Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 355/13

WYROK
z dnia 5 marca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2013 r. przez Centrum Projektowe
Polimex-Mostostal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-121 Gliwice,
ul. Sowińskiego 11 w postępowaniu prowadzonym przez Energa Invest Spółka Akcyjna,
80-266 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 186,

przy udziale wykonawcy Energoprojekt Gliwice Spółka Akcyjna, 44-101 Gliwice,
ul. Zygmunta Starego 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1) oddala odwołanie;

2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Projektowe Polimex-
Mostostal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-121 Gliwice,
ul. Sowińskiego 11 i:

2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
44-121 Gliwice, ul. Sowińskiego 11, tytułem wpisu od odwołania,

2.2) zasądza od wykonawcy Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, 44-121 Gliwice, ul. Sowińskiego 11 na rzecz

Energa Invest Spółka Akcyjna, 80-266 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 186 kwotę 4 614 zł
15 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czternaście złotych piętnaście groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (3 198,00zł) i dojazdu strony w posiedzenie i rozprawię Izby (1 416,15
zł).


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.




Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 355/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Energa Invest Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego (usługi),
którego przedmiotem jest: Projekt budowlany bloku gazowo-parowego o mocy elektrycznej
450-600 MWe w Grudziądzu wraz z infrastrukturą i niezbędnymi przyłączami dla docelowej
mocy 900-1200 MWe.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
17 listopada 2012 r., nr 2012/S 222-366374.
I. Odwołujący: Centrum Projektowe Polimex-Mostostal Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, wniósł odwołanie od zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności:
1) zwrócenia się do wykonawcy Energoprojekt Gliwice Spółka Akcyjna, zwanego
„Energoprojekt”, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, co stanowi naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
ewentualnie (na wypadek gdyby zamawiający wezwał Energoprojekt do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i pomimo tego nie odrzucił oferty):
2) odrzucenia oferty Energoprojekt, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp.

Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania oraz spełnienie przesłanek wniesienia odwołania - interes prawny wraz z
ewentualnością poniesienia szkody, uzasadniając stanowisko następująco: w przypadku
uwzględnienia zarzutu nr 1, Energoprojekt zostanie wezwany do wyjaśnienia elementów
oferty, które sprawiły, że wartość oferty w tak znaczący sposób odbiega od wartości ofert
pozostałych wykonawców. Wówczas zamawiający - w zależności od przedstawionych przez
Energoprojekt wyjaśnień - na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
może odrzucić ofertę Energoprojekt. W takim przypadku oferta odwołującego będzie
najkorzystniejsza. Jeżeli natomiast, na podstawie udzielonych przez Energoprojekt
wyjaśnień, zamawiający uznałby, że oferta nie powinna ulec odrzuceniu, odwołujący i tak - w

dalszym ciągu twierdząc, że oferta Energoprojekt zawiera rażąco niską cenę - miałby
możliwość wniesienia odwołania dotyczącego już zaniechania odrzucenia oferty pomimo
istnienia takiej przesłanki. Jeżeli natomiast, zamawiający wezwał Energoprojekt do złożenia
wyjaśnień i wykonawca udzielił wyjaśnień, a zamawiający uznał je za satysfakcjonujące,
odwołujący może, zgodnie z zarzutem nr 2, doprowadzić odwołaniem do odrzucenia oferty
Energoprojekt. W ten sposób oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty Energoprojekt;
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Energoprojekt w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zgodnie z
art. 90 ust. 1 Pzp;
3) odrzucenia oferty Energoprojekt na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp z uwagi na jej rażąco niską cenę;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
ewentualnie (na wypadek gdyby zamawiający wezwał Energoprojekt do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i pomimo tego nie odrzucił oferty);
5) unieważnienia czynności wyboru oferty Energoprojekt;
6) odrzucenia oferty Energoprojekt na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z
uwagi na jej rażąco niską cenę;
7) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o:
1) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania:
- informacji o unieważnieniu postępowania z 7 listopada 2012 r. w postępowaniu
ZP/PG-EL/001/2012 (załączona do odwołania),
- informacji o wyborze oferty z 8 lutego 2013 r. w postępowaniu ZP/PG-EL/003/2012 (w
dokumentacji przetargowej zamawiającego),
- karty oferty (załączona do odwołania).
2) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego do spraw budownictwa energetycznego - na
okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Energoprojekt, nie uwzględnienia w cenie
oferty rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, ukształtowania ceny oferty na
znacznie niższym poziomie niż rynkowa wartość odpowiadających jej usług oraz na
okoliczność braku możliwości wykonania przez Energoprojekt przedmiotu zamówienia
za taką kwotę;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Zamawiający nie podał wartości zamówienia zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp, tj. całkowitego
szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy ustalonego przez zamawiającego z należytą
starannością. W informacji z 7 listopada 2012 r. o unieważnieniu poprzedniego, tożsamego
postępowania, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia: 5.000.000,00 zł (art. 86 ust. 3 Pzp). Stąd, odwołujący przyjął taką kwotę również
w postępowaniu objętym odwołaniem.

Odwołujący wskazał orzecznictwo Izby: KIO 1377/12 i KIO 1649/12, podnosząc, że ocena
czy ofert Energoprojekt zawiera cenę rażąco niską, powinna zostać dokonana przez
porównanie ceny oferty z wartością zamówienia, cenami ofert innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz cenami zbliżonych zamówień (cenami rynkowymi).

Cena oferty - 3.050.400,00 zł porównana z kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia - 5.000.000,00 zł, stanowiąca niewiele ponad 60%, powinna
zostać uznana za cenę rażąco niską, a już z pewnością skłonić zamawiającego do wezwania
Energoprojekt do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO
(sygn. akt KIO/UZP 193/10, KIO/UZP 214/10) i Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych (UZP/ZO/0-696/07) konieczność wszczęcia procedury na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 p.z.p. powstaje bezsprzecznie wobec ofert, których cena była niższa o
40 %, 30 % od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, powiększonej o VAT; co do
krytycznej różnicy między ceną oferty a wartością zamówienia, której wystąpienie
spowodować winno wszczęcie procedury wyjaśniającej w orzecznictwie, istnieje daleko idąca
rozbieżność od 40 do 20%.

Zdaniem odwołującego, wykazana różnica kwot dowodzi rażąco niskiej ceny oferty
Energoprojekt. Konieczne jest również przeprowadzenie porównania oferty Energoprojekt z
ofertami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, zgodnie z orzeczeniem
KIO (KIO/UZP 1339/10). Jednocześnie w sprawie, gdzie przedmiotem zamówienia są usługi
projektowe ze względu na ich specyfikę, to oferty innych wykonawców powinny stanowić
właściwy punkt odniesienia (KIO/UZP 704/10, KIO/UZP 1068/08).

W postępowaniu wykonawcy zaoferowali następujące ceny:
1) Energoprojekt - kwota 3.050.400,00 zł,
2) „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A. - kwota 4.869.570,00 zł,
3) odwołujący - kwota 4.524.801,00 zł.

Odwołujący wskazał, że w unieważnionym postępowaniu, cena żadnej z ofert złożonych
przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu, nie była niższa niż 5.000.000,00 zł.
Oferta Energoprojekt jest o ok. 33 % niższa od oferty odwołującego, a różnica między
ofertami przekraczająca 20% powinna wzbudzić u zamawiającego przynajmniej
zainteresowanie, co spowodowało tak znaczne różnice między oszacowaniem dokonanym
przez zamawiającego i wykreowaniem ceny przez wykonawcę i czy wykonawca nie popełnił
błędu lub czy nie zawarł w ofercie rażąco niskiej ceny (KIO 1239/11).

W ocenie odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że oferta Energoprojekt zawiera
cenę rażąco niską, bowiem jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub
od wartości szacunkowej zamówienia (KIO/UZP 22/08). Mając na względzie specyfikę
zamówienia odwołujący wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 25 lutego 2011
r., sygn. akt VI Ga 112/10, w którym orzeczono, że dla elektrowni, szczególnie z blokami o
dużej mocy, oferta z ceną niską różniącą się o ponad 20 do 30 % od pozostałych ofert
kwalifikuje się do podejrzeń, że może ona należeć do ofert z ceną rażąco niską, a
zamawiający powinien wdrożyć działanie zgodnie z ort. 90 p.z.p.

Odwołujący podniósł, że w prowadzonym postępowaniu jest bardzo trudno dokonać
porównania ceny z oferty Energoprojekt z cenami rynkowymi, gdyż specyfika przedmiotu
zamówienia, jakim są usługi projektowe, wskazuje na trudność ustalenia referencyjnych cen
rynkowych za zamówienia, podobnie (KIO/UZP 704/10), a ponadto zobrazowaniem cen
rynkowych są przede wszystkim oferty złożone w postępowaniu, pomiędzy którymi występują
dość znaczne rozbieżności w zakresie ceny (KIO/UZP 1068/08).

W ocenie odwołującego, Energoprojekt przedstawił ofertę znacznie niższą niż wartość
objętych ofertą usług, którą można by uznać za rynkową.
Przedmiotem prac opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej
„SIWZ”, było wykonanie szeregu opracowań projektowych, uzyskanie decyzji urzędowych
oraz wykonanie usług wykraczających poza przyjęte standardowo prace związane z
wykonaniem projektu budowlanego i uzyskaniem pozwolenia na budowę. Do tego typu usług
należało między innymi:
1) sporządzenie map sytuacyjno-wysokościowych z uzbrojeniem terenu,
2) inwentaryzacja technicznego i geodezyjnego stanu istniejącego,
3) wykonanie badań gruntowych, dokumentacji geologicznej oraz zatwierdzenie jej przez
organy administracji,
4) inwentaryzacja zieleni i uzyskanie pozwolenia na wycinkę,
5) zbiorcze zestawienie kosztów,

6) wstępny projekt organizacji robót.
Zakres prac wpływa w istotny sposób na koszt oferty i stwarza zagrożenia dotrzymania
wymaganych terminów. Zasadniczą częścią zakresu prac są - projekt wstępny, projekty
budowlane - co najmniej pięć projektów oraz związane z dokumentacją uzyskanie szeregu
opinii, uzgodnień, decyzji i pozwoleń.
Zamawiający przewidział w zakresie prac projektowych wielowariantowy projekt wstępny,
który dodatkowo powinien charakteryzować się unifikacją rozwiązań. Opis taki spowodował
istotny wzrost kosztów projektu wstępnego związany między innymi z wykonaniem:
1) większej ilości zapytań ofertowych do dostawców głównych urządzeń,
2) uzgodnień z dostawcami unifikacji rozwiązań w oparciu o przygotowane przez biuro
projektów warunki techniczne dostaw,
3) przedstawienie w projekcie rozwiązań oraz wskazanie istotnych różnic w zależności od
wytypowanych dostawców.
Wielowariantowość projektu wstępnego (z możliwą unifikacją rozwiązań) prowadzi w
konsekwencji do wykonania wielowariantowego zbiorczego zestawienia kosztów, które
powinno zostać wykonane na podstawie otrzymanych ofert i przedmiarów.
Do wykonania przedmiarów umożliwiających wykonanie poprawnego zbiorczego zestawienia
kosztów niezbędne jest wykonanie projektu, którego szczegółowość (we wszystkich
branżach) wykracza poza zakres projektu wstępnego. Projekt taki powinien mieć
szczegółowość, co najmniej projektu podstawowego. Dodatkowym elementem wpływającym
na wzrost kosztów projektu wstępnego jest konieczność stworzenia rozwiązania
lokalizacyjnego dla dwóch bloków oraz rozwiązania technicznego dla gospodarek oraz
obiektów wspólnych dla dwóch bloków.
W zakresie usług projektowych, lub usług z nimi związanych, mogących w istotny sposób
wpłynąć na koszty oferty (biorąc pod uwagę koszty dokumentacji, jak i czas potrzebny na
uzyskanie decyzji urzędowych), a na obecnym etapie trudnych do oszacowania, są między
innymi:
1) ewentualne przeprowadzenie ponownej oceny oddziaływania na środowisko wraz ze
zmianą decyzji środowiskowej,
2) wsparcie działań środowiskowych i administracyjnych w zakresie realizowanej
inwestycji,
3) wszelkie decyzje administracyjne, w tym pozwolenia na budowę i pozwolenie na wycinkę
zieleni.
Biorąc pod uwagę zakres (w części trudny do oszacowania) oraz szczegółowość prac
projektowych i innych usług opisanych w SIWZ, odwołujący uznał, że ilość godzin
niezbędnych do zrealizowania zamówienia, a co za tym idzie koszt jego realizacji jest w
rzeczywistości znacznie wyższy niż określony przez Energoprojekt. Dla zobrazowania

pracochłonności, a więc kosztów realizacji zamówienia, została załączona do odwołania
karta oferty (wartości podane są w kwocie netto), która stanowiła podstawę wyliczania
wartości oferty odwołującego.
W związku z powyższym, odwołujący wskazał, że cena rażąco niska to również cena
nierealistyczna, cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (KIO 560/12), nieadekwatna do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie niebędąca ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są min.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym
(KIO 601/12). Zdaniem odwołującego, ceną odpowiadającą przedstawionemu przez KIO
opisowi, jest cena oferowana przez Energoprojekt, czego dowodzą opisane problemy
dotyczące przygotowania oferty przez odwołującego.

W celu wykazania, że cena oferowana przez Energoprojekt przewiduje wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów oraz w wysokości znacznie niższej od
wartości usług objętych zamówieniem, odwołujący wniósł również o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego do spraw budownictwa energetycznego. Wskazał, że wniosek taki
jest niezbędny z uwagi na szczególny rodzaj usług, których dotyczy zamówienie i brak
możliwości prostego porównania usług z cenami rynkowymi usług im odpowiadających, które
muszą uwzględniać cel i przeznaczenie danego projektu oraz podmiot, dla którego jest
tworzony. Odwołujący wskazał, że Sąd Okręgowy w Opolu (wyrok sygn. akt VI Ga 112/10)
uznał za zasadne powołanie biegłego w podobnej sprawie. Ponadto, pojęcie rażąco niskiej
ceny jest pojęciem ocennym i każdorazowo musi być odnoszone do realiów konkretnego
postępowania i aktualnej sytuacji na danym rynku. Dlatego też wykazanie istnienia ceny
rażąco niskiej wymaga posiadania wiedzy specjalnej z zakresu rentowności inwestycji
rodzajowo i zakresowo podobnych na danym rynku (KIO 460/12).

Mając na względzie wskazane okoliczności, odwołujący uznał, że odwołanie jest konieczne i
uzasadnione. Jednocześnie w związku z brakiem wiedzy, czy Energoprojekt był wzywany do
udzielania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, odwołujący wskazał, że odwołanie zostało
przedstawione, jako alternatywne dwa zarzuty - naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp oraz
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jeżeli zamawiający nie wezwał Energoprojekt do
wyjaśnienia swojej oferty, nie można żądać jej odrzucenia. W sytuacji, gdy w oparciu o
przeprowadzone dowody Izba ustali, że znaczące rozbieżności w stosunku do dostępnych
danych, stanowiących punkt odniesienia dają się zauważyć, nie może orzec, że cena oferty

jest rażąco niska - o ile zamawiający nie przeprowadził procedury weryfikacji ceny oferty w
drodze wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o jakich mowa w art. 90 ust. 2 p.z.p.
(KIO 2413/12; KIO 2117/12; KIO 684/12, 686/12). W związku z tym, odwołujący może żądać
jedynie powtórzenia czynności badania oferty Energoprojekt i wezwania tego wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Jeżeli natomiast wyjaśnienia były już
składane, odwołujący twierdząc, że oferta Energoprojekt zawiera cenę rażąco niską, może
żądać jej odrzucenia. Reasumując, odwołujący wniósł jak na wstępie.

II. W odpowiedzi na odwołanie, złożonej na rozprawie, odwołujący wniósł o: 1) oddalenie w
całości odwołania, 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocników, w kwocie zgłoszonej na rozprawie.
Zamawiający wniósł również o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego do spraw budownictwa energetycznego.

W uzasadnieniu pisma podał. W dniu 8 lutego 2013 r. zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze oferty Energoprojekt Gliwice S.A. z siedzibą w (przystępujący), jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zamawiający uznał zarzuty naruszenia przepisów Pzp: 1) art. 90 ust. 1 przez zaniechanie
zwrócenia się do Energoprojektu o udzielenie wyjaśnień dotyczących oferty mających wpływ na
wysokość ceny; ewentualnie (na wypadek gdyby zamawiający wezwał Energoprojekt do
udzielenia wyjaśnień i pomimo tego nie odrzucił oferty), 2) art. 89 ust.1 pkt 4 przez zaniechanie
odrzucenia oferty Energoprojektu, pomimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jako całkowicie bezzasadne i nie zasługujące na uwzględnienie.

Ad 1. Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 6 lutego 2013 r., na podstawie art. 90 ust. Pzp,
do Energoprojektu, o złożenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny.
W odpowiedzi na wezwanie, Energoprojekt pismem z dnia 7 lutego 2013 r. złożył wyjaśnienia
dotyczące kalkulacji ceny ofertowej, podnosząc w piśmie, że cena za jaką zaoferował
wykonanie zamówienia została wyliczona w oparciu o przewidywaną ilość roboczogodzin
koniecznych do wykonania zamówienia. Zaznaczył, że cena pokrywa oczekiwane koszty
oraz zawiera marżę standardową dla tego typu usług na rynku właściwym. W ramach
potwierdzenia okoliczności, Energoprojekt odniósł się do poprzednich kontraktów
dotyczących projektów budowlanych dla obiektów energetycznych o podobnym charakterze.
Podkreślił, że we wszystkich przypadkach odnotował zysk za skuteczne zrealizowanie
zamówienia. Zamawiający uznał, że prowadzi to do wniosku, że Energoprojekt dysponuje
odpowiednim doświadczeniem, które pozwala uzyskać pewność, co do wykonania
zamówienie sprawnie, w zaoferowanej cenie i osiągnąć zysk. Zamawiający stwierdził, że

wyjaśnienia były sformułowane w sposób konkretny i wyczerpujący z przytoczeniem
przykładowych zamówień, które wskazywały odpowiednią cenę przy tego rodzaju usługach.
Realizacja projektu w Grudziądzu wymaga większych nakładów roboczogodzin, stąd wartość
oferty została odpowiednio podwyższona w stosunku do poprzednich kontraktów.
Zamawiający podniósł, że wytyczne, jakimi musi się kierować zamawiający przy ocenie
wyjaśnień (art. 90 ust. 2 Pzp) mają charakter jedynie przykładowy, niezamknięty i
zamawiający może brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte są one
w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców. W związku z tym, zamawiający miał
podstawy prawne do przyjęcie złożonych wyjaśnień, uwzględnienia ich i podjęcia decyzji o
wyborze oferty. Zamawiający uznał zarzut naruszenia 90 ust. 1 Pzp za całkowicie
bezzasadny.
Ad 2. Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty
Energoprojektu, w pierwszej kolejności zamawiający wskazał, że ustawa Pzp wprowadzając
czynność odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej stanowiące podstawę wskazanej
regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia też orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości. Pomimo braku legalnej definicji pojęcia, problematyka rażąco niskiej ceny
była wielokrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej, również doktryny oraz
Urzędu Zamówień Publicznych. Na podstawie podanych źródeł zamawiający zauważył, że
za rażąco niską ceną można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej, nie pozwalającą na wygenerowanie zysku.
Energoprojekt wskazał w wyjaśnieniach, że kalkulując cenę uwzględnił koszty wykonania
projektu oraz też uwzględnił odpowiednią marżę. Powołał się przy tym na wcześniejsze
analogiczne zamówienia, w których cena została wyliczona podobnie. Dowiódł tym samym,
brak rażąco niskiej ceny, gdyż i w tym wypadku zamówienie nie będzie realizowane poniżej
kosztów usługi i pozwoli na wygenerowanie odpowiedniego zysku.
Zamawiający nie kwestionował, że ze względu na różnice cen w ofertach powziął
wątpliwości, czy cena Energoprojektu nie jest rażąco niska. Nie zgodził jednak, by te
okoliczności stanowiły same w sobie dowód, że zaoferowana przez Energoprojekt cena jest
ceną rażąco niską. Wskazał, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
porównanie zaoferowanej ceny do wartości przedmiotu oszacowania, jak i cen innych ofert,
może stanowić tylko pewne wytyczne, co do powzięcia wątpliwości, czy zaoferowana w
ofercie cena w stosunku do przedmiotu zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Natomiast
nie może być wyznacznikiem przesądzającym o tym fakcie, gdyż nie jest zasadne przyjęcie
założenia, że zarówno oszacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego, jak i

wycena wartości zamówienia w innych ofertach, są prawidłowe i zawierają kwoty, za które -
tylko w danych warunkach gospodarki rynkowej - możliwe jest wykonanie zamówienia (KIO
850/12).
Zamawiający podniósł również, że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie stanowi jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu (P. Granecki, Komentarz do art. 90
ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, Legalis; KIO 415/11).
Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać taką, której cena jest nierealna w relacji do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia (KIO 1935/12).
W świetle przytoczonych przez Energoprojekt wyjaśnień, w których powołuje się on na ceny
podobnych realizowanych przez niego, jak i inne podmioty zamówień, nie można uznać, że
zaproponowana w bieżącym postępowaniu cena była rażąco niska. Ceny takie generalnie
występują na rynku, nie są oderwane od jego realiów, a zatem nie mogą być uznane za
rażąco niskie (KIO 958/12). Zamawiający podniósł, że na uwagę zasługuje orzeczenie (KIO
207/11) w myśl, którego samo oferowanie cen na poziomie znacznie niższym od cen
konkurentów wcale nie oznacza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Rażąco niską ceną
nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców. Wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu
możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką
cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie
oderwana od realiów rynkowych. W orzeczeniu (sygn. akt 2727/10) Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśliła, że prawne rozumienie pojęcia „rażąco niskiej ceny” odbiega od
potocznego znaczenia, które każdą cenę drastycznie odbiegająca od innych uzna za rażąco
niską.
Zamawiający podniósł, że mnogość przypadków, na które powołał się Energoprojekt,
wskazuje, iż proponowane przez niego ceny (wówczas oraz aktualnie) mieszczą się w takim
przedziale, który umożliwia wykonanie zamówienia i jest ekonomicznie uzasadniony, tj.
takim, który pozwala na dalsze prowadzenie działalności gospodarczej przez wykonawcę i
nie zagraża jego sytuacji ekonomicznej i finansowej (KIO 2619/10, KIO 2624/10), a zatem
nie można uznać tych stawek, jako rażąco zaniżonych. Trudno jest bowiem przyjąć pogląd,
że podmiot ten notorycznie zaniża ceny oferowanych przez siebie usług. Byłoby to, co
najmniej nieuzasadnione z punktu widzenia gospodarności i racjonalności.
Wskazał również, że zdaniem orzecznictwa, zamawiający ogłaszając postępowanie chce
osiągnąć cel, tzn. realizację danego zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie,
natomiast granica pomiędzy najniższą ceną zaoferowaną w postępowaniu, będącą efektem

konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra, dlatego zamawiający
rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną powinien mieć na uwadze w
szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości
świadczenia niepieniężnego” (KIO 1515/10). Inną cenną wskazówkę interpretacyjną
wskazano w orzeczeniu Izby KIO/UZP 1483/10): Przy ocenie kwestii rażąco niskiej ceny
należy odwołać się do celu, jaki przyświecał wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji
dotyczącej ofert zawierających taką cenę. Celem tym było wyeliminowanie z postępowania
wykonawców, którzy chcąc uzyskać zamówienie oferują nierealistyczne, niewiarygodne
ceny, za które nie będą w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące
rażąco niskiej ceny mają więc stanowić narzędzie ochrony zamawiających przed
zawieraniem umów obciążonych dużym ryzykiem niewykonania. W związku z tym,
zamawiający uznał, że wskazany przepis nie może stanowić podstawy do eliminowania ofert
konkurentów tylko dlatego, iż proponują oni dużo niższą cenę za oferowane usługi niż
odwołujący.
Zamawiający wskazał, że również powoływanie się przez odwołującego na progi procentowe
należy uznać za chybione. W świetle orzecznictwa, wszelkie wielkości procentowe mogą, co
najwyżej stanowić pewien punkt odniesienia, jednak to zamawiający każdorazowo winien
podjąć decyzję, czy takie wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem szerokim zakresem
uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy
traktować indywidualnie i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje bowiem znaczna
ilość czynników, które mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji wpłynąć na
możliwość uznania danej ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej. Praktyka w tym
zakresie jest bardzo bogata i uzależniona od branży, sytuacji na konkretnym rynku w danym
czasie, wielkości wykonawcy, ilości kontraktów, parku maszynowego i innych czynników
(KIO 830/12, KIO 833/12).
Zamawiający podniósł, że ważne jest, iż przedmiotem postępowania jest usługa, nie zaś
towar o dokładnie sprecyzowanych parametrach, którego cenę można z łatwością ustalić. W
takich sytuacjach szczególnego znaczenia nabiera dobra organizacja pracy przy
wykorzystaniu odpowiednich zasobów infrastruktury i zasobów ludzkich. Większa swoboda w
zakresie rozwiązań przekłada się na swobodną kalkulację ceny. Sposób organizacji, który
wpływa na wysokość ceny, jest indywidualny dla każdego wykonawcy, stąd też wynika
różnorodność cen. W takim wypadku istotnego znaczenia nabiera realizowanie przez
wykonawcę innych tego typu zamówień w przeszłości, które mogą stwarzać przewagę w
znajomości organizacji pracy i świadomość możliwości minimalizacji kosztów realizacji
zamówienia (KIO 1272/12). Izba w tym wyroku uznała, że „powyższe okoliczności dowodzą,
iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przystępujący zaoferował znacznie niższą cenę
realizacji zamówienia, nie oznacza to jednak, że za taką cenę nie można zrealizować

zamówienia”. Idąc tym tropem zamawiający zauważył, że istota zamówienia usług
projektowych pociąga za sobą większe dysproporcje cenowe pomiędzy konkurującymi
wykonawcami. Realizowanie w przeszłości przez Energoprojekt bardzo podobnych
zamówień stwarza uzasadnione przypuszczenie, że posiada on takie rozwiązania w zakresie
organizacji pracy i minimalizacji kosztów, które w efekcie mogą prowadzić do dużych
dysproporcji cenowych w porównaniu z innymi wykonawcami.
Podniósł, że fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej obligującej zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp winien wykazać ten podmiot, który stwierdza i powołuje się na te okoliczności (KIO
601/12). Na odwołującym więc spoczywa ciężar dowodu wykazania, że przy określonym
przedmiocie nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę. Zamawiający stwierdził, że w świetle odwołania nie
można uznać, że odwołujący dowiódł rażąco niskiej ceny w ofercie Energoprojektu. Za taki
dowód nie można uznać przywoływania samej dysproporcji pomiędzy ofertami, ani
powoływania się na kartę oferty, w której treści szacunek kosztów sprowadza się do
arbitralnego przypisania dla poszczególnych zadań tej samej ilości roboczogodzin (100).
Zaznaczył, że treść SIWZ pozostawiła wykonawcom dużą swobodę w zakresie ustalania
cen. Zamawiający wskazał w sposobie obliczenia ceny jedynie ogólnie na konieczność
uwzględnienia wszelkich wymogów SIWZ oraz wliczenia w ceny ryczałtowe także wszelkich
kosztów towarzyszących. Nie podał natomiast jakichkolwiek wytycznych, co do sposobu
kalkulacji ceny, nie opracował przedmiaru, czy nie podał standardów na podstawie, których
wykonawcy byliby zobligowani wyliczyć ceny ryczałtowe za określone opracowania
projektowe. Również w opisie kryteriów oceny ofert, poza podaniem rodzajów kryteriów, ich
wag oraz matematycznego sposobu obliczenia punktacji, zamawiający także nie podał
żadnych wytycznych obliczenia cen. Tym samym, niemożliwe jest na podstawie samej
analizy SIWZ wyciągnięcie wniosku, jakoby zamówienie prowadziło do znacznie wyższych
kosztów i ceny oferty, niż przewidziana przez Energoprojekt. Powołał się na orzecznictwo
(KIO 1420/11): „Samo tylko porównywanie procentowe pomiędzy cenami poszczególnych
ofert, a także porównania ceny zaskarżonych ofert w stosunku do wartości szacunkowej nie
wypełniają obowiązku dowodowego po stronie odwołującego na okoliczność rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Uznał, że zupełnie chybione jest twierdzenie odwołującego, iż zamawiający w zakresie prac
projektowych przewidział wielowariantowy projekt wstępny. Zgodnie z SIWZ wykonawca jest
zobowiązany do wykonania jednego, ściśle określonego, projektu wstępnego.
Wielowariantowość projektu wstępnego była przewidziana w poprzednim przetargu
unieważnionym przez zamawiającego.

Reasumując, zamawiający wskazał, że nie naruszył prawa w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z uwagi na znaczną dysproporcję pomiędzy ofertą Energoprojektu
a pozostałymi ofertami oraz kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, wezwał on Energoprojekt do złożenia stosownych wyjaśnień.
Energoprojekt wykazał, że oferowana cena nie jest ceną niewiarygodną i nierealistyczną,
gdyż z powodzeniem realizował on usługi projektowe z tego samego sektora nawet za cenę
niższą niż aktualnie oferowana. Tym samym jest wykonawcą, który pomyślnie rokuje w
zakresie realizacji przyszłego zamówienia, a przy tym złożył najkorzystniejszą ofertę, z
punktu widzenia gospodarowania środkami publicznymi.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający stwierdził, że odwołanie wykonawcy Centrum
Projektowe Polimex-Mostostal Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gliwicach jest bezzasadne, a w konsekwencji podlega oddaleniu.

Wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego zgłoszony przez odwołującego na
okoliczność rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Energoprojekt, w ocenie zamawiającego
ma na celu jedynie przedłużenie postępowania odwoławczego, a tym samym opóźnienie
zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, w związku z czym zasługuje na oddalenie.
Ponadto podkreślił, że dowód z opinii biegłego powołuje się w przypadku, gdy do oceny
wymagana jest specjalistyczna wiedza. Specjalistyczna wiedza nie jest wymagana do oceny
charakteru ceny. Pogląd taki znajduje uzasadnienie w orzeczeniach KIO oraz sądowych, np.
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 czerwca 2010 r. sygn. akt IX Ga 131/2010: „W
ocenie Sądu Okręgowego powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż słusznie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza, że kwestia rażąco niskiej ceny należy do oceny
prawnej i jej rozstrzygniecie zasadniczo nie wymaga wiadomości specjalnych. (...) Przyjęcie,
że rozstrzygnięcie rażąco niskiej ceny w niniejszej sprawie wymaga wiadomości specjalnych
oznaczałoby, że właściwie w każdej sprawie z zakresu zamówień publicznych wymagana
byłaby opinia biegłego. Tymczasem ustalenia w tym zakresie sprowadzają się do zwykłej
analizy ofert konkurentów przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego.”
W związku z tym, wniosek o oddalenie dowodu z opinii biegłego jest w pełni zasadny.

III. Wykonawca Energoprojekt Gliwice Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach przystąpił
skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

W piśmie złożonym na rozprawie przystępujący podtrzymał wszystkie dotychczasowe
wnioski i twierdzenia zawarte w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 20.02.2013 r. i wniósł o: 1)
oddalenie odwołania w całości, w tym również wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii

biegłego ds. budownictwa energetycznego; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz
uczestnika postępowania kosztów postępowania odwoławczego według załączonego spisu
kosztów; 3) przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - uczestnika postępowania za
którego będzie występował dyrektor A…….. P………, na podstawie załączonego
pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu pisma podał: usługa projektowa będąca przedmiotem zamówienia jest
usługą materialną o charakterze pracy twórczej. Nie podlega wycenie w sposób analogiczny
jak wycena produktu materialnego. Praca/usługa przystępującego - EPG - została wyceniona
na podstawie: 1) szczegółowego rozpoznania przedmiotu prac, warunków i możliwości jej
wykonania, zagrożeń i innych możliwych zdarzeń, które mogą wpłynąć na jej wykonanie; 2)
szacowanych kosztów prac, które będą wykonane w EPG; 3) kosztów usług
podwykonawców dla zakresów pracy, które nie będą wykonywane w EPG z powodu braku
koniecznego oprzyrządowania lub praktycznej wiedzy.
Sporządzona przez EPG wycena została porównana do cen rynkowych innych podobnych
prac projektowych mając na uwadze, że: ad 1) EPG przygotowując ofertę szczegółowo
zapoznał się ze specyfikacją ofertową, wymaganiami, posiadanymi zasobami informacji; ad
2) koszty prac uwzględniają szacowaną przez specjalistów pracochłonność, koszty ogólne i
planowany zysk; ad 3) na wykonanie prac przez podwykonawców Energoprojekt posiada
odpowiednie oferty. Wartość prac podwykonawców stanowi około 20% wartości zamówienia
i obejmuje: mapy do celów projektowych, badania gruntowe oraz projekty linii wysokiego
napięcia.
Zaoferowana cena za wykonanie usługi w postępowaniu ZG/PG-PL/003/2012 jest ceną
właściwą uwzględniającą przewidywane koszty bezpośrednie i pośrednie oraz standardowy
zysk (dowód: podsumowanie ekonomiczne oferty z dnia 04.02.2013 r. na okoliczność
sposobu wyliczenia ceny oferty w przedmiotowej sprawie).
Wyceny oferowanych usług EPG szacuje z wykorzystaniem szczegółowej analizy
spodziewanych pracochłonności ze zróżnicowaniem kompetencji wykonawców, cen usług
planowanych podwykonawców oraz innych składników kosztów. Każdorazowo wykonywana
jest analiza ekonomiczna zadania podsumowanie ekonomiczne.
Przystępujący podał informacje z kilku kontraktów, które były przedstawiane w zgłoszeniu do
postępowania, jako dowód w sprawie na okoliczność wykazania, że cena oferowana w
postępowaniu nie jest ceną rażąco niską. Podniósł, że wszystkie te oferty zostały przyjęte
przez zamawiających oraz zrealizowane (oprócz projektu w Grudziądzu, który jest
przedmiotem postępowania) w sposób zapewniający osiągnięcie celu, jakim było uzyskanie
pozwolenia na budowę. We wszystkich przypadkach przystępujący odniósł zyski.

Doświadczenie, jakie zdobyło EPG w przedmiotowym zakresie pozwala wykonawcy mieć
pewność, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z zaoferowaną ceną
osiągając przy tym stosowny zysk.
1. Projekt - 2011/2012 r., BGP 140 MW w Gorzowie, wykonany na zlecenie Energoprojektu
Katowice S.A., ilość roboczogodzin (usługi własne) 5600, wartość kontraktu brutto
2.059.000 zł, pozwolenie wydane w sierpniu 2012 r.;
2. Projekt - 2011/2012r. BGP 400 MW w Bydgoszczy, wykonany na zlecenie Energoprojektu
Katowice S.A., ilość roboczogodzin 5000, wartość kontraktu brutto 2.059.000 zł,
pozwolenie wydane w styczniu 2013 r.;
3. Projekt - 2011/2012r. BGP 400 MW w Skawinie, ilość roboczogodzin 6900, wartość
kontraktu brutto 910.000 zł, wydanie pozwolenia spodziewane w najbliższych dniach;
4. Wartości założone dla projektu BGP w Grudziądzu, ilość roboczogodzin 10500, wartość
oferty: 3.050.400 zł.
EPG prowadzi szczegółowe rozliczenia efektów ekonomicznych realizowanych kontraktów
(również zaprezentowanych w powyższej tabeli). Rozliczenie obejmuje również dla każdego
z kontraktów bieżącą rejestrację czasu pracy wykonawców/pracowników. Zestawiona ilość
roboczogodzin jest więc udokumentowana, a nie szacowana.
Przystępujący zwrócił uwagę, że w 2010 r., w przetargu na wykonanie projektu budowlanego
elektrowni gazowo-parowej we Włocławku (PKN Orlen S.A.), o docelowym kształcie dwóch
bloków o mocy po ok. 450 MW każdy, a więc o wielkości zbliżonej do inwestycji planowanej
w Grudziądzu, w zakresie obejmującym również wykonanie projektu wstępnego oraz
projektu budowlanego, według dostępnej wiedzy jeden z uczestników postępowania, to jest
Energoprojekt Katowice S.A. zawarł umowę o wartości 1,8 mln zł netto (2,2 mln zł brutto).
Natomiast oferta przystępującego o wartości 1,98 mln zł netto nie została przyjęta z uwagi na
wyższą cenę (dowód: oferta EPG w aukcji oraz zaproszenie Orlenu do złożenia ofert).
Wnioskowanie o rażąco niskiej cenie, na podstawie porównania z cenami innych ofert może
stanowić o uznaniu ceny za rażąco niską w sytuacji produktu intelektualnego (np. Projektu) o
cechach innowacyjnych, który na rynku dotychczas nie był oferowany. Orzeczenie Sądu w
Opolu, na które powołał się odwołujący, dotyczyło budowy bloku opalanego węglem o
rozwiązaniach nie mających miejsca w Polsce, a więc produktu, którego nie można
porównać z innym dostępnym na rynku polskim. Pracochłonność wykonania projektu
budowlanego dla bloku węglowego w stosunku do bloku gazowo-parowego jest wielokrotnie
wyższa i proporcjonalna do przewidywanych kosztów inwestycyjnych.
Bloki gazowo-parowe są zbudowane w kilku lokalizacjach w Polsce i również kilka jest
planowanych, takimi innowacyjnymi projektami nie są.

Energoprojekt Gliwice S.A. ma największe w Polsce doświadczenie w projektowaniu bloków
gazowo-parowych. Są to m.in. zrealizowane: 1) pierwszy w Polsce blok parowo-gazowy w
EC Gorzów; 2) blok gazowo-parowy w EC Zielona Góra; 3) blok gazowy w EC Siedlce; 4)
układ dwóch bloków w EC Władysławowo. Dla wszystkich tych obiektów EPG wykonał
Projekty budowlane.
EPG projektuje jedyny aktualnie realizowany w Polsce blok gazowo-parowy w EC Stalowa
Wola o mocy porównywalnej z przedmiotowym zamówieniem. EPG w latach 2010-2012
uzyskał na podstawie wykonanych w EPG projektów budowlanych pozwolenia na budowę
dla bloków gazowo-parowych o porównywalnych mocach w EL. Skawina, EC Gorzów, EC
Bydgoszcz. Cechy tych projektów zostały przedstawione wyżej.
Przedmiot usługi, w którym odwołujący specyfikuje inne elementy usługi zostały również
skalkulowane przez EPG.
Przystępujący uznał, że odwołujący oszacował wykonanie projektu wstępnego nie
dysponując porównywalną z EPG bazą wiarygodnych informacji technicznych i braku
praktyki w wykonywaniu podobnych prac.
Według opisów SIWZ projekt wstępny będzie wykonany dla jednego wariantu rozwiązań
bloku gazowo-parowego wskazanego przez zamawiającego - o czym stanowi opis SIWZ -
załącznik nr 1 do umowy - Zakres Dokumentacji Projektowej p. 2.2.1 podpunkt 3.
Odnośnie innych wywodzonych przez odwołującego prac wykraczających poza standardowo
prace związane z wykonaniem projektu budowlanego EPG podał: 1) skalkulowano usługę
podwykonawcy dla wykonania map i inwentaryzacji stanu istniejącego - pozyskano ofertę, 2)
skalkulowano usługę podwykonawcy na wykonanie badan gruntowych, pozyskano ofertę, 3)
skalkulowano inwentaryzację zieleni, ale również uzyskano informację od wykonawcy, który
na zamówienie zamawiającego uzyskał zgodę na wycinkę oraz informował, że wycinka jest
zrealizowana, zaplanowano, że Raport Oddziaływania na Środowisko - aktualnie
wykonywany przez innego wykonawcę na odrębne zamówienie, który ma być wykonany w
maju 2013 r. zostanie wykonany dla rozwiązań - założeń uzgodnionych na początkowym
etapie wykonywania projektu wstępnego, zatem nie należy się spodziewać konieczności
przeprowadzenia ponownej analizy. Jeżeli taka potrzeba wystąpi EPG wykona odpowiednie
oceny. Wsparcie zamawiającego, uzyskanie decyzji administracyjnych jest standardowym
zakresem każdej usługi, jak w kwestionowanym postępowaniu.
Antycypując wniosek odwołującego o treści: „można z całą pewnością stwierdzić, że ilość
godzin niezbędnych do zrealizowania zamówienia, a co za tym idzie koszt jego realizacji jest

znacznie wyższy niż określony przez Energoprojekt”, przystępujący podniósł, że można z
całą pewnością stwierdzić, iż odwołujący niedostatecznie rozpoznał przedmiot zamówienia,
nie ma doświadczenia w wykonywaniu projektów dla podobnych rozwiązań technologicznych
i nie ma narzędzi (praktyki) do porównania z ceną Energoprojektu. Praktykę i organizację
Energoprojektu Gliwice S.A. w wykonywaniu podobnych prac można tratować, jako „wydajne
narzędzie”, które pozwala wykonać pracę za atrakcyjną realną rynkową cenę. Przystępujący
uznając za zasadne stanowisko przedstawione w piśmie, wniósł i wywiódł jak wyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba ustaliła.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest wykonanie projektu budowlanego
bloku gazowo-parowego o mocy elektrycznej 450-600 MWe w Grudziądzu wraz z
infrastrukturą i niezbędnymi przyłączami dla docelowej mocy 900-1200 MWe i uzyskanie w
imieniu zamawiającego ostatecznego pozwolenia na budowę, zgodnie z ustawą z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane. Projekt budowlany ma być opracowany zgodnie z przepisami
rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia
2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Załącznikiem nr 1 do części I SIWZ - Instrukcja dla wykonawców (IDW) - jest Formularz
oferty. Część II SIWZ pt. Umowa - Projekt budowlany elektrowni Grudziądz, składa się z 5.
załączników, w tym 3 załączniki, to: nr 1 Zakres dokumentacji projektowej, nr 2 Wymagania
dla dokumentacji projektowej, nr 3 Charakterystyka zadania projektowego. W załącznikach
nr 1-3 został opisany zakres i wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia.
W pkt 18 SIWZ zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty wskazując, że cena jest
ryczałtowa i zostanie obliczona w oparciu o całość prac objętych przedmiotem zamówienia.
Cena powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w części II SIWZ „Umowa
- projekty budowlane Elektrowni Grudziądz”.

W załączniku nr 1 do IDW SIWZ pt. Formularz oferty (oferta cenowa w drugim etapie
postępowania w trybie przetargu ograniczonego), zamawiający opisał sposób przedstawienia
ceny oferty, wymagając podania: ceny netto, podatku VAT, ceny brutto; z wyszczególnieniem
3. elementów zamówienia: 1) projekt wstępny (10% ceny za całość prac), 2) projekty
budowlane wraz z pozostałymi wymaganymi elementami Dokumentacji Projektowej (60%

ceny za całość prac), 3) uzyskanie ostatecznych pozwoleń na budowę w zakresie objętym
Dokumentacją Projektową (30% ceny za całość prac). Z wymaganego podziału ceny na
elementy zamówienia wynika, że zamawiający największą wartość przypisał drugiemu
elementowi - projektom budowlanym - 60%, najmniejszą projektowi wstępnemu - 10% ceny
za całość prac.

W postępowaniu złożono 3 oferty, z następującymi cenami:
1) Energoprojekt Gliwice S.A. (oferta wybrana) - 3.050.400,00 zł,
2) odwołujący - 4.524.801,00 zł.
3) „ENERGOPROJEKT-KATOWICE” S.A. - 4.869.570,00 zł.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert, zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia - 5 000 000,00 zł (ustalona wartość zamówienia 4 065 040,65
zł, co stanowi równowartość 920 358,78 euro - Protokół postępowania w trybie przetargu
ograniczonego, Druk ZP-PO, prowadzony przez zamawiającego).

Zamawiający wystąpił pismem z dnia 6 lutego 2013 r. do wykonawcy Energoprojekt Gliwice
S.A., na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, o złożenie wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
oferty. Wykonawca (przystępujący w postępowaniu) złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 7
lutego 2013 r., które: zamawiający uznał za wystarczające, nie stwarzające podstawy do
uznania, że cena oferty jest rażąco niska. W ocenie zamawiającego, fakt wykonania 3
projektów, o których mowa w piśmie przystępującego, świadczy o prawidłowej wysokości
podanej ceny i o jej realistycznym charakterze. Zwłaszcza, że oferta wybrana została
złożona przez podmiot, który funkcjonuje na wysoko wyspecjalizowanym rynku usług
projektowych elektroenergetycznych i ma 60-letnie doświadczenia. Wskazana ocena
zamawiającego została dokonana z uwzględnieniem wniosku, jaki wynika z orzeczenia Izby
z 03.07.2012 r., KIO 1272/12, że doświadczenie podmiotu w realizacji danego rodzaju usług
w przeszłości, może stanowić przewagę w znajomości organizacji pracy i wpływać na
świadomość minimalizacji kosztów wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie
dysponował żadnymi instrumentami, by ocenić sposób organizacji pracy wykonawcy, w tym
ustalić ilość roboczogodzin, w sytuacji ceny ryczałtowej za zamówienie (wyjaśnienia złożone
na rozprawie). Po ocenie ofert, zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę najtańszą,
złożoną przez przystępującego,

Odwołujący zakwestionował wybór oferty wnosząc odwołanie, w którym nieadekwatnie do
stanu faktycznego sprawy, zarzucił zamawiającemu zaniechanie zwrócenia się do
wybranego wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny - wskazując naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp oraz alternatywnie, na
wypadek dokonanego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i nie odrzucenia oferty, podniósł
zaniechanie odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Po powzięciu wiadomości o wezwaniu wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i
złożeniu wyjaśnień przez przystępującego, odwołujący zmodyfikował na rozprawie zarzut i
żądanie w tym przedmiocie następująco: odwołujący poparł zarzut zaniechania przez
zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty z rażąco niską ceną, co
stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty, nakazanie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
wskazanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej. Podtrzymał również wniosek o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego na temat, czy cena zaoferowana przez przystępującego w warunkach, jakimi
dysponuje ten wykonawca, umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności, czy ilość
wskazanych godzin do opracowania projektu jest wystarczająca.

Strony przedstawiły opracowania dotyczące kalkulacji ilości roboczogodzin niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia: odwołujący - Kartę oferty załączoną do odwołania,
przystępujący - Podsumowanie ekonomiczne oferty załączone do pisma procesowego
złożonego na rozprawie.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania złożyli wyjaśnienia.
I. Odwołujący ustosunkował się do wyjaśnień przystępującego z 7 stycznia 2013 r.,
kwestionując podaną ilość roboczogodzin do wykonania zamówienia. W ocenie
odwołującego, do wykonania projektu potrzebna jest, co najmniej dwukrotna ilość godzin w
stosunku do wskazanej przez przystępującego. Równocześnie odwołujący podniósł, że w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, przystępujący nie
przedstawił kalkulacji ceny, o którą prosił zamawiający w piśmie z 06.02.2013 r. W
przedstawionych projektach nie zamieścił szczegółowych opisów dotyczących zakresów prac
stanowiących opracowane projekty.
Ponadto wskazał, że ze względu na fakt, iż na 2 projekty zostały uzyskane pozwolenia na
budowę, a na 3. projekt pozwolenie jest przewidywane w najbliższych dniach, nie jest
możliwe porównanie zakresu prac w tamtych projektach z zakresem w aktualnym
postępowaniu, który jest znacznie szerszy i nieporównywalny do wskazanych. Podniósł, że
przystępujący ponosi od 2009 r. straty bilansowe - informacje przedstawione na podstawie
Wydruku z Wywiadowi gospodarczej „Raport o firmach VERDICT” z którego wynika, że
zysk/strata netto w tys. zł wynosi: za okres 2011 r. -3,903, za 2010 r. -2,392 i za 2009 r. -
5,870.

Odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał wielowariantowego projektu wstępnego -
załącznik nr 1 do części nr II SIWZ (załącznik nr 1 do umowy) pkt 1.1.2 (str. 5/15) -
wykonawca ma uwzględnić w opracowywanej dokumentacji projektowej możliwość wyboru
różnych dostawców Bloku i zapewnić w miarę możliwości rozwiązania zunifikowane; pkt
2.1.6 str. 8 załącznika - zamawiający wymagał, by wykonawca w ramach projektu wstępnego
opracował, co najmniej jeden wariant planu zagospodarowania Terenu Elektrowni,
obejmujący wskazane działki w wykazanych obrębach ewidencyjnych. Z powyższego
wynika, zdaniem odwołującego, że pewne założenia niezbędne do projektu wstępnego miały
być wielowariantowe. Projekt wstępny miał stanowić podstawę do opracowania projektu
budowlanego. Wielowariantowość projektu wstępnego przekłada się na wielowariantowość
zestawienia kosztów, w aspekcie urządzeń głównych.
Odwołujący powołał się na załączoną do odwołania Kartę oferty stanowiącą wewnętrzny
dokument odwołującego, niezałączony do oferty, w którym wskazano sumę roboczogodzin
do wykonania zamówienia - 26.720. Na podstawie karty i przy uwzględnieniu, że projekt
wstępny dotyczy dwóch bloków, a jedynie projekt budowlany jednego bloku, odwołujący
stwierdził, że suma roboczogodzin wskazana przez przystępującego, tj. 10.500 jest
niewystarczająca. Odnośnie powyższego, wskazał pkt 2.2.1.3 załącznik nr 1 do części nr II
SIWZ, z którego wynika, że projekt wstępny będzie opracowany dla kompletnej elektrowni z
2. blokami gazowo-parowymi i przyłączami oraz będzie uwzględniał podział realizacji
elektrowni na 2 etapy. Odwołujący wskazał pkt 4, w którym przedstawiono zakres projektu
wstępnego, czyli komplet danych i założeń umożliwiających opracowanie projektu
budowlanego, w którym wydzielono 5 podpunktów podzielonych na jeszcze dalsze części.
Odnośnie projektu wstępnego wyjaśnił, że jest to projekt technologiczny, co do którego
niezbędny jest podstawowy nakład pracowni technologicznej, którą przedstawiono w Karcie
oferty odwołującego w poz. 2, tj. pracownia energetyczna - TEN-Energetyki, gdzie
przewidziano 4.500 roboczogodzin. Natomiast z zestawienia przekazanego przez
przystępującego - Podsumowanie ekonomiczne oferty, ostatnia tabela - dystrybucja
sprzedaży na pracownie - wiersz 3 PC, przewidziano 1.888 roboczogodzin. W załączniku nr
1 do II części SIWZ, w pkt 2.3.2 - zbiorcze zestawienie kosztów, zamawiający jako inwestor
opisał w pkt 1-2 wymagania, by wykonawcy określili wartości kosztorysowe inwestycji WKI
na podstawie wskaźników cenowych z podziałem na grupy kosztów, o jakich mowa w
rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 3 lipca 2006 r. w sprawie finansowania inwestycji z
budżetu państwa oraz wymóg wykonania kalkulacji robót budowlanych w postaci
preliminarzy kosztów, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r. w
sprawie metod i podstaw kosztorysowania (…). W części II, § 2 ust. 2 rozporządzenia z 18
maja 2004 r. określono, że projekt wstępny musi dokładnie precyzować zakres materiałów,

gdyż stanowi on bazę do opracowania zbiorczego zestawienia kosztów. W § 3 ust. 1 podano,
że podstawą wykonania kosztorysu jest dokumentacja projektowa. Przedmiary, o których
mowa w rozporządzeniu wykonują pracownie, stąd, w ocenie odwołującego, przedmiary
mają wpływ na wysokość kosztów pracowni. Główne koszty to zbiorcze zestawienia kosztów
oraz koszty przedmiaru. Odwołujący wskazał, że w zestawieniu przystępującego - koszty
pracowni kosztów (TK), ostatnia tabela w zestawieniu, podano 0. W piśmie przystępującego
nie wskazano tej pozycji, jako zleconej do wykonania na zewnątrz.

II. Zamawiający wyjaśnił, że w 2012 r. prowadził postępowanie na prace projektowe w
bardzo zbieżnym przedmiocie zamówienia, które unieważnił. W unieważnionym
postępowaniu, w grę wchodziła wielowariantowość projektu z uwagi na fakt, że nie była do
końca rozstrzygnięta kwestia nieruchomości, na której miał być posadowiony blok.
Wykonawcy składający oferty byli zobowiązani do przedstawiania wariantu wskazującego też
lokalizację na mniejszej nieruchomości i z ewentualnością posadowienia bloku na większej
nieruchomości. W aktualnie prowadzonym postępowaniu kwestia nieruchomości została
jednoznacznie rozstrzygnięta - wskazano działki nieruchomości i obręby ewidencyjne, zatem
nie zachodzi wariantowość - pkt 6, str. 8/15 załącznika nr 1 części II SIWZ. Zamawiający
wyjaśnił, że wymagał w tym punkcie opracowania, co najmniej jednego wariantu planu
zagospodarowania, co oznacza, że opracowanie jednego planu zagospodarowania jest
wystarczające.

Zamawiający, konkludując wypowiedź stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że cena oferty
przystępującego jest rażąco niska, tj. taka, która nie pozwoli na wykonanie zamówienia.
Natomiast przystępujący, w ocenie zamawiającego, potwierdził, że jest w stanie wykonać w
określonej ilości roboczogodzin i w podanej cenie, zamówienie. W ocenie zamawiającego,
szczególne znaczenie ma to, że przystępujący nabył doświadczenie w podobnym zakresie,
co pozwala mu na odpowiednią organizację pracy i minimalizację kosztów. Wniósł o
oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodowego z opinii biegłego, gdyż, według jego
oceny, dla ustalenia ceny rażąco niskiej, nie jest wymagana wiedza specjalistyczna.

III. Przystępujący podkreślił, że Podsumowanie ekonomiczne oferty, złożone na rozprawie
jest dokumentem wewnętrznym, podobnie jak Karta oferty złożona przez odwołującego i
wyjaśnił, że przewidziana w opracowaniu ilość roboczogodzin 10.500, jest ilością realną,
jakiej wykonawca potrzebuje na wykonanie zamówienia. Wyjaśnił, że zarzut odwołującego -
braku kalkulacji ceny w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego, jest
niezasadny. Podniósł, że w piśmie z 06.02.2013 r. zamawiający prosił o złożenie wyjaśnień
dotyczących kalkulacji ceny, natomiast nie żądał kalkulacji ceny. W ocenie przystępującego,

złożone wyjaśnienia z 07.02.2013 r. są adekwatne do żądania zamawiającego -
przystępujący przedstawił w nich wykonane zamówienia z wykazaniem ilości roboczogodzin.
Stwierdził, że niesłuszny jest zarzut dotyczący braku zakresu wykonanych projektów
przedstawionych w piśmie z 07.02.2013 r. Podniósł, że w Polsce, w ostatnich latach, tj. 2010-
2012, wykonano projekty budowlane dla 6 inwestycji o zakresie analogicznym do bloku w
Grudziądzu, z tego 4 projekty zostały wykonane przez przystępującego. Nie zgodził się z
zarzutem ponoszonej straty bilansowej i wyjaśnił, że odwołujący podał te informacje nie
przedstawiając żadnego dowodu. Odnosząc się do pkt 2 załącznika nr 1 części II str. 5
(SIWZ), podniósł, że nie występuje żadna wariantowość opracowania dokumentacji, gdyż w
tym punkcie wskazano możliwość różnych dostawców Bloku, a więc opis dotyczy dostawy
urządzeń. Odnośnie pkt 2.3.2 ppkt 1.2 załącznika przystępujący wskazał, że zbiorcze
zestawienie kosztów ma stanowić przedmiot opracowania projektowego i nie odnosi się do
złożonego przez przystępującego Podsumowania ekonomicznego oferty. Wniósł o oddalenie
wniosku o powołanie biegłego, jako bezprzedmiotowego.

Na wniosek przystępującego, przy braku stanowisk przeciwnych, A…….. P……… - członek
Rady Nadzorczej Spółki przystępującego, przesłuchany w charakterze strony, złożył
następując oświadczenie.
Wymienił 6 zrealizowanych projektów porównywalnych do przedmiotu zamówienia:
1) blok w Stalowej Woli 450 MW blok parowo-gazowy, przystępujący realizował 70%
wartości zamówienia na kwotę 1.240.000,00 zł netto,
2) elektrownia, blok gazowo-parowy we Włocławku, zakres projektu wstępnego 2x450
MW, projekt budowlany 1 x 450 MW, wartość kontraktu 1.800.000,00 netto,
3) elektrociepłownia Gorzów, blok gazowo-parowy, 140 MW, wartość brutto
2.059.000,00 zł,
4) elektrociepłownia w Bydgoszczy blok gazowo-parowy, 400 MW, wartość brutto
2.059.000,00 zł,
5) blok gazowo-parowy 240 MW Pomorzany (Szczecin), wartość 2.059.000,00 zł brutto,
6) blok gazowo-parowy 400 MW w Skawinie, wartość 910.000,00 zł brutto.

Przystępujący wskazał, że ze względu na posiadanie elektronicznego systemu pomiaru
kosztów realizacji kontraktów, przystępujący potrafi z dużą dozą dokładności określić koszty
wykonania podobnych kontraktów, w tym głównym składnikiem kosztów jest praca
intelektualna osób. Posiadana baza danych o kosztach już zrealizowanych kontraktów,
stanowi podstawę do kalkulacji ceny kolejnych ofert. Przedłożone Podsumowanie
ekonomiczne oferty zostało sporządzone dla opracowania oferty w tym postępowaniu, na
podstawie bazy danych, w oparciu o zrealizowane wcześniej kontrakty dotyczące podobnego

zakresu. Odnośnie powyższego opracowania podał, że w 2. tabeli przedłożonego
opracowania, opisano wiodące stanowiska, które są w większości wieloosobowe.
Przewidziana ilość roboczogodzin do wykonania zamówienia wynosi 10.496. Wskazał, że
istotne znacznie ma dolna tabela opracowania - dystrybucja sprzedaży na pracownie. Z tego
najistotniejsze znaczenie mają: pracownia budowlana (PB) oraz pracownia elektryczna i
instalacyjna (PE i PI), natomiast w projekcie wstępnym istotną rolę odgrywa pracownia
cieplna (PC), która definiuje proces - technologię elektrowni, gdzie przewidziano 1.888
roboczogodzin. W ocenie przystępującego, na podstawie dotychczasowego doświadczenia
należało uznać, że podana ilość roboczogodzin jest w zupełności wystarczająca. TK - dział
opracowań consultingowych zajmuje się opracowaniami przedinwestycyjnymi. Ponieważ
projekt budowlany jest wykonaniem następczym na podstawie danych dostarczonych przez
zamawiającego, nie ma podstawy angażować pracowni TK. Wskazał, że na podstawie
analizy SIWZ, brak jest podstaw do uznania, że opracowanie projektu ma być
wielowariantowe.
Strona przystępująca wyjaśniła w odpowiedzi na pytanie odwołującego, że główny projektant
pełni rolę koordynującą w kontaktach z klientem i wewnątrz biura, jest zarządzającym
wykonaniem kontraktu w ramach spółki oraz, że przewidziana liczba 160 roboczogodzin jest
wystarczające dla wykonania jego obowiązków. Odwołujący, powołując się na fakt, że 160
godzin stanowi 1 miesiąc pracy, na wymagane około 9 miesięcy realizacji projektu, poddał w
wątpliwość wskazaną ilość roboczogodzin.
Pełnomocnik przystępującego zaoponował przeciw zaliczeniu w poczet dowodów, złożonego
przez odwołującego wydruku dotyczącego strat bilansowych, z następujących powodów:
złożony wydruk nie stanowi ani dowodu prywatnego ani urzędowego, nie wiadomo, kto go
sporządził i na podstawie jakich dokumentów.
Wniósł o oddalenie wniosku dowodowego - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako
bezprzedmiotowego.

Izba zważyła.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, przesądzające o legitymacji czynnej do
wniesienia odwołania. Jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu, złożył ważną ofertę
sklasyfikowaną na drugiej pozycji w rankingu ofert ze względu na jedyne kryterium oceny
ofert - cena. W sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty, odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia.

Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów w nim przedstawionych (art. 192 ust. 7
Pzp). Ocena wyjaśnień przystępującego złożonych na wezwanie zamawiającego, na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, nie stanowiła zarzutu przedstawionego w odwołaniu. Wezwanie

wystosowane przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia przystępującego
miały miejsce przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Odwołujący miał możliwości
zapoznania się z dokumentacją prowadzonego postępowania i podniesienia w odwołaniu
zarzutów stosownych do stanu faktycznego sprawy.

W przedmiocie zakresu zaskarżania czynności zamawiającego oraz granic rozpoznania
odwołania, wypowiedział się, w ślad za Sądem Okręgowym w Warszawie (wyrok z 15.07.11
r., XXIII Ga 416/11), Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn.
akt I Ca 117/12, w następujący sposób: W zakresie postępowania odwoławczego przepis art.
180 ust. 1 i 3 Pzp stanowi, że odwołanie, które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl
art. 192 ust. 7 Pzp, KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla
odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z
drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezawartych w odwołaniu.
(…). Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski, w tym
jeden odnoszący się do postępowania przed KIO: granice rozpoznania sprawy przez KIO
(…) są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Z dalszej części uzasadnienia wyroku wynikają wnioski porównywalne do wniosków
wynikających z rozpoznanego odwołania, stąd Izba wskazała wybrane te ustalenia Sądu,
które są istotne dla prowadzonego postępowania odwoławczego.
Sąd uznał w rozpoznawanej sprawie, że obraza art. 192 ust. 7 Pzp następuje przez
orzeczenie Izby, co do zarzutu rażąco niskiej ceny, który nie był objęty odwołaniem, w
sytuacji, gdy odwołujący zarzucał zamawiającemu jedynie zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp.
Najistotniejszym zdaniem Sądu Okręgowego jest fakt, że odwołanie wobec złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp winno sprowadzać się już nie do
wykazania, że cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, a do wykazania jedynie
nieprawidłowej oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. Na tym etapie
postępowania przedmiotem zainteresowania może być jedynie dokonana przez
zamawiającego ocena złożonych wyjaśnień dotyczących ceny - czy te wyjaśnienia
rozwiewają wątpliwości w odniesieniu do ceny, czy ich treść pozwala na kategoryczne
stwierdzenie, że cena została skalkulowana poprawnie, uwzględnia wszystkie koszty
wykonania zamówienia. Odwołanie złożone przez odwołującego nie zawiera żadnego

odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Podniesione w nim ogólnikowe
zarzuty dotyczą rażąco niskiej ceny w kontekście braku wezwania przez zamawiającego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzuty te, a także zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp z podanych wyżej przyczyn są bezzasadne. Z treści
odwołania i protokołu rozprawy przed KIO wynika, że odwołujący się nie miał informacji o
wyczerpaniu przez zamawiającego trybu z art. 90 ust. 1 Pzp. Oznacza to oczywisty sposób,
że odwołanie w żaden sposób rzeczowo nie odnosi się do analizy przez zamawiającego
wyjaśnień wykonawcy. Reasumując, podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 2 Pzp ograniczył się w zasadzie do podania artykułu ustawy,
który naruszono podczas przetargu: Odwołujący powinien był odnieść się do konkretnej
sytuacji, towarzyszących okoliczności i wskazać w wyniku, jakiego działania bądź
zaniechania objętego hipotezą tego przepisu jego interes został naruszony (tak KIO
2488/11).
Odwołujący się nie może jedynie ogólnie wskazać wadliwych czynności zamawiającego,
odkładając uszczegółowienie i uzasadnienie zarzutów do rozprawy. KIO rozpatrywać może
jedynie te, których przynajmniej podstawowy zarys przedstawiono w odwołaniu (tak akt KIO
184/11).
śadna argumentacja, która nie znalazła odzwierciedlenia w złożonym w terminie odwołaniu
lecz została podniesiona później, nie może podlegać rozpatrzeniu. Późniejsze zarzuty należy
uznać za przedawnione - złożone po dziesięciodniowym terminie zawitym.
Także składający zamówienie nie może się odnieść do kadłubowego, spełniającego jedynie
wymagania formalne, katalogu zarzutów. Kopia odwołania przekazywana jest bowiem
zamawiającemu, dzięki czemu może on przeanalizować jego zasadność. Tylko na podstawie
pełnej argumentacji wraz z potwierdzającymi ją dowodami może opracować odpowiedź i
rozważyć decyzję o uwzględnieniu zarzutów w całości.

W związku ze zmodyfikowanym na rozprawie odwołaniem, Izba rozpoznała zarzut
zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, z powodu rażąco niskiej ceny.

Wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi podstawę i obowiązek zamawiającego
odrzucenia oferty w razie ziszczenia się określonych w nim przesłanek. Przepis ma
zastosowanie w razie stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W tym przypadku ustalenie rażąco niskiej ceny następuje w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, a nie jego części składowych, czy cen jednostkowych. W
orzecznictwie, piśmiennictwie oraz doktrynie jednoznacznie ustalono, że przedmiot
zamówienia, w rozumieniu wynikającym z podanych przepisów Pzp, oznacza w ujęciu

rzeczowym cały zakres robót, dostaw lub usług, w finansowym wartość zamówienia ustaloną
przez zamawiającego na podstawie art. 32 ust. 1 Pzp w odniesieniu do wszystkich rodzajów
zamówień i art. 33 ust. 1 i 2 Pzp w odniesieniu do robót budowlanych - powiększoną o
podatek VAT. Z reguły jest to kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, podana bezpośrednio przed otwarciem ofert. W przypadku
odrzucenia oferty na podstawie wskazanego przepisu ciężar dowodu obciąża
zamawiającego. Z kolei w przypadku przedstawienia zamawiającemu zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, ciężar udowodnienia rażąco niskiej
ceny oferty obciąża wykonawcę, który z tego faktu wywodzi skutki prawne, przez wykazanie,
że kwestionowana oferta istotnie zawiera rażąco niską cenę. Przepis art. 190 ust. 1 Pzp
uprawnia strony i uczestników postępowania odwoławczego do przedstawiania dowodów na
poparcie swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia
rozprawy, w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp).

W rozpoznanym odwołaniu nie został udowodniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
wobec nie wykazania, że cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący przedstawił w uzasadnieniu odwołania zarzut rażąco niskiej ceny oferty,
wyłącznie na podstawie procentowego odniesienia ceny wybranej oferty do ceny przedmiotu
zamówienia (kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert) oraz cen pozostałych
ofert, wskazując w konsekwencji, że różnice procentowe cen uzasadniają zastosowanie art.
90 ust. 1 Pzp. Dopiero na str. 7-9 odwołania odwołujący przedstawił przedmiot prac
opisanych w SIWZ, podkreślając, że zasadniczą część zakresu stanowi projekt wstępny, w
kontekście jego wielowariantowości oraz zbiorcze zestawienie kosztów, w przeciwieństwie
do danych wynikających z dokumentacji projektowej przedstawionej przez zamawiającego,
gdzie projekt wstępny stanowi 10% całości przewidzianych prac. Kwestia ilości godzin
niezbędnych do zrealizowania zamówienia rzutująca na koszt zamówienia, została
podniesiona wyłącznie w odniesieniu do danych przyjętych przez odwołującego w załączonej
do odwołania Kacie oferty (wskazane indywidualne możliwości odwołującego). Szczegółowe
zarzuty podniesione na rozprawie w odniesieniu do złożonych przez przystępującego
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i dokonanej oceny wyjaśnień przez zamawiającego, na
podstawie art. 90 ust. 2 Pzp, nie mogły stanowić przedmiotu rozpoznania Izby w kontekście
przepisu art. 192 ust. 7 Pzp. Ciężar udowodnienia zarzutu rażąco niskiej ceny,
przedstawiony w odwołaniu i podtrzymany na rozprawie, został przerzucony, w istocie, na
wnioskowanego biegłego do spraw budownictwa energetycznego.

Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,
mając na uwadze, że zgodnie z orzecznictwem kwestia rażąco niskiej ceny należy do oceny
prawnej i jej rozstrzygnięcie zasadniczo nie wymaga wiadomości specjalnych. Ocena rażąco
niskiej ceny dokonywana jest na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w tym
zwłaszcza wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z specyfiki spraw z
zakresu zamówień publicznych. Przyjęcie, że rozstrzygnięcie kwestii rażąco niskiej ceny w
wymaga wiadomości specjalnych oznaczałoby, że właściwie w każdej sprawie z zakresu
zamówień publicznych wymagana byłaby opinia biegłego. Tymczasem ustalenia w tym
zakresie sprowadzają się do zwykłej analizy ofert konkurentów przy uwzględnieniu
doświadczenia życiowego (na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10
czerwca 2010 r., sygn. akt IX Ga 131/10 oraz podobnie orzecznictwa Izby KIO/UZP 81/10;
KIO/UZP 1339/10).

W sprawie, w której został wydany wyrok Sądu Okręgowego w Opolu VI Ga 112/10, niepubl.,
przywołany w odwołaniu, stroną odwołującą i uczestnikiem postępowania odwoławczego byli
odpowiednio, obecny odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego, przy czym ceny
kształtowały się (w sposób nieporównywalny do obecnego), następująco: kwota podana
przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert: 18 300 000,00 zł. oraz ceny
trzech złożonych ofert: 3 299 000,00 zł; 7 856 800,00 zł; 5 891 615,46 zł (sprawa KIO/UZP
1339/10).

Wyjaśnienia i dowody przedstawione przez przystępującego wskazują na wiarygodną ocenę
ceny oferty wykonawcy, ustaloną przede wszystkim z uwzględnieniem: posiadania
elektronicznego systemu pomiaru kosztów realizacji kontraktów, co pozwala na określenie z
dużą dozą dokładności kosztów wykonania podobnych kontraktów. Posiadana baza danych
o kosztach już zrealizowanych kontraktów, stanowi podstawę do kalkulacji ceny kolejnych
ofert. Przedłożone Podsumowanie ekonomiczne oferty sporządzone dla opracowania oferty
w tym postępowaniu, na podstawie bazy danych, w oparciu o zrealizowane wcześniej
kontrakty dotyczące podobnego zakresu, uwzględnia fakt, że głównym składnikiem kosztów
jest praca intelektualna osób, zatrudnionych na wiodących wieloosobowych stanowiskach.
Istotne znacznie, z punktu widzenia ilości przewidzianych roboczogodzin 10.496, ma
dystrybucja sprzedaży na pracownie: pracowni budowlanej (PB) oraz pracowni elektrycznej i
instalacyjnej (PE i PI) i w projekcie wstępnym, pracowni cieplnej (PC) - proces technologii
elektrowni z przewidzianą liczbą 1.888 roboczogodzin, także zerowy koszt TK - działu
zajmującego się opracowaniami consultingowymi (przedinwestycyjnymi).

Nie został potwierdzony, w świetle wyjaśnień złożonych na rozprawie, także zarzut
wielowariantowości projektu wstępnego (możliwość wyboru przez zamawiającego różnych
dostawców Bloku i zapewnienie w miarę możliwości rozwiązania zunifikowanego,
minimalizującego liczbę koniecznych zmian), (…), pkt 1.1.2, czy mnogości wariantów planu
zagospodarowania Terenu Elektrowni, pkt 2.1.6 - załącznik nr 1 do umowy (zakres
dokumentacji projektowej).

Izba uznała, że podane przez odwołującego straty bilansowe nie mogą mieć wpływu na
ocenę ceny ofertowej. Sąd Okręgowy w Lublinie we wskazanym już wyroku z dnia 10
czerwca 2010 r., sygn. akt IX Ga 131/10 wskazał, że należy rozróżnić kwestię stanu
finansów konkretnego podmiotu i kwestię dochodowości danego przedsięwzięcia. Fakt, że
dany podmiot ponosi stratę w danym ryku obrotowym nie może bowiem świadczyć
automatycznie o braku dochodów z konkretnego zamówienia, gdyż o ostatecznym wyniku
finansowym (zysku lub stracie) decyduje całokształt działalności. Wyciąganie konsekwencji o
opłacalności zamówienia ze stanu finansów danego podmiotu jest całkowitym
nieporozumieniem. Może się bowiem okazać, że konkretne zamówienie przynosi dochód
lecz pozostała działalność generuje straty skutkiem czego wystąpi mimo wszystko ujemny
wynik finansowy danego podmiotu.

Postępowanie dowodowe przeprowadzone na rozprawie stosownie do zarzutów odwołania,
uwzględniło stanowiska oraz dowody stron i uczestnika postępowania odwoławczego -
przystępującego, w kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego.

Oceniając zarzuty odwołania (art. 192 ust. 7 Pzp) oraz rozstrzygając o żądaniach
odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań), Izba uznała, że
odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, zatem orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów wpis od odwołania oraz zasądzając na rzecz

zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie
Izby i rozprawę, na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy (§ 3 pkt 1 lit. a i pkt 2
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia). Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, z powodu braku podstaw prawnych w
Pzp i wskazanym rozporządzeniu.


Przewodniczący: …………………..