu, a konkretnie jej nieważność.

Kwestią determinującą wynik postępowania apelacyjnego było także skorzystanie przez stronę pozwaną, w toku postępowania apelacyjnego, z prawa zatrzymania świadczenia, do którego spełnienia byłaby zobowiązana w razie uwzględnienia powództwa, do czasu zaoferowania przez powódkę zwrotu świadczenia spełnionego przez bank w wykonaniu nieważnej umowy kredytowej. Sąd Apelacyjny ustalił, że na rozprawie w dniu 19 stycznia 2022 roku reprezentujący pozwany bank pełnomocnik skierował do obecnej na rozprawie powódki oświadczenie o skorzystaniu przez bank z prawa zatrzymania świadczenia pieniężnego w kwocie 12000000 zł tytułem środków udostępnionych przez bank na podstawie umowy (k. 512). Wbrew zatem argumentom Sądu Okręgowego oświadczenie o zatrzymaniu zostało skonkretyzowane przez wskazanie wysokości objętej nim kwoty, co czyni zarzut apelacji naruszenia art. 496 i 497 k.c. uzasadnionym.

Zgodnie z art. 496 k.c. w zw. z art. 497 k.c., jeżeli wskutek nieważności umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Wzajemność świadczeń w rozumieniu art. 487 § 2 k.c. ujmować można jako zależność świadczenia jednej strony od świadczenia drugiej, a nie tylko obiektywną ich ekwiwalentność. Na możliwość postawienia zarzutu zatrzymania w sprawach takich jak rozpatrywana wskazał Sąd Najwyższy (por. uchwała z dnia 16 lutego 2021 roku, III CZP 11/20, wyroki: z dnia 7 marca 2014 roku, IV CSK 440/13 i z dnia 7 marca 2017 roku, II CSK 281/16), argumentując, że stanowi ono instrument, który może zapobiec zagrożeniom związanym z niewypłacalnością jednego z obustronnie wzbogaconych podmiotów, a nadto podkreślając, że zobowiązanie kredytodawcy do udostępnienia środków pieniężnych jest odpowiednikiem zobowiązania kredytobiorcy do zapłacenia oprocentowania i prowizji, zaś obowiązek zwrotu wykorzystanego kapitału jest - w relacji do obowiązku oddania środków pieniężnych do dyspozycji kredytobiorcy - czymś więcej niż zobowiązaniem do świadczenia wzajemnego (ma charakter bardziej podstawowy niż obowiązek zapłaty oprocentowania czy wynagrodzenia), a nie czymś mniej, co uzasadnia zastosowanie tego przepisu także w tym przypadku (w celu zabezpieczenia roszczenia restytucyjnego banku) z odwołaniem do rozumowania a minori ad maius. Co istotne, w doktrynie wyrażany jest pogląd o możliwości stosowania art. 497 k.c. w związku z art. 496 k.c. w drodze analogii do umów, które nie mają charakteru umów wzajemnych (por. T. Wiśniewski w: Prawo zatrzymania w kodeksie cywilnym, 1999, s 123).

W doktrynie obecne jest także stanowisko zakładające, że nie jest możliwe skorzystanie z retencji w stosunku do wierzytelności, której zabezpieczeniu ma ona służyć w przypadku, gdy uzyska ona przymiot potrącalności jeszcze przed skorzystaniem z prawa zatrzymania (por. T. Wiśniewski w: G. Bieniek (red.) Komentarz do kodeksu cywilnego, T I., 2007, s. 655). Zostało ono jednak skrytykowane jako oparte wyłącznie na niejasnej wykładni celowościowej, niewystarczającej do pozbawienia strony stosownego uprawnienia (por. K. Zagrobelny w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz do art. 496 k.c., 2021, Legalis i M. Gutowski w: Wadliwość umów kredytów frankowych, 2022, Legalis). Jeśli nie są spełnione wszystkie ustawowe przesłanki potrącenia lub zainteresowany nie chce dokonać potrącenia, to nie należy wykluczać zatrzymania nawet w sytuacji zbiegu tych uprawnień. Kluczowy jednak argument zdaje się opierać na niemożności postawienia znaku równości pomiędzy stanem potrącalności w materialnoprawnym świetle przysługujących stronom roszczeń a faktyczną możliwością skorzystania z procesowego zarzutu potrącenia w danych okolicznościach faktycznych. Tu zaś istniejący rozdźwięk pomiędzy prawem materialnym a prawem procesowym jest niemałym utrudnieniem. Z retencji można byłoby ewentualnie zrezygnować, gdyby przy rozliczeniu kredytów frankowych stosowana była teoria salda. Natomiast na gruncie teorii dwóch kondykcji potrącenie nie we wszystkich splotach okoliczności faktycznych będzie możliwe. Ostatecznie zaś o możliwości skutecznego złożenia oświadczenia woli prowadzącego do skorzystania z prawa zatrzymania decydować będzie wzajemny charakter umowy, w wyniku bezskuteczności której doszło do powstania obowiązku zwrotu świadczeń, charakter tych świadczeń w perspektywie rzeczywistej, a nie tylko teoretycznej możliwości dokonania zwrotu, a także istnienie prawnego obowiązku dokonania zwrotu tych świadczeń. Nie ma podstaw do poszukiwania nieprzewidzianych przepisami prawa warunków, od których uzależniona miałaby być możliwość korzystania z uprawnień wynikających z przepisów art. 497 k.c. w zw. z art. 496 k.c. (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 lipca 2022 roku, I ACa 777/21).

Skorzystania z zarzutu zatrzymania nie można także uznać za wyraz nadużycia prawa, gdyż stanowi realizację słusznych roszczeń wynikających ze skorzystania przez stronę powodową w sposób świadomy z ochrony konsumenckiej, której elementem było liczenie się z obowiązkiem zwrotu na rzecz strony pozwanej wypłaconego kapitału, w tym poprzez skorzystanie z zarzutu zatrzymania, o czym strona powodowa została pouczona. Ta instytucja służy także zapewnieniu równowagi w ochronie usprawiedliwionych interesów wzajemnych wierzyciela i dłużnika, co dotyczy przede wszystkim ochrony wierzytelności banku z tytułu zwrotu kwoty udzielonego kredytu. Należy bowiem pamiętać, że stwierdzenie nieważności umowy kredytu skutkuje m.in. upadkiem udzielonych bankowi zabezpieczeń (hipotecznego i innych). Brak możliwości skutecznego zabezpieczenia omawianego roszczenia mógłby w konsekwencji prowadzić do nieakceptowalnej, w tym aksjologicznie, sytuacji, w której bank w praktyce zostałby pozbawiony możliwości jego zaspokojenia, a kredytobiorca uzyskałby przysporzenie kosztem innych klientów systemu bankowego (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 lipca 2022 roku, I ACa 777/21).

Z uwagi na wskazany powyżej zabezpieczający cel zatrzymania, związany z potrzebą zabezpieczenia wierzyciela przed niewypłacalnością dłużnika, w okolicznościach sprawy niniejszej skuteczność tego zarzutu nie może być podważona z powołaniem na art. 5 k.c., jak uczynił to Sąd Okręgowy. Odmienna sytuacja miałaby miejsce jedynie wówczas, gdyby przedmiotem roszczenia dochodzonego przez kredytobiorc była wyłącznie „nadwyżka” ponad spłacony kapitał, bowiem w takiej sytuacji nie byłoby potrzeby udzielania bankowi ochrony, skoro jego interes finansowy nie byłby zagrożony (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2022 roku, V ACa 684/21).

Przeciwko uwzględnieniu zarzutu zatrzymania nie może przemawiać także fakt ustanowienia hipoteki na kredytowanej nieruchomości powódki. Hipoteka, jako prawo akcesoryjne, podlega bowiem wykreśleniu z księgi wieczystej po prawomocnym ustaleniu nieważności umowy.

Realizacja prawa zatrzymania polega na złożeniu wierzycielowi oświadczenia woli o skorzystaniu z tego uprawnienia. Jest to czynność o charakterze materialnoprawnym (prawnokształtująca), która nie wymaga zachowania określonej formy, jeśli tylko doszło do konkretyzacji roszczenia będącego jego podstawą (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 1999 roku, I CKN 225/98), co ostatecznie miało miejsce na rozprawie w dniu 19 stycznia 2022 roku. Oświadczenie to składane jest innej stronie, toteż zastosowanie znajdzie art. 61 k.c., co oznacza, że uznaje się je za złożone, gdy doszło do adresata w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią, co miało miejsce na rozprawie przed Sądem Okręgowym.

W ocenie Sądu Apelacyjnego złożenie takiego oświadczenia przez pełnomocnika procesowego jest dopuszczalne, choć wyłoniły się w judykaturze odmienne poglądy. W praktyce sądowej dominuje zapatrywanie upoważniające w sposób dorozumiany pełnomocnika procesowego do skutecznego złożenia imieniem mocodawcy oświadczenia o potrąceniu, z uwagi na celowość procesową takiego działania (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 4 lutego 2004 roku, I CK 181/03, z dnia 20 października 2004 roku, I CK 204/04 i z dnia 20 października 2006 roku, IV CSK 134/05, wyroki Sądów Apelacyjnych w: Warszawie z dnia 22 lipca 2011 roku, VI ACa 783/10, Lublinie z dnia 29 maja 2013 roku, I ACa 89/13 i z dnia 27 listopada 2013 roku, I ACa 532/13, Szczecinie z dnia 19 czerwca 2013 roku, I ACa 340/13 i z dnia 18 grudnia 2013 roku, I ACa 619/13, Katowicach z dnia 29 listopada 2013 roku, I ACa 722/13 i Łodzi z dnia 10 kwietnia 2014 roku, I ACa 1241/13), przy jednoczesnym wykluczeniu jego umocowania do odebrania takiego oświadczenia od strony przeciwnej. Sąd Apelacyjny w tym składzie podziela pogląd, że dyrektywa celowego działania strony pozwala przyjąć, iż gdy skutek procesowy, którego realizacji pismo procesowe ma służyć, wymaga złożenia przez stronę określonego oświadczenia woli, to jest ono w piśmie procesowym wyrażone, nawet gdy bezpośredniej wypowiedzi w tym przedmiocie brak. W przypadku zastępowania strony przez pełnomocnika procesowego założenie celowego działania mocodawcy w kierunku wygrania procesu pozwala przyjąć, że zakresem umocowania strona objęła także złożenie w jej imieniu określonego oświadczenia woli, jeśli jest to niezbędne w ramach obrony jej praw w procesie. Pogląd bezwzględnie zakazujący pełnomocnikowi podejmowania takich czynności, z uwagi na literalną treść art. 91 k.p.c., jawi się jako nadmiernie formalistyczny. Powyższe rozważania zachowują aktualność w odniesieniu do mającego analogicznie charakter materialnoprawny oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2022 roku, I ACa 987/21).

Dla oceny skuteczności zarzutu zatrzymania, zdaniem sądu odwoławczego, nie ma znaczenia fakt, iż nadano mu postać zarzutu ewentualnego na wypadek uwzględnienia roszczenia powódki. Na gruncie przepisów o potrąceniu wypracowano stanowisko, w świetle którego oświadczenie tego rodzaju nie nosi znamion warunkowości, a jego procesowe znaczenie powstaje w razie stwierdzenia zasadności roszczenia powoda (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 1 grudnia 1961 roku, IV CR 212/61 i z dnia 9 listopada 2011 roku, II CSK 70/11). W przypadku zatrzymania odnotować trzeba odmienną jego funkcję, przez co argumenty nawiązujące do problemu stanowczości oświadczenia tracą na znaczeniu.

Dla skuteczności zarzutu zatrzymania nie jest też - odmiennie niż w przypadku zarzutu potrącenia - konieczne, aby przysługujące dłużnikowi roszczenie stanowiące jego podstawę było wymagalne. Stanowisko takie znajduje oparcie w różnicy pomiędzy brzmieniem artykułów 496 i 498 k.c., a także odmiennym celu, jaki związany jest z realizacją zarzutu zatrzymania (zabezpieczenie roszczenia) i zarzutu potrącenia (jego realizacja). Konieczność zabezpieczenia roszczenia dłużnika nie ma związku z tym, czy jest ono wymagalne.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, należy zaaprobować stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 stycznia 2005 roku (IV CK 204/04), zgodnie z którym wymagalność zobowiązania nie zachodzi, gdy dłużnik dysponuje zarzutem hamującym roszczenie wierzyciela, a takim zarzutem jest niewątpliwie zarzut zatrzymania. Nie chodzi jednak o samo ustawowe uprawnienie, ale faktyczne z niego skorzystanie. Skuteczne złożenie oświadczenia o skorzystaniu przez stronę z prawa zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2002 roku, IV CKN 651/00). Nie dotyczy to skutków uprzedniego opóźnienia, skoro oświadczenie o zatrzymaniu nie ma mocy wstecznej od chwili, kiedy stało się możliwe (odmiennie niż w przypadku potrącenia - art. 499 k.c.). W niniejszej sprawie zarzut zatrzymania został skutecznie zgłoszony w tym samym dniu, w którym wymagalne stało się roszczenie strony powodowej, co powoduje, że pozwany nie popadł w opóźnienie w spełnieniu świadczenia na jej rzecz. Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. i oddalił powództwo o odsetki za opóźnienie od dochodzonego roszczenia.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, roszczenie stanowiące przedmiot wierzytelności banku, zgłoszonej do zatrzymania nie jest przedawnione. Należy bowiem pamiętać, że do chwili, w której należycie poinformowany konsument wyrazi zgodę na związanie niedozwolonym postanowieniem umownym albo zgody tej odmówi, umowa kredytu, która bez abuzywnego postanowienia nie może wiązać, znajduje się w stanie bezskuteczności zawieszonej, tj. nie wywołuje skutków prawnych, choć skutki te może nadal wywołać w razie wyrażenia zgody na postanowienie albo - jeżeli są spełnione stosowne przesłanki - w razie jego zastąpienia regulacją zastępczą. Tak długo jak trwa stan zawieszenia ani kredytobiorcy ani kredytodawcy nie przysługuje roszczenie o zwrotu spełnionego świadczenia nienależnego. Stan ten ulega zmianie dopiero w razie potwierdzenia klauzuli abuzywnej przez konsumenta, kiedy to klauzula oraz umowa stają się skuteczne z mocą wsteczną albo odmowy jej potwierdzenia, kiedy to dochodzi do utrzymania umowy z regulacją zastępczą (jeżeli są spełnione stosowne przesłanki) albo do całkowitej i trwałej bezskuteczności (nieważności) umowy. Sytuacja, w której roszczenia banku uległyby przedawnieniu pomimo tego, że nie mógł ich skutecznie realizować, bowiem o nieważności umowy kredytu, a w konsekwencji o możliwości dochodzenia zwrotu spełnionych świadczeń nienależnych decyduje konsument, pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z poczuciem sprawiedliwości, którą należy rozumieć tak samo, niezależnie od tego, czy rozstrzygany jest spór z udziałem konsumenta.

W związku z powyższym, Sąd Apelacyjny, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c., zmienił zaskarżony wyrok w opisany wyżej sposób, oddalając apelację w pozostałym zakresie (art. 385 k.p.c.).

Za bezprzedmiotowe Sąd Apelacyjny uznał szczegółowe odnoszenie się do pozostałych podniesionych w apelacji zarzutów. W judykaturze Sądu Najwyższego za ugruntowane należy uznać stanowisko, iż w postępowaniu apelacyjnym chodzi o rozpoznanie wszystkich zarzutów i wniosków zaskarżanego wyroku, których rozpoznanie ma znaczenie dla ostatecznego stanowiska sądu II - ej instancji i jest potrzebne do naprawienia błędów sądu I - ej instancji w granicach zaskarżenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 2006 roku, II CSK 132/05). Natomiast jeśli zasadność lub niezasadność niektórych z zarzutów, a nawet jednego z nich, ma taką wagę, że rozpatrzenie kolejnych i tak nie może decydować o treści rozstrzygnięcia, to analizowanie ich staje się zbędne, jeżeli tylko nie dotyczą rzeczywistej potrzeby uzupełnienia postępowania dowodowego albo naruszenia przepisów postępowania świadczących o jego nieważności (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2009 roku, I CSK 94/09 i postanowienie z dnia 5 lipca 2019 roku, I CSK 56/19).

Zmiana wyroku tylko w części dotyczącej odsetek i poprzez uwzględnienie zarzutu zatrzymania nie wymagała wydania ponownego rozstrzygnięcia o kosztach procesu za I - ą instancję (kosztami tymi Sąd Okręgowy w zaskarżonym wyroku obciążył pozwanego). Rozstrzygnięcie to zachowało aktualność z tym, że jego podstawę prawną stanowi art. 100 zdanie drugie k.p.c.

Koszty postępowania apelacyjnego podlegały zasądzeniu na rzecz strony powodowej od pozwanego na podstawie art. 100 zdanie drugie k.p.c. w zw. z § 2 pkt 7 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności w sprawie opłat za czynności radów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 roku, poz. 265 ze zm.) w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dniu wniesienia apelacji.

Paulina Asłanowicz