Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 876/17

POSTANOWIENIE
z dnia 9 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Katarzyna Brzeska
Anna Chudzik

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 9 maja
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja
2017r. przez wykonawcę: Ratownik M. W. spółka jawna, ul. Odyńca 55/10, 02-606
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im.
Jana Pawła II, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 11, 11-200 Bartoszyce,
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Ratownik M. W. spółka jawna, ul.
Odyńca 55/10, 02-606 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Ratownik M. W.
spółka jawna, ul. Odyńca 55/10, 02-606 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
Przewodniczący: ………………..
Członkowie: ………………..
………………..

Sygn. akt: 876/17
Uzasadnienie
W postępowaniu na „Zakup ambulansu typu C dla Szpitala Powiatowego w
Bartoszycach", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
29 marca 2017 r. pod nr 54485 - 2017), w dniu 2 maja 2017 r. zostało wniesione w formie
pisemnej odwołanie przez wykonawcę Ratownik M. W. spółka jawna z siedzibą w
Warszawie.
Odwołanie złożono wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o której
wykonawcy zostali powiadomieni w dniu 25 kwietnia 2017 r. i wobec zaniechania odrzucenia
ofert wykonawców: W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. oraz MEDfinance S.A.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 04.05.2017 r. zgłoszenie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego złożył w dniu 05.05.2017 r. wykonawca W.A.S.
Wietmarscher Polska sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Szpitalowi Powiatowemu im. Jana Pawła II w
Bartoszycach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579), tj. art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
wykonawców:
a) W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o.
b) MEDfinance S.A.
- mimo, iż ww. oferty nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
szczegółowo wskazanych w treści uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jest jednym z
czołowych dostawców sprzętu ratownictwa medycznego w Polsce. Utrzymywał, że w wyniku
czynności zamawiającego został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym został naruszony jej interes, czym odwołujący uzasadniał
legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej.
I. W odniesieniu do oferty W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. odwołujący
podnosił następujące zarzuty.

1.Kolor nadwozia żółty: We wstępie zał. nr 6 do SIWZ zamawiający wymagał: „Ambulans
wraz ze sprzętem medycznym ma spełniać wymagania określone w obowiązującej polskiej
normie PN EN 1789+A1:2011 (w zakresie ambulansu typu C" oraz „i PN EN 1865". Norma
PN EN 1789+A1:2011 określa dwa dopuszczalne kolory nadwozia takiego ambulansu, tj.
biały lub żółty RAL1016. Paleta kolorów RAL wymienia kilkanaście barw żółtych, jednakże
każda ma inne oznaczenie. Wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. nie
zaoferował koloru zgodnego z SIWZ. Zaoferowany kolor żółty nie jest zgodny z wymogami
normy PN EN 1789+A1:2011. Nadwozie w kolorze żółty, standard samochodu VW Crafter
jest tańszym rozwiązaniem niż nadwozie w kolorze RAL 1016. Dodatkowo dłuższy jest też
czas oczekiwania na taki pojazd wynoszący często nawet ok. 6 m-cy, co uniemożliwiłoby
dostawę w terminie zgodnym z SIWZ.
2 Wymóg pkt VI ppkt 3 SIWZ - niezależne od pracy silnika ogrzewanie przedziału kierowcy i
przedziału medycznego. Wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. zadał pytanie o
dopuszczenie ogrzewania powietrznego przedziału medycznego oraz grzałkę w bloku
silnika. Pytanie dotyczyło tylko tych dwóch aspektów. W swoich odpowiedziach zamawiający
nie wskazał, że rezygnuje z niezależnego ogrzewania kabiny kierowcy. W.A.S. Wietmarscher
Polska sp. z o.o. nie zaoferował wymaganego niezależnego ogrzewania kabiny kierowcy,
stąd jego oferta jest według odwołującego - niezgodna z treścią SIWZ.
3. W pkt XVII ppkt. 6 SIWZ został postawiony wymóg do transportera noszy „wszystkie kółka
jezdne o średnicy min. 250 mm, skrętne w zakresie 360 stopni umożliwiające prowadzenie
noszy bokiem do kierunku jazdy przez 1 osobę, z blokadą przednich kółek do jazdy na
wprost; kółka umożliwiające jazdę zarówno w pomieszczeniach zamkniętych jak i poza nimi
na utwardzonych nawierzchniach (na otwartych przestrzeniach). Podać średnicę kółek w
mm." Wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. zadał pytania dotyczące kółek,
jednakże nie dotyczyło ono prowadzenia noszy w bok „zarówno w pomieszczeniach
zamkniętych jak i poza nimi na utwardzonych nawierzchniach (na otwartych przestrzeniach).”
Zaoferowany transporter, tj. Stollenwerk model 4002, zdaniem odwołującego - nie spełnia
tego wymogu. Ten transporter umożliwia prowadzenie w bok tylko w pomieszczeniach
zamkniętych, gdyż umożliwia to dodatkowa trzecia para kółek o średnicy niezgodnej z normą
PN EN 1865.
4. W odpowiedziach na pytania zamawiający wprowadził wymóg posiadania przez nosze
„stojaka na kroplówki". W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. w swoim opisie noszy w
prawej kolumnie tabeli nie potwierdził, że oferuje wymagany stojak. Według odwołującego
ww. wykonawca nie zaoferował stojaka, przez co cena oferty jest niższa jednakże niezgodna
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
II. W odniesieniu do oferty MEDfinance S.A. odwołujący podnosił następujące
zarzuty.

Zamawiający w pkt VI. ppkt 3 SIWZ postanowił, iż wymaga niezależnego od pracy
silnika ogrzewania przedziału kierowcy i przedziału medycznego. Jeden z wykonawców
zadał pytanie o dopuszczenie ogrzewania powietrznego przedziału medycznego oraz
grzałkę w bloku silnika. Pytanie dotyczyło tylko tych dwóch zagadnień. W swoich
odpowiedziach zamawiający nie wspominał, że rezygnuje z niezależnego ogrzewania kabiny
kierowcy. Zdaniem odwołującego wykonawca MEDfinance S.A nie zaoferował wymaganego
niezależnego ogrzewania kabiny kierowcy, co potwierdził w swoich wyjaśnieniach złożonych
na wezwanie zamawiającego, stąd jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń w zakresie konieczności odrzucenia ofert
ww. wykonawców przytoczył tezę z orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r.
(sygn. akt: UZP/ZO/0-1058/04), w którym stwierdzono, że: „W ocenie Zespołu Arbitrów
niezgodność treści oferty należy ocenić w kategoriach oferty zdefiniowanej art. 66 kc. par. 1,
czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w
merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo jak pisze Jerzy Pieróg w swoim
komentarzu do ustawy: „Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają postanowienia siwz. Odmienność ta powinna się
przede wszystkim przejawiać w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji." (J. Pieróg, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H, Beck 2004, str.
223, teza 4). Stanowisko to znalazło akceptację w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 marca 2008 r. Sygn. akt KIO/UZP 218/08, w którym wyrażono pogląd, iż oferta niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się
w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego. Nie bez znaczenia dla rozpatrywanego problemu jest
także treść orzeczenia KIO z dnia 6 marca 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 151/08, w którym
stwierdzono „Użyte przez ustawodawcę w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sformułowania
„treść oferty" i „treść SIWZ" jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie

zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ
potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu przedmiotu do zobowiązania wykonawcy)
przesadza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Odwołujący podnosił, że SO w
Warszawie w wyroku z dnia 28 listopada 2005 r., sygn. akt: V Ca 398/05 podał, że
„postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte
na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych". Tezę
powyższą potwierdził i rozszerzył także SO w Gorzowie Wielkopolskim w dniu 28 września
2005 r. sygn. akt II Ca 29/05 twierdząc: „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniających wymogów
specyfikacji". Odwołujący wspomniał o wyroku ZA z 28 stycznia 2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-
121/05: „Zamawiający po otwarciu ofert nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w
taki, jaki podał w specyfikacji. Nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności
lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do
dowolności ocen, co narusza art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych". Powyższe,
potwierdza także orzeczenie ZA z 24 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-82/05 „Zgodnie z
treścią art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższy
przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej
musi skutkować odrzuceniem oferty. Oferta nie odpowiadająca treści specyfikacji to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w
sposobie jego realizacji. Niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego". Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP1429/08) wskazała, iż: „Oferta posiada
walor oświadczenia woli w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, które w zestawieniu ze
specyfiką prawa zamówień publicznych, jest skuteczne, jeśli oferta spełnia wymogi
nakładane przez Zamawiającego, a w szczególności zaś wtedy, kiedy odpowiada SIWZ".
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/09)
wskazała także, iż: „Działanie Zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu
wymagań ustalonych w siwz, jest na etapie oceny ofert niedopuszczalne, stanowi naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.”

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie jest prowadzone w procedurze poniżej progów unijnych, gdyż zamawiający
określił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 256 725,00 zł, co stanowi równowartość
61 492,49 euro.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców:
a) W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. (punktacja 90,39)
b) MEDfinance S.A. (punktacja 79,34)
- mimo, iż ww. oferty nie odpowiadają treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Oferta odwołującego otrzymała punktację 74,47.
Postępowanie zostało wszczęte po 28 lipca 2016 r., a zatem mają do niego
zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z
2016r. poz. 1020).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 6
ustawy, gdyż postępowanie jest prowadzone w procedurze poniżej progów unijnych, co
wynika z informacji nadesłanej Izbie przez zamawiającego i jest potwierdzone faktem, że
publikacja ogłoszenia o zamówieniu została zamieszczona w Biuletynie Zamówień
Publicznych, a odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy.
Odwołujący podniósł zarzuty zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, które są
korzystniejsze od oferty odwołującego, pomimo tego, że w jego ocenie oferty te podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyż ich treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę zarzuty podniesione w odwołaniu, to zdecydowanie nie mieszczą
się one w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś o zaniechaniu czynności odrzucenia ofert
innych wykonawców, w tym zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy, którą
uznano za najkorzystniejszą.
Tym samym, skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w
postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z
15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, w postanowieniu z 21 września
2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu z 29 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16,

postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu
z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1910/16, postanowieniu z 25
października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2015/16, postanowieniu z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO
2026/16, postanowieniu z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2059/16,
postanowieniu z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu
z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada
2016r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 2203/16, postanowieniu z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2211/16, postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16,
postanowieniu z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, postanowieniu z 13
grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 2298/16, postanowieniu z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 2355/16, postanowieniu z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16,
postanowieniu z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2405/16, postanowieniu z 5
stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, oraz postanowieniach za rok 2017 wydanych w
sprawach o sygnaturach KIO 115/17, KIO 122/17, KIO 160/17, KIO 200/17, KIO 210/17, KIO
230/17, KIO 246/17, KIO 260/17, KIO 342/17, KIO 343/17, KIO 344/17, KIO 347/17, KIO
424/17, KIO 434/17, KIO 436/17, KIO 475/17, KIO 516/17, KIO 521/17, KIO 526/17, KIO
529/17, KIO 530/17, KIO 557/17, KIO 570/17, KIO 587/17, KIO 611/17, KIO 642/17, KIO
673/17, KIO 677/17, KIO 696/17, KIO 709/17, KIO 722/17, KIO 724/17, KIO 725/17, KIO
751/17 i KIO 800/17, w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017r. r. XII Ga
837/16 (niepublikowany), wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r. sygn.
akt KIO IV Ca 1051/16, i Izba nie znajduje podstaw do zmiany tej ustalonej linii.
Izbie jest wiadome, że Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 21 grudnia 2016 r. (sygn. akt: IX Ga 502/16), wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 1018/16), wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/17), wyrok
Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt: I Ca 399/16), wyrok
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 145/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Kaliszu z dnia 9 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 116/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 14 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 1626/16), wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 marca 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 60/17), postanowienie
Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 17 marca 2017 r. (sygn. akt: VII Ga 61/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z dnia 29 marca 2017 r. (sygn. akt: II Ca 115/17), wyrok Sądu

Okręgowego w Opolu z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: VI Ga 56/17), wyrok Sądu
Okręgowego w Koninie z dnia 4 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: I Ca 51/17), postanowienie Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1517/16)], 2 wyroki
oddalające skargi Prezesa Urzędu [zaskarżony skargą kasacyjną wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r. (sygn. akt: XII Ga 837/16), wyrok Sądu Okręgowego w
Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. (sygn. akt: IV Ca 1051/16)] oraz 2 postanowienia o umorzeniu
postępowania sądowego [postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 6 grudnia
2016 r. (sygn. akt: V Ga 325/16), postanowienie Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 27
stycznia 2017 r. (sygn. akt: II Ca 1142/16). Jednak na chwilę obecną, Izbie znane są
uzasadnienia Sądu Okręgowego w Szczecinie, Lublinie, Białymstoku i Katowicach.
W tych uzasadnieniach Sądy Okręgowe odwoływały się do szerokiego rozumienia
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” - jako ciągu czynności zamawiającego na etapie
badania i oceny ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z
badaniem podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i
zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert.
W ocenie Izby przeciwko takiej szerokiej wykładni pojęcia „wybór oferty
najkorzystniejszej” przemawia przede wszystkim to, że akceptacja tego rozumienia
prowadziłaby do różnicowania sytuacji wykonawców w zależności od obranego trybu
postępowania. Sądy, których uzasadnienia są Izbie znane, skupiają się na treści art. 7 ust. 3
ustawy, tj. nakazu wyboru wykonawcy wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy, jednak
przepis ten także nakazuje równe traktowanie wykonawców, który to nakaz w ocenie Izby
rozciąga się także na postępowanie odwoławcze. Gdyby przyjąć koncepcję szerokiego
rozumienia pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej, to wykonawcy niezaproszonemu do
składania oferty, czy oferty ostatecznej, wyłącznie z powodu niezakwalifikowania się na tak
zwaną „krótką listę” z powodu zbyt małej liczby punktów, czy też z powodu tego, że na
„krótką listę” zakwalifikowali się wykonawcy, którzy powinni być odrzuceni lub wykluczeni, nie
przysługiwałoby odwołanie, bo nie może w postępowaniach poniżej progów unijnych
kontestować przyznanej mu ilości punktów, ani odrzuceń czy wykluczeń innych
wykonawców. Natomiast wykonawca w trybie przetargu nieograniczonego mógłby
kwestionować zaniechania wykluczenia i odrzucenia wykonawcy wybranego.
W ocenie Izby skupienie się wyłącznie na trybie przetargu nieograniczonego i
pominięcie istnienia innych trybów postępowania powoduje, że nie dostrzeżono, iż
ustawodawca krajowy w postępowaniach poniżej progów unijnych zabezpiecza jedynie
niektóre, uznane przez siebie za najistotniejsze, interesy wykonawców. Zamawiający może
bowiem w sposób nie podlegający kontroli odwoławczej zakwalifikować na „krótką listę”
wykonawców „niegodnych” i spośród nich następnie dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej, a przecież samo ustalenie „krótkiej listy” przekłada się następnie na
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej.
Z tego względu Izba, na ten moment, podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd
Okręgowy w Płocku, że „(…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy było
dopuszczenie możliwości wnoszenia odwołań wobec ściśle ustanowionych czynności
zamawiającego i sprzeczne z celem tego unormowania jest stosowanie wykładni
rozszerzającej. Dodany ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2
p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia odwołania wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki sposób, że podciągać pod niego
wszystkie czynności zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert
prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu
Okręgowego, zatraciłaby sens wyjątkowości wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw.
postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób
wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej
w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja nie zawiera zastrzeżenia, iż najkorzystniejsza oferta
wybierana jest spośród ofert niepodlegających wykluczeniu bądź odrzuceniu. Jak wynika z
ustawy p.z.p. odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.)
są czynnościami odrębnymi od wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzającymi de facto
wybór. Wniosek taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie
obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…).
Zmiana brzmienia powyższego przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, oznacza wyraźne
rozdzielenie poszczególnych czynności zamawiającego prowadzących do wyłonienia oferty
najkorzystniejszej. Uprzednio zamawiający jednocześnie po wyborze oferty informował
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach
wykluczonych, obecnie czynności tych może dokonywać sukcesywnie. Powyższe prowadzi
do wniosku, że zamawiający najpierw odrzuca poszczególne oferty albo wyklucza
wykonawców, a dopiero później spośród pozostałych ofert dokonuje wyboru
najkorzystniejszej. Zakres pojęcia oferty najkorzystniejszej prawodawca wskazał w art. 91
ust. 1 p.z.p., wedle którego zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis
ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu
tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz
art. 92 ust. 1 p.z.p., oznacza, że celem ustawodawcy było wyróżnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej od pozostałych czynności zamawiającego poprzedzających tenże
wybór. Nie można przy tym pominąć faktu, iż odwołanie w pełnym zakresie przysługuje
jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust.

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej
sprawie, odwołanie może być wniesione wyłącznie na czynności zamawiającego określone
w art. 180 ust. 2. Ustawodawca ewidentnie rozróżnił czynności od zaniechania czynności.
Jest to kolejny argument przemawiający za tym, iż w postępowaniach podprogowych
zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach
odwoławczych.”
Jak również Izba w całości uznaje za własne stanowisko Sągu Okręgowego w
Gdańsku, który wskazał, że ani organy administracji publicznej, ani sądy nie mają
kompetencji do tworzenia prawa, a więc nie wolno im tworzyć tego prawa także w drodze
interpretacji przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego,
zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, jako zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert w istocie
zmierza do stworzenia nowych podstaw odwołania, i jest zbyt daleko idącym zabiegiem
interpretacyjnym. Sąd ocenił argumenty Izby jako przekonujące, racjonalne i oparte o treść
norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach
wykładni i jej znaczenia dla krajowych zamówień publicznych, a także oczekiwań
wykonawców. Sąd podzielił stanowisko Izby, że pod pojęciem „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” nie może się kryć także zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru oferty
najkorzystnijszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Za przkonującą
argumentację uznał wzrost znaczenia kryteriów pozacenowych, wyjątkowy charakter
regulacji art. 180 ust. 2 ustawy. Przyjęcie stanowiska skarżącego prowadziłoby do
wprowadzenia zasady skarżenia niemalże wszystkich czynności zamawiającego, co
powodowałoby, że nieracjonalne byłby pozostawienie przez ustawodawcę przesłanek art.
180 ust. 2 pkt. 4. Sąd wziął pod uwagę, że art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi wyłącznie o
skarżeniu czynności, a nie o możliwości skarżenia zaniechań. Również Sąd nie dopatrzył
się, aby wolą ustawodawcy w toku prac legislacyjnych - było umożliwienie skarżenia tych
czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.
W ocenie Izby, stanowiska wyrażone przez Sąd Okręgowy w Płocku i Sąd Okręgowy
w Gdańsku stanowią wnikliwą i pełną analizę obowiązujących przepisów ustawy i Izba
podziela je w całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia nie ukształtowała
się jednolita linia orzecznicza Sądów Okręgowych, Izba nie ma podstaw odstąpienia od
dotychczasowego stanowiska. Izba w szeregu orzeczeń wyrażała pogląd, że być może
prezentowane zagadnienie prawne dojrzało do rozstrzygnięcia przez autorytet Sądu
Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de lege ferenda. W tym

zakresie należy stwierdzić, iż Izbie wiadome jest, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2017 r.
(sygn. akt: XII Ga 837/16) oddalającego skargę Prezesa Urzędu na postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej o odrzuceniu odwołania wniesionego w oparciu o przesłankę wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poniżej progów unijnych. Na datę jednak
podejmowania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie nie zapadło jeszcze rozstrzygnięcie Sądu
Najwyższego.
Z przytaczanych względów, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Poniżej przedstawiono argumentację zawartą w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczącą tego, że w pojęciu „wybór oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2
pkt. 6 ustawy nie mieści się zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego lub innych
wykonawców ani zaniechanie odrzucenia oferty wybranej lub ofert innych wykonawców.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wartość zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy
żadnego z typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje
wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanej postaci ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który
stanowi, że odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty.

De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze dotyczącym następującej
kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty
możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy lub
odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne - rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy, li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert w postępowaniu na podstawie kryteriów wyboru określonych
w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty wybranej lub zaniechania
wykluczenia składającego ją wykonawcy.
Uzasadniając przyjętą wykładnię, na wstępie należy wskazać, iż przepis art. 180 ust.
2 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od ogólnej zasady, według której poniżej tzw.
progów unijnych środki ochrony prawnej w postaci odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej
nie przysługują. Przesądza o tym zastosowana w regulacji zakresu zaskarżenia konstrukcja:
"odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: "Natomiast zgodnie z ustaloną i
powszechnie przyjmowaną zasadą wykładni, wyjątki nie powinny być interpretowane
rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty nie może być
wykładane rozszerzająco i rozciągane na czynności, których literalnie nie dotyczy.
Za prezentowanym rozumieniem normy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i
sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” - przemawia przede wszystkim
wykładnia językowa tego przepisu. Zgodnie z podstawowym, słownikowym znaczeniem,
pojęcie wybór oznacza wybranie jednej z kilku możliwości (tak internetowy Słownik Języka
Polskiego PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu.
Natomiast przypisywanie, że na wybór najkorzystniejszej oferty składają się również jakieś
czynności uprzednie, dotyczące kwalifikacji ofert czy wykonawców w celu prawidłowego
ustalenia kręgu ofert, spośród których dokonywany jest wybór, nie znajduje oparcia w
samym językowym znaczeniu terminu i jako takie wymaga innych niż językowe zabiegów
interpretacyjnych. Tym samym, literalne brzmienie przepisu dotyczy, li tylko możliwości
kwestionowania wyboru sensu stricte, a więc uznania za najkorzystniejszą ofertę,
(najkorzystniejszą w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - w
rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).
Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej
należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty
określonych w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem
oferty. W ocenie Izby, tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być

przedmiotem odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
mniejsza niż tzw. progi unijne.
Pojęcia - w tym przypadku czynności, wyboru najkorzystniejszej oferty nie definiuje
bynajmniej tytuł rozdziału 4 ustawy: "Wybór najkorzystniejszej oferty". W rozdziale tym
pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają
się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to np. normy
dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych - art.
83), uprawnień wykonawcy (art. 84), przepisy techniczne dotyczące otwarcia czy
przechowywania ofert, obowiązki informacyjne związane z udzieleniem zamówienia… etc.
Ponadto szereg czynności, które zamawiający musi bezwzględnie przeprowadzić, i które
mają składać się na prowadzony proces badania ofert oraz decydują o ważności umowy w
sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej
kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.
Na marginesie można dodać, iż za prezentowanym stanowiskiem przemawia
dodatkowo fakt, że w wyniku kolejnych nowelizacji przepisów o wiele większego znaczenia
nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą
uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których
stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia
nabiera więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że
właśnie z tego powodu w art. 180 ust. 2 Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność jest obarczona znacznym ryzykiem
naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony
prawnej jest uzasadnione. Do takiego wniosku prowadzi również analiza przepisu pkt 6 na tle
pozostałych czynności, względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych
punktach art. 180 ust. 2 ustawy oraz systemowa wykładnia tych przepisów z uwzględnieniem
domniemania racjonalności ustawodawcy.
Nie można pomijać, że wskazywana nowelizacja art. 180 ust. 2 Pzp rozszerzyła
możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej progów
unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również wobec czynności opisu przedmiotu
zamówienia oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz
czynności odrzucenia oferty odwołującego. A contrario, na podstawie tych przepisów
odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, jak i
wobec zaniechania wykluczenia innego wykonawcy z postępowania. Możliwości zaskarżenia

tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis
ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim wszystkie czynności i
zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby
utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Nie sposób bowiem
twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie z zasadami prawidłowej legislacji,
chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i
zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w
odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), a drugą z niewiadomych
powodów "ukrył" w przesłance dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6).
Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór najkorzystniejszej oferty
prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 2 - w takim przypadku
wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i możliwy do
zakwestionowania, li tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie odrzucona zostałaby oferta
odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia tej okoliczności wcześniej,
na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia na nowo ukształtowana
procedura udzielania zamówienia). Racjonalny ustawodawca posługuje się metodami
legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób zapewniającymi zamierzony efekt
regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym znaczeniu normatywnym (pkt 4
zawiera się w pkt 6). Co więcej, gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie
odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
sensu stricto, zbędne byłoby określanie pozytywnego katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że zaskarżeniu w
ramach zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde
zaniechanie poprzedzające ten wybór i rzutujące na określenie kręgu ofert, spośród których
wybór jest dokonywany, to co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i
zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce między złożeniem ofert a
wyborem oferty najkorzystniejszej i wpływały na ważność umowy w sprawie zamówienia.
Wykładnia rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do
stanowiska, że wszystkie czynności zamawiającego związane z oceną wniosków lub ofert,
oprócz unieważnienia postępowania, zmierzają bezpośrednio do wyboru oferty. W takiej
sytuacji racjonalny ustawodawca nie określałby tego katalogu pozytywnie, ale negatywnie
wskazał, od czego odwołanie nie przysługuje. W praktyce byłoby to tylko unieważnienie
postępowania. Żadne inne czynności czy zaniechania zamawiającego, zwłaszcza
nierzutujące na ważność umowy w sprawie zamówienia, nie wydają się tu szczególnie
istotne i nie stanowią przedmiotu odwołań w postępowaniach nadprogowych - tym samym
ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.

Należy również zauważyć, że w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie
służy wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest
mowa wyłącznie o tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie
wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc
powyższe pod uwagę nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5,
przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, jak i zaniechania czynności (w dodatku
innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany w przepisie art. 180
ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania zamawiającego, nie
zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.
Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze
czynnym, które doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o
zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp, który wprost stanowi, że w postępowaniach poniżej progów unijnych wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego,
jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które
nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Dodać w tym zakresie można, iż
czynności lub zaniechania zamawiającego podejmowane lub niepodejmowane względem
ofert zasadniczo różnią się od czynności związanych z przygotowaniem postępowania,
takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, względem których również przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest czynnością niepodzielną i "ontycznie"
jednorodną. Tym samym, jakikolwiek brak czy pominięcie obowiązków wynikających z
bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie określenia warunków czy opisu
przedmiotu zamówienia, będzie bezpośrednią wadą określenia warunków czy opisu
przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej i uprzedniej czynności, do
której zamawiający był zobowiązany. Wskazywanie na okoliczność, iż art. 180 ust. 2 dotyczy
jedynie czynności, a nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia
normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 art. 180 ustawy i możliwości zaskarżania na podstawie tych
przepisów treści dokumentów przetargowych.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować

o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:
Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej
wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i
adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną
punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty
najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji

zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach.
Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej w postępowaniach jednostopniowych,
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceń i wykluczenia wykonawców jednocześnie.
Natomiast obecnie, tego typu czasowa odległość czynności wykluczenia i odrzuceń ofert
oraz wyboru oferty, dodatkowo podkreśla ich odrębność. Interpretacja funkcjonalna art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający zaskarżanie - w ramach odwołań wobec
wyboru oferty najkorzystniejszej - zaniechania odrzucenia oferty czy zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, nie daje się obronić również z powodu konsekwencji praktycznych,
co do których należy wykluczyć, aby były objęte zamiarem ustawodawcy. Przyjmując, że
dopuszczalne jest kwestionowanie zaniechania odrzucenia oferty z powołaniem się na art.
180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp (wybór oferty najkorzystniejszej), należałoby podnieść kwestię
możliwości jednoczesnego zakwestionowania takiego samego zaniechania w stosunku do
oferty, która wybrana nie została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu,
za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego - co zresztą ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu, i której zaniechanie odrzucenia odwołujący również kwestionuje), gdyż
odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
c) W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o.
d) MEDfinance S.A.
W świetle brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp wykluczona jest możliwość zaskarżenia
takiego zaniechania. Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania
systemu środków ochrony prawnej i różnicowania możliwości korzystania z odwołania ze
względu na kwalifikację wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty
oddzielające jego ofertę od uznania za najkorzystniejszą, obarczone są według
odwołującego wadami przesądzającymi o konieczności ich odrzucenia.
Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp prowadzi do
konsekwencji jeszcze trudniejszych do zaakceptowania w trybach, w których następuje
prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia
wykonawcy od wyboru najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania. W
takich postępowaniach z jednej strony za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1
ustawy Pzp (tj. od przesłania informacji o wykonawcach zaproszonych do dalszego etapu
postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór
oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od
określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić
do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty na etap

prekwalifikacji. Nie można więc zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego
ustawodawcy.
Podkreślić należy, iż prezentowana wykładnia funkcjonalna niweczy argumenty
dotyczące rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180
ust. 2 Pzp - celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w
postępowaniach podprogowych, zwłaszcza na zaniechanie odrzucenia ofert konkurentów i
ich wykluczenia. Trudno bowiem przyjąć, iż rozszerzenie takie miałoby dotyczyć jedynie
postępowań jednostopniowych albo niweczyć dotychczasową interpretację przepisów
dotyczących terminów na wnoszenie odwołań. Innymi słowy, że w podprogowych
przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z
postępowania mógłby zostać zaskarżony, natomiast w procedurach dwustopniowych ze
względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej
oferty nie mógłby zostać zakwestionowany z tego powodu. Właśnie najlepszą ilustracją
powyższego stanowiska jest dotychczasowa praktyka wnoszenia i przyjmowania odwołań
dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej progów unijnych. W zakresie tego
typu postępowań zasadą jest pełna zaskarżalność czynności zamawiającego. Regulacja
ustawowa w tym zakresie nie uległa zmianie. Nie zmieniły się właściwie również przepisy
dotyczące obliczania terminów na wniesienia odwołania, które liczone są od czynności
zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle, w przypadku trybów dwustopniowych,
przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie dotyczące np. zaniechania
wykluczenia wykonawcy i zaproszenia go do składania ofert wnoszone jest w terminie
liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. przy wyborze
najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości wyboru oferty
wykonawcy, który winien być wykluczony z postępowania, gdyż byłoby to działanie
spóźnione.
W świetle powyższego wykładnia rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi
do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów -
swój pełny wymiar znajdowałaby jedynie w postępowaniach jednostopniowych, albo
konieczne stanie się również odejście od dotychczasowej praktyki skarżenia podejmowanych
czynności i związanych z nimi zaniechań, w czasie liczonym od poinformowania o nich,
także w postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany
jest w ten sposób, że obejmuje również zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy,
czy odrzucenia jego oferty, to również w przetargu dwustopniowym wybór najkorzystniejszej
oferty może być zakwestionowany w czasie liczonym od jego dokonania z podniesieniem
wszystkich okoliczności związanych z czynnościami uprzednio podjętymi w postępowaniu
(za prawidłowy nie może przecież zostać uznany wybór oferty wykonawcy, który winien
podlegać wykluczeniu). Trudno przyjąć, iż ustawodawca zamierzał zróżnicować możliwy

zakres zaskarżenia w różnych trybach udzielania zamówień lub godził się na różnicowanie
liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i nadprogowych,
gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne w
takim przypadku odmienne rozumienie wyboru najkorzystniejszej oferty w trybach
dwustopniowych i jednostopniowych. Nie jest dopuszczalne również posługiwanie się
argumentem, że terminowe ograniczenie możliwości zaskarżenia wyboru najkorzystniejszej
oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, w
przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania, dlatego że
wykonawca uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo takich
sytuacji nie rozróżnia.
Podsumowując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej należy rozumieć szeroko - jako zwieńczenie wszystkich czynności z
zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko
unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180
ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.
Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest
również wyrażone w toku prac legislacyjnych nad nowelizacją stanowisko jej autora -
Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną. Podczas
uzgodnień międzyresortowych Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie
katalogu okoliczności, wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli
zaproponowana zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności
umożliwiających skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle
utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac
legislacyjnych, że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie
otwiera zakresu środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. Jak podano, przede
wszystkim, poza tym zakresem będą "zaniechania" zamawiającego, a to znaczna różnica.
Odmiennych zamiarów nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac
legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że
jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby
to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby się odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu
nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia
w postępowaniach poniżej progów unijnych została wyrażona podczas uzgodnień
międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań

zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów. Dokonywana przez
Izbę wykładnia nie może jednocześnie uwzględniać oczekiwań wykonawców, co do
możliwości jak najszerszego wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych, w
sytuacji gdy nie znajdują one potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z
wszystkimi regułami wykładni prawa, a także gdy stoją w opozycji do wyników tej wykładni i
wyartykułowanych przez autora projektu celów. Dokonana w ten sposób wykładnia nie
kwestionuje bynajmniej ogólnych celów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla
zasad legalizmu prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również
oczywistej konstatacji, że wybór najkorzystniejszej oferty jest zwieńczeniem długiego
postępowania i sekwencji czynności, które go poprzedzają. Opiera się jedynie na
historycznie ugruntowanym i zinstytucjonalizowanym przez samego ustawodawcę,
stanowisku, że nie wszystkie czynności zamawiających, dokonywane w postępowaniach
poniżej tzw. progów unijnych, muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu
środków ochrony prawnej. System zamówień publicznych działa w ten sposób dość
sprawnie od bardzo dawna, a ponadto istnieją rozmaite mechanizmy kompensujące
wyłączenia pewnego zakresu czynności z systemu środków ochrony prawnej (np. działania
licznych instytucji kontrolnych).
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym
odwołaniu nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie
mowa jest wyraźnie o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy, którą uznano za najkorzystniejszą, lub ofert poprzedzających
ocenę oferty odwołującego.
Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową
Izbę Odwoławczą w jednym z postanowień (sygn. akt KIO 1810/16) a mianowicie, że: "nie
bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy
odwoławcze 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.
zmieniające dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/WG w zakresie poprawy skuteczności
procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie
wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień
publicznych, lub przepisów krajowych implementujących postanowienia tych dyrektyw, tj. w
aktualnym stanie prawnym - dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych oraz 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej
progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które
ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym procedur
udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków
odwoławczych w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy
krajowego. Jednocześnie jednak Komisja Europejska, uwzględniając orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia
środków ochrony prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes
wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie
stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie wyjaśniającym KE dotyczącym prawa
wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są
jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia
2006 r. Realizując powyższe postulaty Komisji Europejskiej ustawodawca krajowy zmienił
treść art. 184 ust. 1 Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) - mówiącego,
że od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania UOPWE ogłoszeń o zamówieniach - i w kolejnej nowelizacji z dnia 4
września 2008 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W
postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie
projektu: „Niezbędne jest zatem wprowadzenie systemu gwarantującego ochronę
podstawowych interesów wykonawców, który nie będzie ograniczał się jedynie do
postępowań, których wartość przekracza progi wynikające z przepisów dyrektyw. Mając to
na względzie, proponuje się ujednolicenie zasad wnoszenia środków ochrony prawnej dla
zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. W postępowaniach tych wykonawca
powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej
dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:
1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty.
Proponowane zmiany dotyczące systemu środków ochrony prawnej wpłyną
pozytywnie na przebieg procedury udzielania zamówień publicznych. Przede wszystkim w
przypadku zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla
zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia
środków ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy,
który z nich korzysta (np. dotyczące nieprawidłowości w ofercie innego wykonawcy).
Wykonawcy będą mieli zagwarantowane efektywne środki ochrony we wszystkich
postępowaniach poniżej progów na decyzje zamawiających, godzące w ich podstawowe
interesy (obecnie wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów
właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności
zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony
prawnej."
Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie
- pozostawała w związku z wyeliminowaniem instytucji protestu i wprowadziła przepis art.
180 ust. 2, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego
- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z
dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.
Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady
generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest
równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą
tą jest, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo
użyty w art. 180 ust. 2 Pzp wyraz wyłącznie. Ustawodawca w wyniku nowelizacji nie zniósł
różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych i
postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o nieznacznym poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal
ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.
Dla składu orzekającego Izby przekonującym z przytoczonych argumentów jest
argument dotyczący tego, że ustawodawca w art. 182 ustawy przewidział te same momenty

rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, jednak w postępowaniach powyżej
progów unijnych przy przyjęciu, że pojęcie „wyboru oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2
pkt. 6 ustawy dotyczy także zaniechań wykluczenia i zaniechań odrzuceń, odwołania będą
przysługiwać od daty poinformowania o wykluczeniu wykonawcy w postępowaniach
wielostopniowych, zaś w postępowaniach poniżej progów unijnych od daty informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Drugim argumentem, jest to, że przy szerokim rozumieniu
pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” trzeba przyjąć, że w pojęciu tym mieści się także
zweryfikowanie wykonawcy i jego oferty, tak aby do wyboru oferty najkorzystniejszej miał
dostęp tylko wykonawca niewykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a wówczas
zbędne są przesłanki z pkt. 3 i 4 art. 180 ust. 2 ustawy. Głównym jednak argumentem,
byłaby nierówność traktowania wykonawców, gdyż wykonawca wybrany i jego oferta
podlega pełnej ocenie, w przeciwieństwie do innych wykonawców sklasyfikowanych na
dalszej pozycji według kryteriów. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika,
że co do wykonawcy wybranego zamawiający dysponuje tak jego własnymi oświadczeniami
z art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp, zaś co do pozostałych wykonawców - ich brak podstaw wykluczenia i
zdolność do wykonania zamówienia od strony przedmiotowej zamawiający ocenia
poprzestając na oświadczeniach z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, a wykonawcy wybranemu
ustawodawca nie przewidział w art. 180 ust. 2 ustawy podstaw do kwestionowania ofert
konkurencji. Oznacza to w ocenie Izby, że na gruncie zamówień podprogowych przyjęcie
założenia, że wolą ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających
się na wybór oferty najkorzystniejszej, nie znajduje normatywnego wsparcia, gdyż poza
postępowaniem kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad
prawidłowością przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych,
ale mechanizm kontroli odwoławczej w postępowaniach podprogowych przejawia się w
ochronie wyłącznie własnego interesu w uzyskaniu zamówienia i to w ograniczonym
ustawowo zakresie.
Oczywiście Izba nie kwestionuje faktu, że w obiegowym rozumieniu pojęcia „wybór
oferty najkorzystniejszej” mieści się prawidłowość oceny złożonej oferty, należało jednak
zastosować kwalifikację prawną dopuszczalności zaskarżenia czynności na podstawie art.
180 ust. 2 pkt 6 Pzp, że w postępowaniach podprogowych ustawodawca ograniczył tę
możliwość wyłącznie do badania prawidłowości oferty w kryteriach oceny ofert.
Stwierdzenie którejkolwiek podstaw określonych art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, które
pozostają ustalane z urzędu, w tym w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, gdy odwołanie
dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp - obliguje Izbę do
odrzucenia odwołania.

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zdanie 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art.
189 ust. 3 zdanie 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238, Dz. U z 2017 r. poz. 47). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z
poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w
przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r.,
sygn. akt XII Ga 517/11).

Przewodniczący: …………………
Członkowie: …………………
………………….