Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I AGa 124/22

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 listopada 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: SSA Edyta Buczkowska-Żuk

Sędziowie: SA Agnieszka Bednarek-Moraś

SA Krzysztof Górski

Protokolant: St. sekr. sąd. Magdalena Goltsche

po rozpoznaniu w dniu 20 października 2022 r. w Szczecinie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S.

przeciwko H. M.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt VIII GC 484/14

I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1. w punkcie pierwszym zasądza od pozwanego H. M. na rzecz powoda (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. kwotę 1 835 274 (jeden milion osiemset trzydzieści pięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt cztery) złote z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 11 stycznia 2013 r., a powództwo ponad powyższą kwotę oddala,

2. ustala, że powód ponosi koszty procesu w 84%, a pozwany w 16%, szczegółowe wyliczenie tych kosztów pozostawiając referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji;

II. oddala apelację w pozostałej części;

III. ustala, że powód ponosi koszty postępowania apelacyjnego i kasacyjnego w 84%, a pozwany w 16%, szczegółowe wyliczenie tych kosztów pozostawiając referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji.

SSA K. Górski SSA E. Buczkowska-Żuk SSA A. Bednarek-Moraś

Sygnatura akt I AGa 124/22

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 15 września 2014 roku (k. 2-27) powódka Miejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w S. (obecnie (...) sp. z o.o. w S.) wniosła o zasądzenie na jej rzecz od pozwanego H. M.:

1. kary umownej w kwocie 6 975 144,54 zł z odsetkami ustawowymi liczonymi:

1) od kwoty 6 881 888,78 zł od 11 stycznia 2013 r., i

2) od kwoty 93.255,76 zł od 29 czerwca 2013 r.,

2. kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew (k. 661-669) pozwany wniósł o:

1. oddalenie powództwa w całości,

3. zasądzenie na jego rzecz od powódki zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2018 roku, sygnatura akt VIII GC 484/14 (k. 3348) Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy:

I. oddalił powództwo,

II. ustalił zasadę poniesienia przez powódkę kosztów procesu, także w zakresie poniesienia dotychczas nieuiszczonych kosztów sądowych, pozostawiając szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny.

Powódka – Miejskie Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w S. – ogłosiła przetarg nieograniczony w trybie ustawy - Prawo zamówień publicznych, na udzielenie zamówienia publicznego pn.: Ochrona wód jeziora M. poprzez budowę sieci kanalizacyjnych i przebudowę oczyszczalni ścieków na obszarze aglomeracji S.”, zadanie nr 9: „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S. – Kontrakt na wykonanie robót z projektowaniem zgodnie z procedurami (...). Realizacja projektu miała być dofinansowana ze środków z funduszu spójności UE w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 na podstawie umowy nr (...) zawartej między Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S. i powódką jako beneficjentem.

Dofinansowanie na podstawie umowy nr (...) miało wynosić maksymalnie 38.509.246,13 zł (§ 6 ust. 1 umowy) i było uzależnione od wysokości wydatków kwalifikowanych poniesionych w toku realizacji projektu i zatwierdzonych zgodnie z obowiązującymi w systemie realizacji Programu dokumentami. Planowany całkowity koszt realizacji projektu wynosił 95.461.348,56 zł, z czego maksymalna kwota wydatków kwalifikowanych miała wynosić 45.304.995,45 zł. (§ 5 ust. 1 i 2). Następnie w wyniku zawarcia 16 maja 2013 r. aneksu do powołanej umowy postanowiono, że zaliczka nie może przekroczyć kwoty 2.639.290,25 zł, a płatności pośrednie nie mogą przekroczyć kwoty 26.652.280,15 zł, zaś okres kwalifikowania wydatków miał rozpoczynać się od 12 września 2007 r. i trwać do 30 czerwca 2015 r. (§ 7 ust. 2). Obowiązkiem powódki, jako beneficjenta, było sfinansowanie wszystkich wydatków niekwalifikowanych niezbędnych do realizacji projektu we własnym zakresie. Dofinansowanie miało być wypłacane częściowo w formie zaliczki (nie więcej niż 1.263.729,68 zł), a częściowo w formie płatności pośrednich w łącznej wysokości nie większej niż 33.316.040,62 zł, oraz w formie płatności końcowej. Beneficjent ponadto zobowiązany był do tego, żeby umowy, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowane dla zadań objętych projektem, zawierane były z uwzględnieniem procedur przewidzianych prawem zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). Ponadto instytucja wdrażająca mogła rozwiązać umowę o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym – w formie pisemnej – w przypadku, gdy beneficjent nie realizuje projektu na warunkach określonych w umowie, a w szczególności jeżeli opóźnia się w realizacji projektu w stosunku do harmonogramu projektu o okres dłuższy niż 6 miesięcy, albo gdy inne okoliczności czynią zasadnym przypuszczenie, że ukończenie projektu nie nastąpi w terminie wynikającym z harmonogramu projektu (§ 19 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie).

Przed ogłoszeniem przetargu na realizację wskazanego wyżej zadania powódka korzystała z usług wyłonionego w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze zapytania o cenę, przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w Z., którego zadaniem – na podstawie zawartej 22 lipca 2009 r. umowy nr (...) – było m.in. sporządzenie koncepcji technologicznej rozbudowy, przebudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w S..

W dniu 28 lipca 2010 r. powódka w wyniku negocjacji przeprowadzonych przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki zawarła ze spółką (...) sp. z o.o. umowę nr (...), której przedmiotem było wprowadzenie zmian w koncepcji technologicznej rozbudowy, przebudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w S. opracowanej na podstawie umowy nr (...) z 22 lipca 2009 r.

Poza tym spółka (...) na podstawie zawartej z powódką umowy sporządziła dla niej koncepcję technologiczną rozbudowy, przebudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w S. wraz z obiektami technologicznymi fermentacji osadów i gospodarki biogazem oraz analizą wariantów alternatywnych w zakresie fermentacji osadów.

Spółka (...) sp. z o.o. była powiązana ze spółką (...) sp. z o.o. w ten sposób, że spółka (...) sp. z o.o. zajmowała się tworzeniem koncepcji i pracami projektowymi a spółka (...) sp. z o.o. zajmowała się następnie wykonywaniem tych koncepcji, czy projektów.

9 listopada 2010 r. (...) sp. z o.o. w Z., (...) sp. z o.o. w Z. oraz pozwany H. M. zawarli umowę konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez powódkę w ramach ogłoszonego przez nią przetargu. K. mieli złożyć wspólną ofertę na realizację wskazanego zamówienia, wspólnie je wykonać w przypadku wyboru oferty konsorcjum przez zamawiającego oraz wspólnie wykonać ewentualne roboty dodatkowe, bądź zamienne. Postanowiono, że liderem konsorcjum będzie (...) sp. z o.o. w Z., której pozostali konsorcjanci udzielili pełnomocnictwo do ich reprezentowania, w szczególności poprzez zaciąganie zobowiązań i przyjmowanie instrukcji na rzecz i w imieniu każdego z osobna i wszystkich razem konsorcjantów, przy czym udzielone pełnomocnictwo miało być w okresie trwania umowy nieodwołalne. Także w zakresie umocowania lidera konsorcjum mieściło się zawarcie umowy z zamawiającym o realizację wskazanego zamówienia publicznego, składanie oświadczeń w zakresie zmiany i rozwiązania umowy, czy wystawianie faktur i przyjmowanie płatności od zamawiającej spółki. Zgodnie z kolei z § 5 ust. 1 umowy konsorcjum sprawy konsorcjum miał prowadzić jego lider - (...) sp. z o.o., natomiast stosownie do ust. 3 partner konsorcjum (w tym pozwany) nie mógł bez uprzedniej zgody lidera konsorcjum prowadzić jakichkolwiek rokowań, negocjacji, ani dokonywać uzgodnień z zamawiającym. Za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy konsorcjanci mieli odpowiadać solidarnie (ust. 6).

Ponadto konsorcjanci w § 6 ust. 1 określili między sobą podział prac w ramach realizacji zamówienia, o którego udzielenie się ubiegali, i tak (...) sp. z o.o. miała wykonać roboty budowlano-montażowe i odpowiadać za koordynację robót, (...) sp. z o.o., jako partner I konsorcjum, miała wykonać prace projektowe, natomiast H. M., jako partner II konsorcjum, miał wykonać sieci technologiczne międzyobiektowe oraz elementy urządzenia terenu i zagospodarowanie terenu. Wynagrodzenie przysługujące konsorcjum, jako wykonawcy robót na podstawie zamówienia publicznego – zgodnie z § 7 umowy – miało zostać podzielone pomiędzy konsorcjantów przez lidera konsorcjum zgodnie z ustalonym zakresem robót, przy czym na mocy zawartego 9 grudnia 2011 r. aneksu nr (...) do umowy konsorcjum postanowienie to zostało zmienione w ten sposób, że zgodnie z § 7 ust. 3 maksymalna wysokość wynagrodzenia z tytułu kontraktu, przysługującego liderowi konsorcjum i partnerowi I, miało wynosić łącznie do 31.302.000 zł netto, a pozwanemu H. M. jako partnerowi II – do 6.000.000 zł netto. Stosownie wreszcie do § 9 ust. 1 konsorcjanci umówili się co do odpowiedzialności solidarnej wobec zamawiającej spółki za wszelkie zobowiązania powstałe z tytułu ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz wykonania zawartej w wyniku tego umowy. Zgodnie zaś z § 9 ust. 4 umowy w czasie wykonywania zamówienia nie było dopuszczalne rozwiązanie umowy konsorcjum poprzez jakiekolwiek działanie którejkolwiek ze stron umowy konsorcjum.

Pozwany H. M. decyzję o wejściu w skład konsorcjum podjął po tym jak został polecony pozostałym konsorcjantom przez zarząd powódki jako dobry wykonawca sieci międzyobiektowych.

Konsorcjum złożyło ofertę w przetargu ogłoszonym przez powódkę, w której wskazano na gotowość zrealizowania zamówienia za cenę brutto wynoszącą 45.508.813,39 zł, przy gwarantowanym rocznym koszcie cząstkowym eksploatacji ścieżki ściekowej „E” wynoszącym 1.324.258 zł, oraz na akceptację bez zastrzeżeń wzoru kontraktu wskazanego w części II SIWZ. W załączniku nr 1 do formularza oferty przedstawiono deklarację ukończenie robót w terminie 30 miesięcy oraz wskazano maksymalną kwotę kar umownych za zwłokę wynoszącą 25% zatwierdzonej kwoty kontraktowej brutto.

Do złożonej oferty lider konsorcjum dołączył szereg dokumentów, jako załączników, w tym zestawienie szacunkowych nakładów inwestycyjnych dla I Etapu Realizacji Przedsięwzięcia, w którym wartość sieci międzyobiektowych, co miało być do wykonania powierzone pozwanemu, wyceniono na 1.395.000 zł, kanalizację wewnętrzną na 464.000 zł, kanalizację kablową na 2.186.000 zł, drogi, place i chodniki projektowane, ukształtowanie terenu i zieleń na 720.000 zł a odwodnienie terenu na 450.000 zł. W przypadku również załączonego zestawienia szacunkowych nakładów inwestycyjnych dla II etapu realizacji przedsięwzięcia dla sieci międzyobiektowych wyceniono je na 200.000 zł, dla kanalizacji wewnętrznej na 75.000 zł, dla kanalizacji kablowej na 600.000 zł, dla dróg, placów i chodników projektowanych, ukształtowania terenu, zieleni na 360.000 zł, dla odwodnienia terenu na 100.000 zł. Bardziej szczegółowy wykaz cen obejmujących prace, które miał wykonać pozwany jako partner II konsorcjum określał załączony do oferty wykaz cen nr 3.6 i wykaz cen nr 3.8, zgodnie z którymi cena za wykonanie sieci technologicznych międzyobiektowych miała łącznie wynieść netto 2.946.490,88 zł, a cena elementów urządzenia terenu – 1.166.759,66 zł netto.

Do oferty lider konsorcjum załączył także oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zaświadczenie z 12 października 2010 r. o niezaleganiu w zobowiązaniach podatkowych przez lidera konsorcjum, zaświadczenie z 12 października 2010 r. o niezaleganiu w opłacaniu składek przez lidera konsorcjum, opinię bankową z 31 sierpnia 2010 r., w której (...) Bank (...) S.A. określił zdolność kredytową lidera konsorcjum na 10.000.000 zł oraz poświadczył, że ma on rachunek prowadzony w tym banku, który jest wolny od zajęć sądowych i administracyjnych, jak i rachunki zysków i strat lidera konsorcjum za okresy od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r., i od 1 stycznia 2017 r. do 31 marca 2008 r. oraz na 31 grudnia 2006 r. Dokumenty te załączono do oferty w celu spełnienia warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.

Lider konsorcjum w latach 2006-2009 dwukrotnie dokonywał zmiany wskazania początku roku obrachunkowego dla celów rachunkowości, przez co ich długość była zróżnicowana. Przez to treść składanych za te okresy rachunki zysków i strat lidera konsorcjum, jak i wąski zakres informacji wynikających z dokumentów złożonych w postępowaniu przetargowym, w wyniku którego został następnie zawarty kontrakt (...), sprawiają, że nie jest możliwe dokonanie oceny czy lider konsorcjum rzeczywiście miał wówczas ekonomiczne i finansowe zdolności realizacji tego kontraktu tej części, której wykonania zobowiązał się w umowie konsorcjum. Był przy tym w stanie wylegitymować się wówczas zaświadczeniem co do swojej zdolności kredytowej wydanym przez (...) Bank (...) S.A. do kwoty 10.000.000 zł, natomiast gdy przy założeniu proporcjonalnego rozkładu wartości robót w trakcie realizacji zamówienia, czasie trwania kontraktu, oraz przy założonym kontraktem sposobie zaliczkowania, wymagany poziom płynności finansowej lidera konsorcjum powinien był wynosić 3.717.438,27 zł.

5 stycznia 2011 r. strony: powódka jako zamawiający i konsorcjum z udziałem pozwanego jako partnera konsorcjum - wykonawca, w wyniku wyboru oferty konsorcjum w przetargu jako najkorzystniejszej, zawarły kontrakt nr (...), na mocy którego konsorcjum zobowiązało się wykonać roboty w zakresie inwestycji - „Rozbudowa, przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w S.”. Strony umowy postanowiły, że jej integralną część stanowią – według wskazanego pierwszeństwa – kolejno: akt umowy, wypełniony załącznik do oferty, warunki szczególne kontraktu (Część II Rozdział 3), warunki ogólne kontraktu (Część II Rozdział 2), program funkcjonalno-użytkowy (Część III) oraz oferta z wykazem cen. Wykonawca na mocy umowy zobowiązał się zaprojektować, wykonać i ukończyć roboty oraz usunąć z nich wszelkie wady w pełnej zgodności z postanowieniami kontraktu, natomiast zamawiający zobowiązał się w uznaniu zaprojektowania, wykonania i wykończenia robót oraz usunięcia ich wad przez wykonawcę do zapłaty w terminie i w sposób określony w kontrakcie – stosownie do postanowień aneksu nr (...) do kontraktu – kwoty 45.881.836,45 zł brutto (w tym VAT wynoszący 8.579.530,39 zł według stawki 23%) określanej jako zatwierdzona kwota kontraktowa. Zgodnie przy tym z klauzulą 14.1 Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy (stanowiących ogólne warunki kontraktu) zatwierdzona kwota kontraktowa miała charakter ryczałtowy. Kontrakt został podpisany ze strony konsorcjum przez pełnomocnika (...) sp. z o.o., jako lidera konsorcjum – G. M. (1), będącego prezesem zarządu tej spółki, któremu dwóch członków zarządu (wiceprezesów) działających łącznie udzieliło w tym zakresie pełnomocnictwa datowanego na 4 stycznia 2011 r.

Klauzula 15.1 Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy stanowiła, że jeżeli wykonawca nie wypełnia jakiegokolwiek zobowiązania kontraktowego, to inżynier kontraktu może wystosować do niego wezwanie do usunięcia uchybienia i naprawy w ustalonym racjonalnym czasie. Z kolei zgodnie z klauzulą 15.2 zamawiający miał być uprawniony do wypowiedzenia kontraktu jeśli wykonawca (lit. b) opuszcza roboty, lub w inny sposób jasno okazuje zamiar odstąpienia od wykonywania zobowiązań objętych kontraktem, czy jeśli (lit. c) bez racjonalnego usprawiedliwienia nie prowadzi robót zgodnie z rozdziałem 8 [Rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie], lub nie zastosuje się do wezwania wydanego na mocy klauzuli 7.5 [Odrzucenie] lub klauzuli 7.6 [Prace zabezpieczające i naprawce] w ciągu 28 dni od daty jego otrzymania. Wreszcie – zgodnie z lit. e – w przypadku, gdy wykonawca zbankrutuje lub okaże się niewypłacalny, przejdzie w stan likwidacji, zostanie objęty nakazem przejęcia lub zarządu przymusowego, ułoży się z wierzycielami, lub będzie prowadził działalność pod nadzorem komisarza, syndyka lub zarządcy w imieniu wierzycieli, lub jeśli nastąpi jakiekolwiek działanie lub wydarzenie o skutkach podobnych w świetle obowiązującego prawa do wyżej wymienionych. Warunki Szczególne kontraktu stanowiły jednocześnie, że ilekroć w klauzuli 15 mowa o rozwiązaniu kontraktu, należy przez to rozumieć odstąpienie od kontraktu.

Klauzula 8.7 Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy stanowiła z kolei, że jeżeli wykonawca nie wypełni wymagań klauzuli 8.2 [Czas na Wykonanie] to będzie on zobowiązany do zapłacenia zamawiającemu za to uchybienie kary na mocy klauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego]. Kara taka miała być równa kwocie ustalonej w załączniku do oferty i być płacona za każdy dzień, który upłynie między odpowiednim czasem na wykonanie i dniem ustalonym w świadectwie przejęcia. Łączna kwota kary należnej na mocy tej klauzuli nie mogła jednak przekroczyć maksymalnej kwoty kary za zwłokę, jeśli taka jest ustalona w załączniku do oferty. Nadto wymienione kary za zwłokę miały być jedynymi karami należnymi od wykonawcy za takie uchybienie poza przypadkami wypowiedzenia na mocy klauzuli 15.2 [Rozwiązanie przez Zamawiającego] przed wykonaniem robót. Kary te miały też nie zwolnić wykonawcy ze zobowiązań ukończenia robót, ani z innych obowiązków, zobowiązań ani odpowiedzialności, jakie mogą wynikać z kontraktu. Szczególne warunki kontraktu na końcu klauzuli 8.7 dodawały nadto, roszczenie o zapłatę kary umownej staje się wymagalne z końcem dnia, w którym nastąpiło zdarzenie będące podstawą tego roszczenia. W przypadku zaś, gdy kary umowne za zwłokę nie pokryją szkody, zamawiający miał mieć prawo do żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych, na zasadach ogólnych wynikających z kodeksu cywilnego.

Zgodnie z klauzulą 2.5 Warunków Kontraktowych dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy zamawiający lub inżynier powinni powiadomić wykonawcę, jeżeli zamawiający uzna, że przysługuje mu roszczenie o zapłatę, czy to na podstawie którejkolwiek klauzuli tych warunków czy na innej podstawie związanej z kontraktem. Takie powiadomienie powinno zawierać szczegóły. Ponadto Szczegóły roszczenia winny wskazywać na klauzulę kontraktu lub inną podstawę do roszczenia, a także zawierać uzasadnienie kwoty zapłaty, do których zamawiający uznaje się za uprawnionego w związku z kontraktem.

Pismem z 20 stycznia 2011 r. inżynier kontraktu poinformował lidera konsorcjum, że rozpoczęcie prac – stosownie do klauzuli 8.1 – nastąpić ma nie później niż 4 lutego 2011 r. Ponieważ wskazany w ofercie termin realizacji przedmiotu kontraktu przez konsorcjum oznaczono na 30 miesięcy, to termin ten upłynąłby z 4 sierpnia 2013 r.

Postępy realizowanych prac były w ocenie powódki niesatysfakcjonujące i jej zdaniem zaangażowanie wykonawcy w wykonywanie robót malało. Ponadto z budowy zaczęli schodzić (bądź w ogóle nie przystąpili do wykonywania prac) zatrudnieni podwykonawcy. Powódka doszła do przekonania, że wykonawca w rzeczywistości zaprzestał wykonywania kontraktu i opuścił plac budowy, wobec czego obserwowany postęp robót nie wskazywał na możliwość zrealizowania kontraktu w terminie.

Inżynier kontraktu ( konsorcjum (...) sp. z o.o. i G. Nederland B.V.) regularnie sporządzał raporty miesięczne dotyczące realizacji zadania inwestycyjnego, w których dokonywał też oceny ryzyka co do realizacji kontraktu. Do raportów tych załączał dokumenty, na których się opierał, w tym protokoły z narad budowy, w których uczestniczyli przedstawiciele zamawiającego, inżynier i przedstawiciele wykonawcy, jak również wskazywał na prowadzoną w związku z realizacją zadania korespondencję. W raportach tych przedstawiał również kwestie związane z dokonywaniem płatności przez zamawiającego oraz aktualny stopień zaawansowania robót.

W uzupełnieniu raportu miesięcznego nr 22.0 o analizę ryzyka inżynier kontraktu wskazał, że ma miejsce opóźnienie robót z powodu zbyt małego zaangażowania wykonawcy, a ponadto po stronie wykonawcy wystąpiły błędy w realizacji zadania, w tym w projektach wykonawcy, co wydłużało czas zatwierdzania dokumentacji oraz opóźnienia w rozpoczęciu robót budowlanych i konieczność naprawy wadliwie wykonanych robót. Inżynier kontraktu wskazał też, że w toku narad koordynacyjnych, które miały miejsce 1 i 18 sierpnia 2012 r. przedstawiciel wykonawcy poinformował, że nie jest możliwe ukończenie robót w czasie kontraktowym oraz że występują opóźnienia w budowie piaskowników poziomych, które szacuje się na około 2-3 miesiące i ze względów technologicznych nie jest możliwe ukończenie ich w terminie, co powoduje, że szanse ukończenia wszystkich robót w terminie są bardzo małe. Raport miesięczny nr (...) wskazywał, że brak jest zadawalającej poprawy sytuacji, a co więcej prace spowolniły. Nadto wskazał, że pismem nr (...)inżynier kontraktu zobowiązał wykonawcę do przedstawienia programu naprawczego. W raporcie nr 24.0 inżynier wprost już wskazał, że proces decyzyjny wykonawcy został „sparaliżowany” a wykonawca utracił możliwość kontynuowania siłami własnymi prac oraz zaprzestał realizowania płatności na rzecz podwykonawców.

W raporcie miesięcznym nr 25.0 sporządzonym 15 listopada 2012 r. a obejmującym okres października 2012 r. inżynier wskazał, że w okresie tym prace wykonywane były tylko przez dwóch podwykonawców (A. i N.), z których jeden 11 października 2012 r. opuścił plac budowy i prace nie zostały wznowione. Dodatkowo wskazał, że przy zatwierdzonej kwocie kontraktowej netto wynoszącej 37.302.306,06 zł i wpłaconej liderowi konsorcjum zaliczce w wysokości 4.588.183,65 zł brutto dotychczasowy przerób netto wyniósł około 6.700.000 zł, co stanowi około 18% zakładanego zaangażowania finansowego, natomiast zaawansowanie fakturowania wynosi 10,63%. Zasygnalizował także to, że podwykonawcy występują do zamawiającego o dokonywanie bezpośrednich płatności.

Inżynier kontraktu w raporcie miesięcznym nr 25.0 wskazywał wreszcie, że za względu na znaczne opóźnienia postępu robót w stosunku do harmonogramu z 20 lipca 2012 r. brak jest możliwości złożenia programu naprawczego przez konsorcjum, a na dzień sporządzenia raportu opóźnienia postępu robót w stosunku do harmonogramu wynosiły nawet 4 i pół do pięciu miesięcy dla obiektów leżących na ścieżce krytycznej – piaskowników, osadników wstępnych oraz bioreaktora 18C, zaś opóźnienie prac skutkuje wydłużeniem terminu i etapu realizacji, jak również poważnym i potwierdzonym zagrożeniem możliwości ukończenia robót w terminie. Dodatkowo inżynier zaznaczył, że pomimo kilkukrotnego wezwania wykonawcy do przedłożenia programu naprawczego w celu redukcji opóźnień, dokumentu takiego nie złożono.

Postanowieniem z 17 października 2012 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze w sprawie V GU 42/12 ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika – będącej liderem konsorcjum spółki (...). Z kolei postanowieniem z 30 października 2012 r. Sąd Rejonowy w Zielonej Górze w sprawie V GU 46/12 ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika – będącej partnerem I konsorcjum spółki (...).

Powódka skierowała do każdego z członków konsorcjum datowane na 23 października 2012 r. pismo, w którym oświadczyła, że działając na podstawie klauzuli 15.2 Warunków Ogólnych Kontraktu nr (...) zawartego 5 stycznia 2011 r., wypowiada wykonawcy kontrakt z winy wykonawcy i z zachowaniem 14-dniowego terminu wypowiedzenia. W piśmie tym stwierdziła, że podstawą wypowiedzenia są postanowienia klauzuli 15.2 lit. a, b i c Warunków Ogólnych Kontraktu, na mocy których zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia kontraktu, jeśli wykonawca nie zastosuje się do wezwania wydanego na mocy klauzuli 15.1, opuszcza roboty, lub w inny sposób jasno okazuje zamiar odstąpienia od wykonywania zobowiązań objętych kontraktem, bądź bez racjonalnego usprawiedliwienia nie prowadzi robót zgodnie z rozdziałem 8. Dalej powódka wskazała, że na dzień wypowiedzenia kontraktu postęp robót wskazuje na znaczne opóźnienie prac w odniesieniu do przyjętego harmonogramu bazowego prac, jak też występuje istotne opóźnienie robót znajdujących się na ścieżce krytycznej kontraktu, co wyklucza możliwość jego prawidłowej realizacji. W związku z opóźnieniem w postępie robót inżynier kontraktu bezskutecznie wzywał wykonawcę do przedłożenia naprawczego. Wykonawca nie dał jakichkolwiek dowodów na podejmowanie działań zmierzających do dotrzymania zobowiązań kontraktowych, w szczególności gotowości do wykonania kontraktu w terminie w nim określonym. Powódka dodała też, że wykonawca zaprzestał dokonywania płatności podwykonawcom za zrealizowane przez nich roboty, jak i usługodawcom i dostawcom materiałów, a roboty na placu budowy wykonuje tylko jeden podwykonawca otrzymujący wynagrodzenie bezpośrednio od zamawiającego.

Pismo zostało doręczone każdemu z konsorcjantów listem poleconym za zwrotnym poświadczeniem odbioru, przy czym odbiór pisma skierowanego do pozwanego potwierdziła jego główna księgowa B. M..

Na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu kontraktu przez powódkę pozwany nie rozpoczął jeszcze, i nie mógł rozpocząć, realizacji zakresu robót, do którego zobowiązał się w umowie konsorcjum, ponieważ postępy budowy nie były wówczas na odpowiednim do tego etapie zaawansowania – zaawansowanie robót wynosiło w tym czasie około 20%. Nie otrzymał również od powódki żadnego wynagrodzenia z tytułu kontraktu. Pozwany poczynił przygotowania do swoich przyszłych robót, w tym przygotował materiały (rury) do sieci międzyobiektowych na pierwszy z przewidzianych odcinków pracy pozwanego.

Jeszcze przed wypowiedzeniem kontraktu, po otrzymaniu wymienionych wyżej oświadczeń powódki, pozwany prowadził korespondencję z inżynierem kontraktu oraz z powódką, a także spotykał się z członkami zarządu powódki, starając się znaleźć satysfakcjonujące dla stron wyjście z sytuacji, pozwalające na realizację inwestycji. Wskazywał m.in. na możliwość zmiany lidera konsorcjum (z uwagi na problemy finansowe spółki (...), w tym odmowę przedłużenia jej kredytu przez Bank (...) S.A., która spowodowała, że lider konsorcjum nie miał środków na prowadzenie bieżącej działalności gospodarczej). Zareagował też pozwany, jako jedyny, na wezwania ze strony inżyniera kontraktu do przedstawienia programu naprawczego, a jego pracownik – B. K. – uczestniczył w naradach na budowie ze strony wykonawcy.

W dniu 7 września 2012 r. podczas spotkania stron umowy konsorcjum pozwany potwierdzał, że jest gotowy nadal realizować umowę, ale ze strony pozostałych konsorcjantów spotkaniu temu nie nadano żadnego formalnego kształtu, ani nie sporządzono podpisanej przez wszystkie strony notatki z wnioskami końcowymi. Tym niemniej pozwany, gdy tylko dowiedział się o złej sytuacji pozostałych konsorcjantów, zaczął zbieranie dokumentacji dotyczącej robót wykonywanych dotychczas przez lidera konsorcjum. Przygotowywał też propozycję aneksu do umowy konsorcjum, a także umowy wykonawczej, aby móc przejąć dotychczasowy zakres robót pozostałych konsorcjantów. Co do jednak negocjowania kontraktu z powódką, wymaganiem powódki, już po pierwszym spotkaniu z pozwanym, gdy wiadomo było o przerwaniu robót przez spółkę (...), wskazywanym przez powódkę jako warunek niezbędny do ewentualnej zmiany treści kontraktu, było, by pozwany uzyskał status lidera konsorcjum. Pozwany nie mógł do tego doprowadzić z uwagi na odmowę tymczasowego nadzorcy sądowego spółki (...). W związku z powyższym powódka nie traktowała pozwanego jako strony do dokonania wiążących uzgodnień.

Pozwany zmodyfikował swoje stanowisko (w piśmie z 1 października 2012 r.), gdy dowiedział się, że nie tylko spółka (...), ale także spółka (...) złożyła wniosek o ogłoszenie jej upadłości. Dostrzegając, że stał się jedynym spośród konsorcjantów, który nadal wyraża wolę i gotowość realizacji kontraktu, w zaistniałej sytuacji oceniał, że nie zdoła wykonać zobowiązań obu pozostałych konsorcjantów, gdyż jego specjalizacja sprawia, że nie byłby on w stanie samodzielnie dokończyć całego zakresu prac technologicznych i projektowych (który zarezerwowany był w umowie konsorcjum dla spółki (...)). Pozwany uważał jednocześnie, że podjęcie się przez niego zrealizowania tych prac, w których nie jest specjalistą, byłoby z jego strony nieodpowiedzialne i wiązałoby się z dużym ryzykiem tak dla zamawiającego jak i dla wykonawcy.

Pozwany w piśmie z 1 października 2012 r. akcentował też, że podobnie jak powódka, również i on został wprowadzony w błąd przez lidera konsorcjum. Uważał, że z uwagi na interes publiczny, interes zamawiającego jak i interes samego pozwanego, zasadnym byłoby dokonanie mieszczących się w granicach prawa modyfikacji stosunków umownych w taki sposób, aby możliwym było zarówno zrealizowanie inwestycji, jak i zminimalizowanie dotychczasowych strat i uniknięcie dalszych. Wobec tego pozwany proponował rozwiązanie kontraktu za porozumieniem stron i przy zabezpieczeniu wszystkich stron postępowania (przy czym pozwany zgłaszał gotowość przejęcia funkcji lidera konsorcjum w celu realizacji rozwiązania umowy za porozumieniem stron), a następnie rozpisania przez powódkę nowego postępowania przetargowego.

W odpowiedzi z 12 października 2012 r. powódka stwierdziła, że pozwany nie ma możliwości skutecznego reprezentowania konsorcjum, gdyż nie uzyskał pełnomocnictwa od pozostałych konsorcjantów. Wskazała też na to, że opóźnienie prac jest w stosunku do harmonogramu tak dalekie, że nie ma możliwości, aby roboty zostały zrealizowane w terminie. Powoływała się wreszcie na to, że z uwagi na dofinansowywanie inwestycji ze środków Unii Europejskiej, bardzo ograniczona jest możliwość modyfikacji zawartych umów.

Tymczasowy nadzorca sądowy spółki (...) nie wyraził zgody udzielenie pełnomocnictwa, ani na proponowane rozwiązania. Pełnomocnictwa takiego udzieliła z kolei spółka (...).

Ostatecznie powódka odmówiła pozwanemu zawarcia proponowanego przez niego porozumienia i wypowiedziała kontrakt, mimo że pozwany przestawiał także zamówione przez siebie prywatne opinie prawne, które wskazywały na możliwe rozwiązania zgodne z prawem.

Powódka skierowanym do każdego z konsorcjantów, datowanym na 20 grudnia 2012 r., pismem zatytułowanym „Wezwanie do zapłaty” oświadczyła, że w związku z rozwiązaniem kontraktu nr (...) naliczyła konsorcjum na podstawie klauzuli 15.4 lit. c) Szczególnych Warunków Kontraktu karę umowną w kwocie 11.377.203,35 zł stanowiącej 25% kwoty kontraktowej z tytułu rozwiązania przez zamawiającego kontraktu z winy wykonawcy oraz zażądała zapłaty tej kwoty w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania. Wezwanie te doręczono syndykom mas upadłości lidera konsorcjum i partnera I konsorcjum, jak również – 3 stycznia 2013 r. – pozwanemu.

Następnie pismem z 24 stycznia 2013 r. powódka jako beneficjent ustanowionej na zlecenie konsorcjum ubezpieczeniowej gwarancji należytego wykonania kontraktu i usunięcia wad i usterek nr (...) wystąpiła do gwaranta z żądaniem wypłaty kwoty 3.640.705,07 zł z tytułu części kary umownej naliczonej z uwagi na niewykonanie przez konsorcjum umowy, a której to kary umownej konsorcjum nie zapłaciło ani w całości ani w części. Gwarant wypłacił powódce żądaną kwotę 7 marca 2013 r.

W dalszej części powódka zaspokoiła swoje roszczenia związane z naliczeniem konsorcjum kary umownej poprzez potrącenie dokonane w drodze oświadczenia złożonego skierowanym do pozwanego oraz do syndyków mas upadłości pozostałych konsorcjantów pismem z 19 kwietnia 2013 r. Powódka wskazała w nim, że przysługują jej wobec konsorcjum wierzytelności w łącznej kwocie 13.016.184,77 zł (w tym 7.736.498,28 zł z tytułu naliczonej na podstawie kontraktu nr (...) kary umownej), które potrąca ze wzajemnymi wierzytelnościami konsorcjum wynikającymi z tego kontraktu w wysokości 6.134.295,99 zł (zgodnie ze szczegółowo wskazaną w piśmie kolejnością potrącania poszczególnych wierzytelności) w ten sposób, że do zapłaty przez konsorcjum na rzecz powódki pozostaje kwota 6.881.888,78 zł z tytułu naliczonej konsorcjum kary umownej.

Pismem z 12 czerwca 2013 r. powódka wezwała konsorcjum do zapłaty pozostałej części naliczonej kary umownej w kwocie 93.255,76 zł w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania. Pismo to doręczono syndykom mas upadłości lidera konsorcjum i partnera I konsorcjum oraz – 12 czerwca 2013 r. – pozwanemu.

Powódka zgłosiła przysługujące jej wobec spółki (...) i spółki (...) wierzytelności w prowadzonych wobec tych spółek przez Sąd Rejonowy w Zielonej Górze postępowaniach upadłościowych prowadzonych pod sygnaturami odpowiednio V GUp 10/14 i V GUp 11/14. W przypadku postępowania upadłościowego wobec spółki (...) uznana na liście wierzytelności została jedynie kwota 252.149,51 zł w kategorii IV z tytułu naliczonej kary umownej, przy czym sędzia-komisarz uznał, że zachodzą podstawy do jej miarkowania do wskazanej kwoty, z kolei w przypadku postępowania upadłościowego spółki (...) wierzytelności powódki nie zostały uznane i wpisane na listę wierzytelności, gdyż oświadczenie powódki do tego dłużnika dotarło już po ogłoszeniu jego upadłości, a syndyk uznał, że art. 98 i art. 99 prawa upadłościowego i naprawczego stoją w takim przypadku na przeszkodzie skorzystania z uprawnienia do odstąpienia od umowy, gdyż uprawnienie to w takim przypadku przysługuje tylko syndykowi.

Ustalając powyższy stan faktyczny, Sąd Okręgowy opierał się na opinii biegłego sądowego G. G., który wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rachunków zysków i strat lidera konsorcjum, jak i wąski zakres informacji wynikających z dokumentów złożonych w postępowaniu przetargowym, sprawiają, że nie jest możliwe dokonanie oceny, czy lider konsorcjum rzeczywiście miał wówczas ekonomiczne i finansowe zdolności realizacji kontraktu w tej części, do której wykonania zobowiązał się w umowie konsorcjum. Był przy tym w stanie wylegitymować się wówczas zaświadczeniem co do swojej zdolności kredytowej wydanym przez (...) Bank (...) S.A. do kwoty 10.000.000 zł (która nie stanowiło jednak żadnej promesy udzielenia takiego kredytowania), podczas gdy przy założeniu proporcjonalnego rozkładu wartości robót w trakcie realizacji zamówienia, przy założonym kontraktem sposobie zaliczkowania, wymagany poziom płynności finansowej lidera konsorcjum powinien był wynosić 3.171.438,27 zł. Powódka nie była więc w stanie założyć, że lider konsorcjum utraci w toku wykonywania kontraktu płynność finansową i zostanie ogłoszona jego upadłość.

W zakresie sporu co do skuteczności odstąpienia od kontraktu przez powódkę oraz naliczenia kar umownych Sąd Okręgowy opierał się przede wszystkim na dowodach z dokumentów przedłożonych przez strony, których treść nie była wzajemnie kwestionowana – w tym na składanych przez inżyniera kontraktu raportach miesięcznych przedstawiających sytuację na budowie oraz na korespondencji wymienianej przez strony. Za potwierdzenie doręczenia członkom konsorcjum składanych przez powódkę oświadczeń służyły natomiast przedstawione przez nią pocztowe zwrotne potwierdzenia odbioru. Co więcej – fakt doręczenia oświadczenia potwierdzała dalsza korespondencja stron, w której pozwany odnosił się do tych oświadczeń.

Zeznania świadków, jak i przesłuchanie stron w niniejszej sprawie pozwoliło Sądowi Okręgowemu na uzupełnienie materiału dowodowego ustalonego w oparciu o okoliczności niesporne oraz ustalonego na podstawie dokumentów, czy opinii biegłego sądowego. Zeznania te zasadniczo były ze sobą zgodne i nie wykluczały się wzajemnie. Co przy tym istotne także z przesłuchania stron w istocie nie wypływały wnioski sprzeczne. Reprezentanci powódki potwierdzali tym samym, że pozwany poza wymianą korespondencji spotykał się też z nimi w celu znalezienia rozwiązania sytuacji spowodowanej utratą płynności finansowej i porzuceniem robót przez pozostałych konsorcjantów, jak i to, że pozwany na etapie robot, na jakim je przerwano nie zdążył jeszcze do nich przystąpić. Dowody ze źródeł osobowych miały niebagatelne znaczenie w sferze oceny, która ostatecznie doprowadziła do wydania rozstrzygnięcia. Chodzi o podawane przez świadków i strony szczegółów działań pozwanego mających na celu przygotowania własnych robót (do których był on zobowiązany w ramach konsorcjum), następnie w celu wykonania samodzielnie zadania również w zakresie przypisanym pozostałych konsorcjantom, a którego oni nie wykonali, wreszcie w sprawie formalnego rozwiązania zaistniałego problemu, w uwarunkowaniach, które dotyczyły pozwanego, a na które pozwany nie miał żadnego wpływu.

Przechodząc do oceny prawnej roszczenia powódki Sąd Okręgowy wskazał, że podstawą prawną roszczenia powódki była norma art. 483 § 1 k.c., zgodnie z którą strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę kary umownej w wysokości zastrzeżonej w łączącej strony umowie (tutaj w kontrakcie nr (...)) niezależnie od wysokości poniesionej przez wierzyciela szkody (art. 484 § 1 k.c.). Możliwym działaniem zobowiązanego w zakresie naliczonej skutecznie kary umownej jest skorzystanie z prawa żądania jej miarkowania, na podstawie art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub jeżeli kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna, której zasądzenia domagała się powódka od pozwanego znajdowała podstawę w umowie, której stroną, jako uczestnik strony wykonawczej, był pozwany (klauzula 15.4 lit. c Szczególnych Warunków Kontraktu), w szczególności z tego względu, że nastąpiło zdarzenie, które może być w świetle powołanego wyżej art. 483 § 1 k.c. traktowane jako niewykonanie zobowiązania niepieniężnego, przy tym skutkujące rozwiązaniem umowy na podstawie klauzuli 15.3. Ogólnych Warunków Kontraktu z przyczyn leżących po stronie wykonawczej. Nie budzi też wątpliwości prawidłowość ustalenia wysokości kary umownej, jako 25% zatwierdzonej kwoty kontraktowej brutto.

Dalej Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że podstawą naliczenia kary umownej, której zapłaty (w nieuiszczonej dotychczas części) powódka dochodziła w niniejszej sprawie, było odstąpienie przez powódkę od kontraktu nr (...) z winy konsorcjum wykonawczego, do którego należał pozwany, co nastąpiło po niezastosowaniu się do wezwania inżyniera kontraktu i doprowadzeniu do tego, że opóźnienie robót w stosunku do przyjętego harmonogramu było tak dalekie, że nie było prawdopodobne, że roboty te zostaną wykonane w terminie. Wezwanie to nie tylko nie doprowadziło do zwiększenia zaangażowania wykonawcy w wykonywanie kontraktu, ale wręcz intensywność prac jeszcze spadła, a lider konsorcjum zszedł z budowy.

Dla skuteczności kary umownej konieczne jest – w świetle art. 483 § 1 w zw. z art. 471 k.c., zastrzeżenie kary w umowie stron, w określonej wysokości, na wypadek określonego w niej niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego oraz żeby faktycznie do takiego niewykonania lub nienależytego wykonania tego zobowiązania doszło. Kwestią drugorzędną pozostaje w tym kontekście wysokość faktycznie poniesionej szkody, gdyż kara umowna określana jest jako „zryczałtowane odszkodowane”, a tym samym wierzyciel nie ma co do zasady obowiązku wykazania poniesionej szkody, ani jej rozmiaru. Dłużnik z kolei może bronić się – tak jak w przypadku odpowiedzialności na podstawie art. 471 k.c. – poprzez udowodnienie, że do niewykonania lub do nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego doszło z przyczyn, za które nie odpowiada.

Sąd Okręgowy uznał, że pozwany co do zasady ponosi odpowiedzialność z tytułu zastrzeżonej kary umownej. Również do jego obowiązków, jako podmiotu profesjonalnego, należało sprawdzenie, z jakimi podmiotami (z punktu widzenia ich rzetelności, sytuacji finansowej, możliwości wykonania zadań, które na siebie przyjęli) zawiera umowę konsorcjum i z którymi ubiega się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek taki spoczywał na pozwanym już choćby tylko na podstawie art. 355 § 1 i 2 k.c., a fakt, że z taką samą starannością nie sprawdziła kontrahenta także powódka, nie ma wpływu w tym przypadku na umniejszenie odpowiedzialności pozwanego co do zasady.

W zakresie miarkowania kary umownej Sąd Okręgowi podkreślił, że z uwagi na solidarność w niniejszej sprawie dłużników – pozwanego wraz z pozostałymi konsorcjantami (art. 141 p.z.p.) – podstawy miarkowania musiałyby dotyczyć każdego z dłużników solidarnych. Tym samym przesłanki miarkowania, gdyby doszukać się ich wobec pozwanego, którego zobowiązanie wykonawcze dotyczyło nieznacznej części w stosunku do całości zadania wykonawczego powierzonego wykonawcy, gdy wykonawcę stanowiło konsorcjum, którego pozwany był jednym z uczestników, musiałyby się aktualizować również wobec pozostałych konsorcjantów (art. 375 k.c.). Dotyczy to w niniejszej sprawie przesłanki miarkowania, w postaci rażącego wygórowania kary umownej. Nie ulega wątpliwości, że kara umowna żądana przez powódkę, jest bardzo wysoka w wymiarze kwotowym. Nie jest ona jednak szczególnie wysoka w wymiarze procentowym w stosunku do całkowitej wysokości przewidzianego wynagrodzenia, bowiem kary umowne w związku z rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie obowiązanej do jej zapłacenia, w wysokości procentowej przewidzianej w powołanej w pozwie umowie (kontrakcie), nie należą do rzadkości. Uwarunkowania wynikające z solidarności konsorcjantów nie pozwalają na rozważanie miarkowania kary umownej według kryterium jej porównania z wynagrodzeniem, które przypadałoby pozwanemu. Nie można też w niniejszej sprawie mówić o rażącym wygórowaniu kary umownej, jeśli jej wysokość odnosi się do szkody, którą poniosła powódka. Nie ulega wątpliwości, że jedną z konsekwencji niewykonania umowy przez konsorcjum, do którego należał pozwany, było to, że koszt inwestycji, w końcu wykonanej po przeprowadzeniu nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez innego wykonawcę, był znacznie wyższy niż wynagrodzenie przewidziane w kontrakcie nr (...).

Pomimo tego Sąd Okręgowy uznał, że nie było podstaw do obciążenia pozwanego karą umowną w zakresie objętym żądaniem pozwu. Istotne okazały się uwarunkowania, w których znalazł się pozwany, zarówno co do jakichkolwiek możliwości wykonywania robót, które zostały mu przypisane (o czym powódka wiedziała w chwili zawierania kontraktu), jak i jego sytuacji po zejściu z budowy lidera konsorcjum, a następnie ogłoszeniu upadłości obu konsorcjantów, w szczególności w zakresie występowania wobec powódki w ramach kontraktu nr (...).

Zdaniem Sądu Okręgowego powódka oczywiście ma rację, że wzajemne relacje pomiędzy dłużnikami solidarnymi (tu polegające na nierównomiernym uczestnictwie w konsorcjum wykonawczym pozwanego w stosunku do pozostałych konsorcjantów oraz kolejność robót, w której pozwany był uzależniony od rzetelności wykonawczej pozostałych konsorcjantów) nie mogą prowadzić do zwolnienia żadnego z nich od odpowiedzialności wobec wierzyciela. Jednakże w niniejszej sprawie nie chodzi o wpływ relacji pomiędzy konsorcjantami na odpowiedzialność wobec powódki, lecz o skutki sytuacji (będącej między innymi konsekwencją takiego jak w niniejszej sprawie usytuowania pozwanego) na możliwości współdziałania z powódką, zarówno co do kontynuowania realizacji kontraktu, jak i zmiany jego warunków, podyktowanej w istocie okolicznościami (zejście z budowy, a następnie ogłoszenie upadłości lidera konsorcjum, a wkrótce i konsorcjanta I), za które pozwany nie odpowiada (chyba żeby traktować za wystarczającą podstawą odpowiedzialności pozwanego, tylko to, że pozwany do konsorcjum wykonawczego w ogóle przystąpił).

Sąd Okręgowy zaakcentował, że zgodnie z art. 371 k.c. działania i zaniechania jednego z dłużników solidarnych nie mogą szkodzić współdłużnikom. Stosownie do tego przepisu, ujemne konsekwencje, jakie łączą się z zachowaniami takimi jak np. doprowadzenie do niemożliwości świadczenia oraz innymi podobnymi, odnoszą się tylko do tego dłużnika solidarnego, który dopuścił się określonego zachowania, nie dotykają natomiast pozostałych współdłużników. Powołana zasada nieszkodzenia współdłużnikom przez dłużnika solidarnego dotyczy zarówno stosunków wewnętrznych pomiędzy dłużnikami solidarnymi, jak i stosunków pomiędzy wierzycielem a dłużnikami. Tym samym istnienie okoliczności polegającej na zachowaniach jednego z dłużników solidarnych, które szkodzą pozostałym, ma wpływ na zakres solidarności, nawet do wyłączenia odpowiedzialności jednego lub niektórych z nich. Na przykład w razie niemożliwości świadczenia z przyczyn, za które odpowiada jeden z dłużników solidarnych (art. 371 i 375 k.c.), tylko ten dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody, a w stosunku zaś do pozostałych zobowiązanie wygasa. Powołana regulacja nawiązuje do treści art. 14 Kodeksu zobowiązań, zgodnie z którym jeżeli zobowiązanie solidarne stało się niewykonalne wskutek okoliczności, za które jeden z dłużników solidarnych odpowiada, współdłużnicy nie są zwolnieni od obowiązku zapłaty wartości świadczenia, lecz nie odpowiadają za szkodę.

Dalej Sąd Okręgowy podniósł, że w niniejszej sprawie doszło do sytuacji doprowadzenia przez zachowanie pozostałych konsorcjantów do niemożliwości następczej świadczenia pozwanego wobec powódki. Nawiązując do wskazanych wyżej zasad wynikających z treści art. 371 k.c. należało przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności pozwanego za szkodę wobec powódki, odnosi skutek również w sferze jego odpowiedzialności z tytułu kary umownej. Jak widać, sytuacja, w jakiej znalazł się pozwany, nie ma znaczenia tylko w kontekście regresu pomiędzy nim a pozostałymi konsorcjantami w razie spełnienia przez jednego z nich świadczenia z tytułu kary umownej na rzecz powódki, ale też w zakresie w ogóle odpowiedzialności pozwanego z tytułu kary umownej, wywołanej zachowaniem tylko innych dłużników solidarnych niż pozwany, a wręcz w sytuacji, gdy pozwany nie miał na ten stan rzeczy żadnego wpływu.

Niezależnie od powyższego, Sąd Okręgowy uznał że żądanie w okolicznościach niniejszej sprawy kary umownej od pozwanego, jako jednego z dłużników solidarnych, narusza normę art. 5 k.c. Sąd Okręgowy zaznaczył, że zastosowania art. 5 k.c. nie mogło uzasadniać tylko to, że stan rzeczy, który stał się podstawą naliczenia przez powódkę kary umownej, nie był zawiniony przez pozwanego, a wręcz powstał bez jakiegokolwiek jego udziału (poza tym, że w ogóle pozwany zawarł z konsorcjantami, których zachowanie do tego stanu rzeczy doprowadziło, umowę konsorcjum). Istotne jest także postępowanie pozwanego po wystąpieniu okoliczności dających podstawę powódce do odstąpienia od kontraktu nr (...), co było ze wszech miar usprawiedliwione, a także postawę powódki wobec starań pozwanego. Co do tej ostatniej okoliczności nie chodzi o kwestionowanie uprawnienia powódki do takiego, jakie prezentowała, postępowania, lecz o jego wpływ na możliwość dochodzenia, bez naruszenia art. 5 k.c., kary umownej od pozwanego.

I tak, Sąd Okręgowy wziął pod rozwagę że pozwany nie mógł nawet rozpocząć wykonywania swojego zakresu prac, uzgodnionego nie tylko w ramach umowy konsorcjum, ale też w ramach zawartego z powódką kontraktu nr (...). Jednocześnie pozwany, jako jedyny z konsorcjantów, podejmował starania w celu znalezienia rozwiązania niezawinionej przez siebie sytuacji (tak przed, jak i po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez powódkę). Obciążenie go wielomilionową karą umowną, po częściowym jej ściągnięciu przez powódkę, w sposób rażący kłóciłoby się z poczuciem sprawiedliwości oraz z zasadami słuszności, gdyż po stronie pozwanego nie sposób znaleźć jakiejkolwiek winy w tym, że nie doszło do wykonania kontraktu, a jego cała odpowiedzialność sprowadzałaby się do solidarności z pozostałymi wykonawcami, którzy już w niewykonaniu kontraktu zawinili. Pozwany nie zaniechał przy tym starań, co nie było kwestionowane przez powódkę, w celu znalezienia formuły kontynuowania robót, czy to przez niego, czy przez innych wykonawców, natomiast niemożność podejmowania wiążących działań, w tym jako strona w stosunku do powódki, wynikała z wymagania powódki (nie sposób negować, że usprawiedliwionego), by status pozwanego został zmieniony, czego jednak uzyskać nie było można.

Zdaniem Sądu Okręgowego nie można też usprawiedliwić roszczenia powódki argumentem o możliwości późniejszego dochodzenia przez pozwanego roszczeń regresowych wobec pozostałych konsorcjantów. Zastosowanie art. 5 k.c. nie ma zależeć od możliwości odzyskania przez zobowiązanego, wobec którego dochodzenie świadczenia byłoby nadużyciem prawa, wartości tego świadczenia od innych osób, choćby byli nimi dłużnicy solidarni z tym zobowiązanym. Warto też zauważyć, że kwota żądanej przez powódkę w niniejszej sprawie kary umownej jest wyższa nawet niż maksymalne wynagrodzenie jakie pozwany miałby otrzymać zgodnie z umową konsorcjum za wykonanie kontraktu, gdyż miała to być kwota maksymalnie 6.000.000 zł; przy czym wycena prac, do których zrealizowania pozwany się zobowiązał, była jeszcze niższa. Nie bez znaczenia jest i to, że część roszczeń powódki w zakresie kary umownej została już zaspokojona, w tym m.in. na podstawie udzielonej jej na zlecenie wykonawców (a zatem też na zlecenie pozwanego) gwarancji ubezpieczeniowej, jak również w drodze potrącenia.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy oddalił powództwo, o kosztach postępowania orzekając na podstawie art. 108 § 1 w zw. z art. 98 § 1 k.p.c.

Apelację od powyższego wyroku (k. 3380-3408) wywiodła powódka, zaskarżając go w całości i zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności:

a) artykułu 483§1 k.c. przez jego niezastosowanie, pomimo uznania, że kara umowna dochodzona przez powódkę w niniejszej sprawie została naliczona prawidłowo w związku z rozwiązaniem kontraktu z winy Wykonawcy, nie zachodzą też przesłanki miarkowania tej kary, ani ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części, ani ze względu jej rażącą nadmierność czy brak szkody po stronie powódki a pozwany co do zasady ponosi odpowiedzialność z tego tytułu;

b) artykułu 371 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w związku z działaniami innych dłużników solidarnych doszło do następczej niemożliwości świadczenia pozwanego wobec powódki, co wyłącza odpowiedzialność pozwanego za szkodę wobec powódki oraz odpowiedzialność z tytułu kary umownej;

c) artykułu 5 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dochodzenie przez powódkę wobec pozwanego kary umownej związanej z odstąpieniem od umowy z winy wykonawcy stanowi nadużycie przysługującego jej prawa podmiotowego.

2. naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa procesowego, a w szczególności:

a) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zaniedbanie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, nie uwzględnienie przeprowadzonych dowodów w ustaleniach faktycznych, sprzeczność istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz błąd w ustaleniach faktycznych w szczególności:

-: wybiórczą i niezgodną z zasadami Prawa Zamówień Publicznych ocenę dokumentów finansowych dołączonych do oferty Wykonawcy z pominięciem dokumentów wskazujących na potencjał finansowy i ekonomiczny pozwanego H. M.;
-: wskazanie, że powódka nie sprawdziła rzetelności, sytuacji finansowej i możliwości wykonywania zadań innych członków konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy przedmiotem oceny powódki mógł być wyłącznie wspólny potencjał finansowy członków konsorcjum;
-: pominięcie w całości okoliczności dotyczących ustalenia interesu, jaki powódka miała w wykonaniu Kontraktu Nr (...) oraz konsekwencji grożących i poniesionych przez powódkę a związanych z niezrealizowaniem tego kontraktu;
-: zaniechanie oceny propozycji pozwanego rozwiązania Kontraktu za porozumieniem stron bez realizacji inwestycji, podczas gdy propozycja pozwanego nie realizowała interesu jaki powódka miała w wykonaniu Kontraktu Nr (...) i była niedopuszczalna w świetle art. 144 PZP, narażała też powódkę na daleko idące konsekwencje finansowe w postaci utraty praw i roszczeń oraz utraty dofinasowania, roszczeń odszkodowawczych gmin ościennych oraz wydłużała w czasie możliwość ogłoszenia nowego postępowania przetargowego i zakończenie inwestycji;
-: uznanie za bezsporny fakt, że powódka nie nadawała wiążącego charakteru rozmowom z powodem z powodu braku pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum oraz że pozwany nie zaniechał starań w celu znalezienia formuły kontynuowania robót w sytuacji, gdy pozwany proponował powódce jedynie rozwiązanie kontraktu za porozumieniem stron bez zrealizowania inwestycji;
-: uznanie, że pozwany nie miał żadnego wpływu „na uwarunkowania w których się znalazł”;
-: zaniechanie oceny zachowania pozwanego w trakcie prowadzonych z powódką negocjacji jak i bezpośrednio po rozwiązaniu kontraktu;
-: uznanie, że pozostali konsorcjanci nie wykonali przyjętego na siebie zakresu prac, a pozwany H. M. nie mógł dokończyć kontraktu ze względu na złożenie wniosku o ogłoszenie spółki (...);
-: uznanie, że doszło do następczej niemożliwości świadczenia przez pozwanego, podczas gdy inwestycja została zrealizowana przez innego wykonawcę;
-: pominięcie okoliczności, zwłaszcza w świetle zastosowania art. 5 k.c. w niniejszej sprawie, że powódka wystąpiła wobec pozwanego z powództwem o zapłatę jedynie części kary umownej i po wyczerpaniu wszystkich innych (dobrowolnych i przymusowych) sposobów zaspokojenia swojego roszczenia

b) naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. oraz w zw. z art. 233§ 1 k.p.c poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności nie mające w sprawie istotnego znaczenia i na tezę stojącą w sprzeczności z obowiązującym stanem prawnym, co doprowadziło do bezpodstawnego przypisania powódce zarzutu niewłaściwego postępowania tj. że nie sprawdziła rzetelności, sytuacji finansowej i możliwości wykonywania zadań innych członków konsorcjum

c) naruszenie art. 328 § 2 k.p.c poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w szczególności w kwestii uznania iż doszło do niemożliwości świadczenia pozwanego wobec powódki oraz okoliczności mających świadczyć o nadużyciu prawa podmiotowego przez powódkę, brak wskazania dowodów na których sąd się oparł a którym i z jakiej przyczyny odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

W oparciu o wskazane zarzuty skarżąca wniosła o:

1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości, tj. zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kwoty 6.975.144,54 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od:

-: kwoty 6.881.888,78 zł od dnia 11 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty;
-: kwoty 93.255,76 zł od dnia 29 czerwca 2013 r. do dnia zapłaty,

2. przyznanie powódce od pozwanego zwrotu kosztów postępowania za obydwie instancje wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację (k. 3416-3422v) pozwany wniósł o:

1. oddalenie apelacji w całości,

2. zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2019 roku, sygnatura akt I AGa 195/18 (k. 3631) Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny:

1. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) w pkt I zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 3.500.000 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 11 stycznia 2013r. i oddalił powództwo w pozostałym zakresie;

b) w pkt II ustalił, że strony ponoszą koszty postępowania po połowie i pozostawił szczegółowe rozliczenie tych kosztów referendarzowi sądowemu;

2. oddalił apelację w pozostałym zakresie;

3. ustalił, że koszty postępowania apelacyjnego strony ponoszą po połowie.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego apelacja podlegała częściowemu uwzględnieniu.

Sąd Apelacyjny uznał ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego za prawidłowe i przyjął je za własne, dostrzegając jednak konieczność ich poszerzenia o okoliczności wynikające z już zgromadzonego materiału

dowodowego.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzut nieważności umowy był w niniejszym postępowaniu bezprzedmiotowy. Procedura „unieważnialności” umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych została szczegółowo uregulowana w ustawie, a wprowadzona nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz.U. Nr 223, poz. 1778), która weszła w życie 29 stycznia 2010r. Jej celem była implementacja do prawa krajowego postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/66/WE z 11.11.2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 335, s. 31). W znowelizowanej ustawie zrezygnowano z instytucji bezwzględnej nieważności umowy, wprowadzając w jej miejsce nieważność względną, ustalaną w drodze konstytutywnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu. Zatem po wprowadzeniu omawianej zmiany umowa w sprawie zamówienia publicznego, która dotknięta jest wadami, pozostaje ważna i wywołuje skutki prawne aż do chwili jej unieważnienia. W celu unieważnienia umowy konieczne jest podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na mocy szczególnego przepisu prawa.

Sąd Apelacyjny wskazał, że ustawodawca w art. 146 p.z.p. skatalogował przesłanki, mogące prowadzić do unieważnienia umowy w wyniku konstytutywnego orzeczenia KIO lub sądu, a także okoliczności uzasadniające odstąpienie od unieważnienia umowy. Poza przypadkami wskazanymi w art. 146 ust. 1 wyłączona jest możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn odnoszących się do wad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez same strony tej umowy. W przypadkach wymienionych w art. 146 ust. 1 unieważnienia umowy może żądać każdy, kto ma w tym interes na podstawie art. 179. Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadkach określonych w art. 146 ust. 1 jest dokonywane w postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem okręgowym właściwym dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego, w związku ze złożeniem odpowiednio odwołania lub skargi. Wskazać przy tym należy, że podnoszony przez pozwanego zarzut brak wykluczenia z postępowania konsorcjum, którego był członkiem nie mieści się w przewidzianych w ust. 1 art. 146 przesłankach. Bezsporne jest także, że żaden z ewentualnie zainteresowanych podmiotów, w tym pozwany, nie skorzystał ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie w związku z wynikiem postępowania prowadzonego przez powódkę. Dodać także należy, że na podstawie art. 146 ust. 6 tylko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Bezspornie, postępowanie takie nie zostało zainicjowane.

Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że zgodnie z dyspozycją ust. 4 art. 146 p.z.p. z przyczyn wynikających z art. 146 ust. 1 oraz 6 p.z.p. nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 k.p.c. Oznacza to, że przyczyny nieważności umowy określone w art. 146 ust. 1 i 6 p.z.p. nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w drodze deklaratoryjnego wyroku sądu. Z powyższego wynika zatem, że naruszenie przez zamawiającego przepisów komentowanej ustawy, wskazanych w art. 146 ust. 1, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6), nie może stanowić przyczyny bezwzględnej nieważności umowy. W każdym z tych przypadków konieczne jest wydanie konstytutywnego orzeczenia uprawnionego organu. Bezspornie nie została także uruchomiona procedura przewidziana w art. 705 kc.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wbrew twierdzeniom pozwanego sąd rozpoznający niniejszą sprawę jest ograniczony w badaniu ważności przedmiotowej umowy w zakresie procedur przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Wprawdzie zgodzić się należy, że poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp), mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.), to nie dotyczy to zarzucanych przez pozwanego nieprawidłowości. Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznych w opinii na temat ustawy (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opiniearchiwalne/uniewaznienie-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego) nieważność bezwzględna umowy zachodzić będzie w przypadkach naruszeń prawa odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj. strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy. Przy czym podkreślenia wymaga, iż nie będzie to dotyczyć przypadków naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie Pzp, albowiem w tym zakresie do oceny skutków prawnych tych naruszeń, w kontekście ważności umowy, zastosowanie znajdują wyłącznie przepisy art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, które w sposób wyczerpujący określają przypadki naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych skutkujących możliwością unieważnienia samej umowy. Jak już wskazano, w przypadkach tych unieważnienie umowy będzie możliwe w ramach zastosowania środków ochrony prawnej albo na drodze powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W tych okolicznościach, wobec braku orzeczenia w przedmiocie unieważnienia umowy wydanego na skutek środków ochrony prawnej z których skorzystałby zainteresowany podmiot, a także na skutek inicjatywy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zdaniem Sądu Apelacyjnego umowa pozostaje ważna i stanowi podstawę do dalszych rozważań w ramach żądania powódki. Zarzucane przez pozwanego zaniechanie wykluczenia konsorcjum, którego członkiem był pozwany z postępowania kwalifikować należałoby jako zaniechanie dokonania czynności przez zamawiającego z naruszeniem przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wyłączna kompetencja do domagania się unieważniania umowy na wskazanej podstawie przysługiwała Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, z której jednak nie skorzystał. W uzasadnieniu projektu nowelizacji ustawy z 2009 r. wskazano, że proponowane rozwiązanie odejścia od konstrukcji nieważności bezwzględnej umowy na rzecz nieważności względnej zwiększy pewność obrotu w ramach zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze, za zbędne Sąd Apelacyjny uznał rozważanie podnoszonych przez pozwanego okoliczności dotyczących rzekomego uczestnictwa jednego z członków konsorcjum – spółki (...) - w czynnościach postępowania przetargowego. Nadmienić jedynie należy, że to pozwany zdecydował się na współpracę ze wskazaną spółką przy realizacji zamówionej przez powódkę inwestycji, miał zatem wiedzę na jej temat, i przystąpił do konsorcjum. Nadto na żadnym etapie współpracy w ramach konsorcjum oraz z powódką tj. na etapie postępowania przetargowego, na etapie realizacji inwestycji, na etapie rozmów dotyczących przejęcia roli lidera, a także w korespondencji przed procesowej pozwany nie podnosił nieważności umowy, której sam był stroną. Nie skorzystał także ze środków ochrony prawnej przewidzianych przez ustawę Prawo zamówień publicznych. Stanowisko prezentowane przez pozwanego w tym względzie oceniać należy w kategoriach strategii procesowej na użytek postępowania, nosi jednak także cechy braku lojalności kontraktowej w sytuacji, gdy z kwestionowanej obecnie umowy zamierzał odnieść korzyść finansową w postaci zysku.

Sąd Apelacyjny podzielił ocenę Sądu Okręgowego co do skuteczności dokonanego przez powódkę odstąpienia od umowy. Bezspornie konsorcjum, którego członkiem był pozwany, nie wykonało zawartej z powódką umowy. Jak wynika z comiesięcznych raportów inżyniera kontraktu oraz korespondencji przedstawionej przez powódkę co najmniej od sierpnia 2012r. postęp prac przy realizacji inwestycji był niezadowalający. Z raportu sporządzonego 17 sierpnia 2012r. wynika bardzo duże ryzyko nieukończenia prac w terminie oraz okoliczności uzasadniające twierdzenie o utracie płynności finansowej przez wykonawcę. W raporcie z 15 października 2012. inżynier kontraktu wskazał, że z uwagi na wnioski o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej złożone przez lidera konsorcjum i pierwszego partnera wykonawca utracił możliwość realizacji inwestycji. W okresie którego dotyczył raport – tj. miesiąc wrzesień - prace były wykonywane tylko przez podwykonawców, wszyscy pracownicy lidera konsorcjum (oprócz kadry kierowniczej) przebywali na urlopach, a pracownicy pierwszego partnera konsorcjum otrzymali wypowiedzenia umów o pracę. Opóźnienie robót wynosiło około trzy i pół miesiąca, a wykonawca nie reagował na wcześniejsze wezwania do przedłożenia programu naprawczego (klauzula 8.6 Ogólnych Warunków Kontraktu). Ostatecznie zaprzestał wykonywania prac. W tych okolicznościach ziściły się przesłanki opisane w klauzuli 15 ust 2 a, b, c OWK uzasadniające wypowiedzenie kontraktu noszącego skutki odstąpienia od umowy (odstąpienie kontraktowe). Niezależnie od umowy stron podstawę odstąpienia od umowy przez zamawiającego stanowić mógł przepis art. 636 § 1 kc w zw. a art. 656 kc (odstąpienie ustawowe).

W ocenie Sądu Apelacyjnego powódka przeprowadziła skuteczną, zgodną z Ogólnymi Warunkami Kontraktu procedurę prowadzącą do wypowiedzenia umowy. Powódka skierowała w tym przedmiocie pisma do każdego z członków konsorcjum, a ich otrzymanie przez adresatów nie było kwestionowane. Okoliczności podnoszone przez pozwanego, a dotyczące nieskuteczności oświadczenia złożonego liderowi konsorcjum (...) sp. z o.o., wsparte stanowiskiem Syndyka Masy Upadłości spółki i Sędziego Komisarza w sprawie V GUp 10/12 nie znajdują uzasadnienia w świetle wykładni przepisów art. 84 ust 1 i art. 98 ust 1 i 2 ustawy prawo upadłościowe dokonanej przez Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 733/15. Sąd Najwyższy oddalając skargę kasacyjna Syndyka Masy Upadłości (...) spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w Z. przeciwko Miejskiemu Przedsiębiorstwu (...) Spółce z o. o. w S. przesądził o skuteczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Wskazał, że błędne jest założenie, iż każdorazowo, z mocy art. 98 ust.1 i 2 u.p.u. w z. z art. 84 ust.1 u.p.u. wykonanie prawa odstąpienia od umowy jest bezskuteczne wobec masy upadłości, jako uniemożliwiające syndykowi skorzystanie z ustawowego uprawnienia do odstąpienia od umowy, lub zażądania jej wykonania. Przepis art.

84 ust. 1 u.p.u. w brzmieniu w brzmieniu obowiązującym w dacie składania oświadczenia o odstąpieniu od umowy, uchylił dotychczasowy zakaz dokonywania przez kontrahenta upadłego czynności prawnokształtujących prowadzących do zmiany lub wygaśnięcia stosunku prawnego, a w to miejsce wprowadził klauzulę generalną pozwalającą na stwierdzenie bezskuteczności jedynie tych postanowień umownych, których stroną jest upadły, które uniemożliwiają lub utrudniają osiągnięcie celu postępowania upadłościowego. W dacie dokonania odstąpienia od umowy przepisy ustawy prawo upadłościowe nie stały na przeszkodzie odstąpieniu przez kontrahenta upadłego od umowy, jeżeli podstawy ustawowe czy kontraktowe zaistniały przed ogłoszeniem upadłości. Sąd Apelacyjny w omawianej sprawie uznał, iż wykonanie przez pozwaną ( Miejskie Przedsiębiorstwo (...) Spółce z o. o. w S.) prawa do odstąpienia od umowy, nie pozbawiało syndyka przysługującego mu na mocy art. 98 ust. 1 u.p.u. prawa wyboru między żądaniem wykonania umowy lub odstąpieniem od niej, bowiem syndyk nie miał faktycznych możliwości realizowania umowy, bez narażenia masy upadłości na duże straty, a podjęte przez niego czynności wyraźnie wskazywały na taki stan rzeczy, jeszcze przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Nie było, zatem podstaw do uznania, iż wykonanie przez pozwaną

prawa do odstąpienia od umowy było bezskuteczne wobec masy upadłości nie uniemożliwiało, bowiem, ani nie utrudniało osiągnięcia celu postępowania upadłościowego, z perspektywy regulacji art. 84 ust. 1u.p.u. Jak wskazał Sąd Najwyższy z poczynionych w sprawie ustaleń wynikało, że ani upadła spółka ani pozostali konsorcjanci nie mieli żadnych możliwości realizacji kontraktu. Możliwości takich nie miał także syndyk, na co jednoznacznie wskazywały jego czynności polegające na zabraniu mienia upadłego z placu budowy, wypowiedzeniu umów na dostawę mediów, przystąpienie do końcowego rozliczenia. W konsekwencji odstąpienie (nazywane w kontrakcie wypowiedzeniem) od umowy przez pozwaną, nie mogło być bezskuteczne wobec masy upadłości, skoro syndyk nie zażądał wykonania umowy, nie pozostawało to, bowiem w interesie masy upadłości, a jedynie mogło ją narazić na poważne straty.

Sąd Apelacyjny podkreślił, że ocena skuteczności odstąpienia od umowy dokonana przez powódkę wobec lidera konsorcjum dokonana omówionym wyżej orzeczeniem na mocy art. 365 kc jest wiążąca w niniejszym postępowaniu. Na mocy wskazanego przepisu inne sądy, organy państwowe oraz organy administracji publicznej, rozstrzygające w sprawach innych niż karne (§ 2), są związane prejudycjalnie, czyli nie mogą dokonać odmiennej oceny prawnej nie tylko roszczenia niż zawarta w prejudykacie, ale także nie mogą dokonać odmiennych ustaleń faktycznych niż dokonana. Reasumując, oświadczenie o odstąpieniu od umowy wobec lidera konsorcjum Sąd Okręgowy za skuteczne. Pozwany nie podnosił natomiast żadnych argumentów pozwalających na uznanie tego wypowiedzenia za nieskuteczne wobec niego. W szczególności nie podważał okoliczności faktycznych stanowiących przesłanki do zastosowania postanowień OWK dotyczących wypowiedzenia umowy.

W tych okolicznościach zdaniem Sądu Apelacyjnego zaktualizowało się roszczenie powódki zapłaty kary umownej przewidzianej w kontrakcie stron, w związku z odstąpieniem od umowy z winy zamawiającego.

Sąd Apelacyjny przypomniał, że z końcowego rozliczenia kontraktu dokonanego przez Inżyniera Kontraktu, nie zakwestionowanego przez pozwanego, wynika, że w dacie złożenia oświadczania o wypowiedzeniu umowy przez powódkę zaawansowanie robót wynosiło 18,5 %, przy jednoczesnym upływie 20 miesięcy z przewidzianych umową 28 miesięcy na wykonanie całości zamówienia. Wysokość kary uregulowana została w klauzuli 15.4 ppkt c Szczegółowych Warunków Kontraktu w związku z załącznikiem nr 1 do oferty wykonawcy i stanowiła 25 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej włącznie z podatkiem VAT. Kwota kontraktu wynosiła 45.881.836,45 zł, o czym stanowił punt 4 Kontraktu zmieniony Aneksem nr (...). W sprawie niesporna była zatem wysokość naliczonej przez powódkę kary (11.470.459,11 zł), a także jej częściowe zaspokojenie w drodze potrącenia dokonanego przez powódkę pismem z dnia 19 kwietnia 2013r. oraz z ubezpieczeniowej gwarancji. Pozwany nie kwestionował dokumentów rozliczeniowych szczegółowo opisanych we wskazanym piśmie, które obrazuje końcowe rozliczenie kontraktu z uwzględnieniem należnych wykonawcy i podwykonawcom kwot z tytułu wykonanych zafakturowanych i niezafakturowanych prac, a także robót zabezpieczających. Niezapłacona, a będąca przedmiotem niniejszego postępowania część kary umownej to kwota 6.975.144,54 zł.

Sąd Apelacyjny zaakcentował, że kontrakt będący podstawą niniejszego postępowania zawarty został w trybie przetargu nieograniczonego z wykonawcą działającym w ramach konsorcjum trzech podmiotów, a jednym z nich był pozwany. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego ma podstawę ustawową w art. 23 ust 1 p.z.p., co ma istotne znaczenie dla przyjęcia odpowiedzialności pozwanego z tytułu niewykonania umowy. Umowa konsorcjum jest umową nieuregulowaną ustawowo. Powstałe w jej wyniku konsorcjum charakteryzuje wielopodmiotowość i charakter celowy, najczęściej związany z realizacją wspólnymi siłami tak dużego zamierzenia, którego wykonanie przekraczałoby indywidualne możliwości każdego z uczestników. Taka sytuacja zachodziła przy powołaniu konsorcjum będącego stroną umowy z 5 stycznia 2011r. Konsorcjum, którego uczestnikiem był pozwany, miało charakter jawny i scentralizowany, wszyscy uczestnicy działali we wspólnym imieniu i na wspólną odpowiedzialność, z tym, że udzielili pełnomocnictwa dla jednego z członków, wiodącego uczestnika, który pełnił rolę lidera. Podkreślić należy, że z punktu widzenia zamawiającego przystępujące do przetargu konsorcjum traktowane jest jako jeden podmiot. Zamawiający nie może różnicować sytuacji wykonawcy ze względu na to, czy jest to konsorcjum, czy też samodzielny wykonawca. Wykonawcy podejmując decyzję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie tworzą konsorcjum, a ma to miejsce w sytuacji, gdy osobno żaden

z nich nie mógłby spełnić warunków udziału w postępowaniu, natomiast połączenie posiadanych przez nich potencjałów taką możliwość daje. Dyspozycja art. 23 ust. 3 p.z.p. oznacza obowiązek spełniania przez podmioty występujące wspólnie wymogów zarówno w zakresie zdolności finansowej do wykonania zamówienia, potencjału techniczno-intelektualnego, jak i zdolności formalnej oraz braku istnienia podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum biorące udział w postępowaniu, co do zasady powinno być traktowane - w odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. (w poprzednim brzmieniu ustawy) jak jeden podmiot dysponujący określonym potencjałem technicznym, kadrowym, wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, na który składa się potencjał poszczególnych członków konsorcjum. Tylko wówczas zachowany zostanie sens przepisów dopuszczających wspólnego ubieganie się o udzielenie zamówienia. Niektóre kryteria mogą zatem podlegać łączeniu, co dotyczy posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego oraz osobowego, a także sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Dalej Sąd Apelacyjny wskazał, że odpowiedzialność członków konsorcjum z tytułu zawartego kontraktu ma charakter odpowiedzialności solidarnej, co czyni żądanie zapłaty kary umownej przez pozwanego co do zasady trafnym. Umowa konsorcjum reguluje zasady wzajemnej współpracy jej członków, natomiast kwestie odpowiedzialności zawarte są w art. 141 p.z.p., który stanowi ustawowe źródło solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy oraz wniesienie należytego zabezpieczenia wykonania umowy. Solidarna odpowiedzialność oznacza pełną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy. Odpowiedzialność ta jest przy tym niezależna od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań zawartego w umowie konsorcjum. W sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia zamawiający jest uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody od wszystkich członków konsorcjum łącznie, od kilku z nich lub też każdego z osobna. Członkowie konsorcjum mogą umownie uregulować zasady odpowiedzialności, ale ustalenia te dotyczą jedynie ich wzajemnych relacji. Odpowiedzialność ta ma charakter bezwzględny, wobec czego nie może być wyłączona w stosunku do zamawiającego w drodze dyspozytywnych czynności, w szczególności w umowie łączącej tych wykonawców (np. w umowie konsorcjum). Przyjęcie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum najpełniej zabezpiecza interes zamawiającego.

W kontekście powyższych rozważań Sąd Apelacyjny nie miał wątpliwości, że powódka mogła dochodzić od pozwanego pozostałej, niezapłaconej części kary umownej. Postępowanie dowodowe wykazało, że nie doszło do zaspokojenia roszczenia powódki w tej części w toku postępowań upadłościowych pozostałych członków konsorcjum (informacje karta 3463, 3550). Wierzytelność z tego tytułu w ogóle nie został ujęta na liście wierzytelności w postępowaniu dotyczącym lidera konsorcjum, a w postępowaniu dotyczącym spółki (...) wprawdzie została ujęta w IV kategorii zaspokojenia w kwocie 252 149,51 zł, jednak nie znalazła się w ostatecznym planie podziału.

Sąd Apelacyjny zajął stanowisko, zgodnie z którym twierdzenia pozwanego, że z uwagi na etap prac nie miał możliwości przystąpienia do wykonania przypisanej mu części zamówienia nie zwalania go z przyjętej odpowiedzialności za wykonanie całości kontraktu. Oczywiście dostrzec należy stosunkowo niewielki udział pozwanego tak w zakresie przypisanych mu robót, jak i przewidzianego dla niego wynagrodzenia, jednakże pozostaje to bez wpływu na podstawę jego odpowiedzialności. Niewątpliwe wykonawca nie realizując zamówienia zgodnie z umową doprowadził do skutecznego odstąpienia od umowy przez zmawiającego i naliczenia kary umownej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego w sprawie nie znajdował zastosowania art. 371 kc i nie mógł być podstawą uwolnienia pozwanego od odpowiedzialności. Zarzut powódki w tym zakresie podniesiony w apelacji okazał się uzasadniony. Wskazany przepis stanowi, że działania i zaniechania jednego z dłużników solidarnych nie mogą szkodzić współdłużnikom. Zauważyć jednak należy, że nie wszystkie działania i zaniechania wpływające niekorzystnie na sytuację pozostałych dłużników mogą być kwalifikowane jako zdarzenia, do których odnosi się przywołany przepis. Przy wykładni art. 371 k.c. nie można bowiem pomijać art. 366 k.c., określającego istotę solidarności biernej. Pamiętać także należy, że solidarne ukształtowanie zobowiązania (zwłaszcza po stronie długu) umacnia pozycję wierzyciela i ma na celu ułatwienie mu realizacji jego prawa. W przypadku wprowadzenia przez ustawodawcę solidarności zobowiązania, przepisy te mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem nie może być ona wyłączona czy też modyfikowana wolą stron. Wpływ okoliczności dotyczących jednego z dłużników solidarnych na położenie prawne pozostałych dłużników został unormowany w przywołanym już art. 371 k.c. Jako zachowanie z art. 371 k.c. nie może więc zostać zakwalifikowane zdarzenie, które jest objęte solidarnością dłużników, nawet jeżeli jego następstwem jest pogorszenie sytuacji prawnej współdłużników na przykład poprzez aktualizację pewnych roszczeń wierzyciela. Tym samym, ustalając krąg zachowań, do których odnosi się omawiany przepis, w każdym przypadku należy uwzględniać, jakie świadczenie jest objęte solidarnością dłużników.

Biorąc pod uwagę istotę solidarności biernej oraz fakt, że jest ona zastrzegana przede wszystkim w interesie wierzyciela, Sąd Apelacyjny przyjął, że roszczenie o zapłatę kary umownej, będącej skutkiem nienależytego wykonania umowy, także jest objęte solidarnością, i to nawet wówczas, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które odpowiada tylko jeden z dłużników solidarnych. Kara umowna jako surogat świadczenia odszkodowawczego uzupełnia świadczenie pierwotne, brak więc podstaw, aby karę umowną wyłączać spod rygoru odpowiedzialności solidarnej. Uwzględnienie, który z dłużników solidarnych i w jakim zakresie spowodował niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, następuje dopiero w ramach roszczeń regresowych, nie odnosi się natomiast do relacji między wierzycielem a dłużnikami solidarnymi. Pogląd przeciwny prowadziłby do sytuacji, w której ochrona wierzyciela mimo zastrzeżenia solidarności miałaby w wielu przypadkach iluzoryczny charakter.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie doszło także przy realizacji kontraktu do następczej niemożności świadczenia w wyniku działania lidera konsorcjum, która zwalniać miała pozwanego od odpowiedzialności. Przewidziana w przepisie art. 475 § 1 k.c. niemożliwość świadczenia skutkująca wygaśnięciem zobowiązania obejmuje sytuacje, gdy po powstaniu zobowiązania zaistnieje stan zupełnej, trwałej i obiektywnej niemożności zachowania się dłużnika w sposób wynikający z treści zobowiązania. Zupełność tego stanu oznacza niemożność zaspokojenia wierzyciela w jakikolwiek sposób, trwałość zaś, oznacza niezmienność w czasie wchodzącym w rachubę z punktu widzenia interesu wierzyciela, względnie z uwagi na naturę zobowiązania. Obiektywny charakter niemożności spełnienia świadczenia wyraża się natomiast w tym, że nie tylko dłużnik, ale także każda inne osoba nie jest w stanie zachować się w sposób zgodny z treścią zobowiązania, ponieważ z przyczyn o charakterze powszechnym lub dotyczących sytuacji dłużnika świadczenie jest niewykonalne. Aby nastąpił skutek w postaci wygaśnięcia zobowiązania konieczne jest, by niemożliwość świadczenia nie była skutkiem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Taka sytuacja, wbrew lakonicznej jedynie ocenie Sądu Okręgowego nie zachodziła. O tym, że świadczenie mogło zostać zrealizowane świadczy chociażby fakt, że zamówienie zostało faktycznie wykonane przez inny podmiot, a możliwość jego wykonania w okresie do października 2012r. deklarował także pozwany. Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że nie jest następczą niemożliwością świadczenia niemożność gospodarcza (nadmierna trudność tego świadczenia w określonym układzie zdarzeń). Przed nowelizacją kodeksu ustawą z dnia 28 lipca 1990 r. (Dz.U. Nr 55, poz. 321 ze zm.), wobec braku ogólnego przepisu o klauzuli rebus sic stantibus, pojawiła się w doktrynie koncepcja, która znalazła uznanie w praktyce sądów, tzw. niemożliwości gospodarczej. Przez pojęcie to rozumie się wszelkiego rodzaju wypadki, w których spełnienie świadczenia jest praktycznie możliwe, niemniej jednak połączone z relatywnie wysokimi w stosunku do wartości świadczenia kosztami czy nadzwyczajnymi trudnościami techniczno-wykonawczymi. Aktualnie w takiej sytuacji zastosowanie znajdują art. 357[1] i art. 358[1] k.c. Okoliczności przytaczane przez pozwanego, a dotyczące trudności w realizacji umowy jakie nastąpiły w związku z utartą płynności finansowej lidera konsorcjum rozpatrywać należało w kategoriach niemożności gospodarczej, która jednak nie prowadzi do wygaśnięcia umowy.

Sąd Apelacyjny powtórnie podkreślił, że z punktu widzenia zamawiającego podział zadania do wykonania pomiędzy konsorcjantami pozostawał bez znaczenia. Opóźnienie w realizacji umowy przez lidera konsorcjum czy zaprzestanie jego wykonywania nie mogło skutkować wygaśnięciem zobowiązania wobec odpowiedzialnego solidarnie pozwanego. Przepis art. 23 ust. 4 p.z.p. pozwala zamawiającemu żądać przed zawarciem kontraktu, ale dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty – umowy regulującej współpracę wykonawców. Dopiero na tym etapie zamawiający ma możliwość zapoznania się z postanowieniami umowy, które dotyczą wzajemnej współpracy konsorcjantów, a także zasad odpowiedzialności, w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający pozostaje bez żadnego wpływu, a do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty nawet wiedzy, co do podziału zadań między konsorcjantami. Zatem za niedopuszczalną i sprzeczną z zasadą lojalności kontraktowej uznać należy możliwość skutecznego działania jednego konsorcjanta w celu zwolnienia od odpowiedzialności drugiego – wobec zamawiającego.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego podnoszona przez pozwanego kondycja finansowa lidera konsorcjum nie pozwalała na uznanie zawartej z powódką umowy za nieważną czy nieskuteczną. Oceny spełnienia przez oferenta warunków przetargu zamawiający dokonuje z punktu widzenia całego łącznego potencjału technicznego, organizacyjnego i finansowego konsorcjum. Uzupełniając ustalenia faktyczne sprawy Sąd Apelacyjny wskazał, że w SIWZ dotyczącej przedmiotowego zamówienia wskazane zostały warunki finansowe jakie spełniać miał wykonawca. Opisane one zostały w pkt 9.1 B 4. SIWZ (k. 898v). Wymagane były obroty w okresie ostatnich trzech lat na poziomie 30 mln zł, ubezpieczenie OC w wysokości najmniej 10 mln zł, oraz posiadane środki finansowe w wysokości co najmniej 10 mln zł. Jak słusznie podnosiła powódka, a co pominięte zostało w ustaleniach faktycznych Sądu Okręgowego, dane przedstawione w ofercie konsorcjum obejmujące opinie bankowe dotyczące konsorcjantów (karta 1529 i nast. ), oraz przedstawione rachunki zysków i strat (karta 1531 i nast.) pozwalały na uznanie, że warunki te zostały spełnione przez oferenta. Istotne jest przy tym, że na etapie wyboru oferty zamawiający nie posiadał wiedzy dotyczącej zakresu prac wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów i nie mógł jej żądać. Podkreślić należy, że to pozwany miał możliwości i obowiązek weryfikowania wiarygodności partnerów w sytuacji przyjmowania na siebie odpowiedzialności za realizację całego kontraktu. Za nieuprawnioną uznać należy obecnie podjętą przez pozwanego próbę przerzucenia odpowiedzialności za swoje zaniechanie na powódkę, w sytuacji gdy swoją zdolnością finansową wypełniał warunki zamówienia i przyjmował odpowiedzialność całym majątkiem za wykonanie kontraktu. Wnioski przeprowadzonej w sprawie opinii biegłego sądowego G. G. nie przyczyniają się do rozstrzygnięcia sprawy, dotyczą bowiem jedynie sytuacji finansowej lidera konsorcjum, w sytuacji gdy przepis art. 23 ust. 3 p.z.p. i art. 22 ust 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w czasie postepowania przetargowego) nakazywał łączną ocenę potencjału konsorcjum.

Nietrafny w ocenie Sądu Apelacyjnego okazał się także zarzut pozwanego podnoszony w toku postępowania, a dotyczący nieprawidłowego umocowania G. M. (1) do podpisania umowy z dnia 5 stycznia 2011r. Sąd Apelacyjny podzielił w tym względzie argumentację powódki wyrażoną w piśmie z dnia 18 maja 2015r. (karta 715). Zarząd spółki będącej liderem konsorcjum udzielił pełnomocnictwa członkowi zarządu do zawarcia w imieniu spółki umowy z powódką. Wobec wcześniejszego umocowania lidera do reprezentowania pozostałych członków konsorcjum w relacjch z zamawiającym G. M. (1) działał w imieniu wykonawcy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zachodziły w sprawie okoliczności uzasadniające miarkowanie naliczonej kary umownej w oparciu o przepis art. 484 § 2 kc . Jej wysokość w okolicznościach sprawy nie może być uznana za rażąco wygórowaną. Wysokość kary umownej na wypadek wypowiedzenia umowy (odstąpienia) z winy wykonawcy została precyzyjnie określona w ogólnych i szczegółowych warunkach kontraktu, oraz aneksie nr (...) do oferty wykonawcy. Kara umowna określona została jako 25 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej włącznie z podatkiem VAT. Przystępując zatem do umowy konsorcjantom znane były konsekwencje finansowe jakie zobowiązani będą ponieść w przypadku niezrealizowania kontraktu, a więc także ryzyko wynikające z solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum wobec zamawiającego za całość umowy. Niewątpliwe naliczona kara umowna stanowi kwotowo bardzo dużą, nawet dla przedsiębiorców wartość, uznać ją zatem można jako wygórowaną, jednak mimo to nie nosi cech rażącego wygórowania w okolicznościach sprawy. Podkreślić bowiem należy znaczenie przeprowadzanej inwestycji, która stanowiła jedno z zadań w ramach Ochrony wód jeziora M. poprzez budowę sieci kanalizacyjnych i przebudowę oczyszczalni ścieków na obszarze aglomeracji S.”. Zlecone pozwanemu i pozostałym konsorcjantom zadanie dotyczyło „Rozbudowy, przebudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków w S.”. Inwestycja była realizowana z dofinansowaniem ze środków z funduszu spójności UE w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 na podstawie umowy zawartej między Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S. i powódką jako beneficjentem. Zgodnie z § 19 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie instytucja wdrażająca mogła rozwiązać umowę o dofinansowanie ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy beneficjent nie realizuje projektu na warunkach określonych w umowie, a w szczególności jeżeli opóźnia się w realizacji projektu w stosunku do harmonogramu projektu o okres dłuższy niż 6 miesięcy, albo gdy inne okoliczności czynią zasadnym przypuszczenie, że ukończenie projektu nie nastąpi w terminie wynikającym z harmonogramu projektu. Wobec konieczności, zgodnie z warunkami dofinansowania projektu, zachowania terminowości jego realizacji, zastrzeżenie kary umownej wobec wykonawcy na poziomie 25 % znajduje więc pełne uzasadnienie. Znacząca kara umowna w okolicznościach sprawy w sposób oczywisty miała charakter mobilizujący w stosunku do wykonawcy, który znając jej wysokość na etapie zawierania umowy winien przedsięwziąć wszelkie możliwe środki do terminowego zrealizowania umowy i ocenić ryzyko jej niedotrzymania. Podkreślić należy ujemne konsekwencje dla powódki nieterminowego zrealizowania projektu w postaci utraty dofinansowania, które umowa określała na kilkadziesiąt milionów złotych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie sposób też zignorować ogólnospołecznego aspektu inwestycji przedstawionego jej w studium wykonalności (karta 758 akt), pominiętego przez Sąd Okręgowy. Długofalowym celem inwestycji było wzmocnienie potencjału rozwojowego gmin wchodzących w skład aglomeracji S. poprzez stworzenie optymalnych warunków dla rozwoju społecznego i gospodarczego. Celem bezpośrednim projektu było zapewnienie dostępu do funkcjonalnej sieci kanalizacyjnej dla mieszkańców aglomeracji, a co za tym idzie zapewnienie mieszkańcom okolicznych gmin doprowadzania ścieków do oczyszczalni w S.. Kolejnym celem bezpośrednim realizacji zadania była poprawa stanu środowiska naturalnego związana ze zmniejszeniem substancji biogennych wpływającym na zbiorniki wodne i zanieczyszczenie gleby. W szczególności realizacja inwestycji miała na celu poprawę środowiska naturalnego w regionie, w tym zmniejszeniem zanieczyszczenia jeziora M. stanowiącego ujęcie wody dla S.. W kontekście założonych strategicznych celów inwestycji zastrzeżenie kary umownej dla nierzetelnego wykonawcy na poziomie ¼ wartości kontraktu nie może być uznane za naruszające standardy uczciwego i uzasadnionego okolicznościami kontraktowania.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie były także wystarczającą przesłanką do uznania naliczonej kary umownej za wygórowaną okoliczności związane z realizacją kontraktu, czyli fakt ogłoszenie upadłości likwidacyjnej w toku realizacji projektu wobec dwóch z trzech konsorcjantów. Fakt ogłoszenia upadłości dwóch konsorcjantów nie czyni kary umownej rażąco wygórowaną, choć niewątpliwie sprawia że sytuacja trzeciego konsorcjanta staje się trudna. Wskazane okoliczności faktyczne nie mogą jednak prowadzić do ograniczenia prawidłowo naliczonej i uzasadnionej wagą kontraktu kary umownej. W tym aspekcie podnieść także należy, że wbrew twierdzeniom pozwanego powódka w związku z odstąpieniem od umowy poniosła realną i znaczną szkodę. Nie jest przedmiotem niniejszego postępowania szczegółowe wyliczanie wysokości tej szkody.

Sąd Apelacyjny dostrzegł, uzupełniając w tym zakresie ustalenia Sąd I instancji, akcentowany przez powódkę fakt, że wobec odstąpienia od umowy zmuszona była ogłosić nowy przetarg, a wynagrodzenie wypłacone nowemu wykonawcy Przedsiębiorstwu Budownictwa (...) sp. z o. o. wraz z wynagrodzeniem już wypłaconym konsorcjum przekracza o blisko 7.000.000 zł wartość pierwszego kontraktu i stanowi szkodę powódki. Dodatkowo powódka poniosła koszty robót zabezpieczających wykonanych przez firmę (...) po opuszczeniu budowy przez wykonawcę w kwocie 1.797.561,36 zł, a także inne koszty jak chociażby dodatkowe wynagrodzenie inżyniera kontraktu (umowa karta 1905). Wskazane okoliczności zostały zobrazowane dokumentacją załączoną przez powódkę do pisma z dnia 18 maja 2015r. (karta 715) i nie zostały zakwestionowane przez pozwanego. Wśród załączonych dokumentów znajdują się między innymi faktury wystawione przez przedsiębiorstwa (...), inżyniera kontraktu (...) sp. z o.o. - wraz z potwierdzeniami dokonanych przez powódkę przelewów. Łącznie już tylko z tytułu konieczności poniesienia wskazanych wyżej wydatków powódka wykazała po swojej stronie szkodę w wysokości co najmniej 9.000.000zł brutto. Pełne zestawienie podnoszonej przez powódkę szkody znajduje się karcie 1942 akt. Wobec zatem wykazania po stronie powódki szkody w wymiarze co najmniej 9.000.000 zł podstawą do miarkowania kary umownej nie może być jej brak, czy nieznaczny zakres.

W ocenie Sądu Apelacyjnego okoliczności towarzyszące realizacji kontraktu, oraz usytuowanie w nim pozwanego nie mogły jednak pozostać bez wpływu na zakres jego zobowiązania. Sąd Apelacyjny podzielił argumentację Sądu I instancji w zakresie zastosowania w sprawie art. 5 kc, uznając jednak, że nie powinno ono prowadzić do oddalenia powództwa w całości. Sąd Apelacyjny nie dostrzegł podstawy prawnej do wyłączenia dopuszczalności stosowania klauzuli generalnej z art. 5 k.c., zajmującej w polskim systemie prawnym pozycję nadrzędną, stanowiącej obiektywny miernik oceny wykonywania prawa podmiotowego przez każdy podmiot bez względu na rodzaj dochodzonego roszczenia. Nadto dostrzegł samodzielny charakter norm odnoszących się do miarkowania kary umownej i nadużycia prawa podmiotowego, których zakresy nie krzyżują się. Przewidziana w art. 484 § 2 k.c. możliwość zmniejszenia kary umownej stanowi lex specialis w stosunku do art. 484 § 1 k.c. stanowiącego zasadę (lex generalis), że kara umowna należy się w zastrzeżonej wysokości, ale nie do art. 5 k.c.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego w okolicznościach sprawy nie do pogodzenia z zasadą słuszności jest żądanie od pozwanego pozostałej do zapłaty kary umownej w kwocie 6.975.144,54 zł. Niewątpliwie pozwany ponosi odpowiedzialność finansową za niezrealizowanie kontraktu, o czym była mowa szeroko we wcześniejszej części uzasadnienia, jednakże nie sposób pominąć jego nieznacznego procentowego udziału w konsorcjum, wysokości prognozowanego zysku oraz faktu, że z uwagi na kolejność wykonywania prac nie miał możliwości przystąpienia do swojego etapu robót. Prace zaplanowane do wykonania przez pozwanego zostały wycenione na około 4 mln zł netto, co wynika z wykazu cen 3.6 i 3.8 stanowiącego załącznik do oferty (karta 1504, 1505) co stanowi element nie zakwestionowanego przez powódkę stanu faktycznego ustalonego przez Sąd Okręgowy. Jednocześnie, co należy podkreślić, wskazana kwota obejmuje pełną wartość prac wraz z materiałami i robocizną oraz zyskiem. Zestawienie wskazanej kwoty, której jedynie część stanowić miała potencjalny do uzyskania przez pozwanego zysk, z żądaną przez powódkę w niniejszym postępowaniu karą umowną razi ich dysproporcją, co czyni żądanie powódki wygórowanym w świetle powszechnego poczucia sprawiedliwości. Pozwany nie otrzymał żadnego wynagrodzenia, a kwota którą zobowiązany będzie zapłacić z tytułu kary umownej stanowić będzie w całości jego stratę.

Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę, że pozwany przystępując do konsorcjum podjął ryzyko gospodarcze wynikające odpowiedzialności za całość przedsięwzięcia, w tym także za nierealizowanie zamówienia przez współkonsorcjantów. Jednakże układ stosunków w jakich się znalazł winien zostać uwzględniony przy ustaleniu zakresu jego zobowiązania. Nie sposób pominąć tu postawy pozwanego po stwierdzonych trudnościach w realizacji umowy przez lidera konsorcjum, a w szczególności podjęcia rozmów w zakresie kontynuowania prac własnymi siłami. Ostatecznie ogłoszenie upadłości drugiego z konsorcjantów - pierwszego partnera zniweczyło rozmowy na ten temat. Pozwany pismem z dnia z dnia 1 października 2012r. (karta 313) nie podtrzymywał dotychczasowej deklaracji kontynuowania prac i wnosił o rozwiązanie umowy. Podkreślić też należy, że pozwany nie wykonał swojej części prac, zgodnie z ich rozdziałem w ramach umowy konsorcjum, mimo, że był do nich przygotowany, gdyż były one planowe na dalszym etapie realizacji projektu. Wskazać zatem należy, że brak wykonania zamówienia nie wynikał z ukierunkowanej złej woli pozwanego i zamiaru działania na szkodę zamawiającego, co niewątpliwe należało uwzględnić. Nie bez znaczenia dla oceny sytuacji w jakiej znalazł się pozwany jest także niezakwestionowana przez powódkę okoliczność ustalona przez Sąd Okręgowy, że genezą nawiązania przez pozwanego współpracy w ramach konsorcjum była inicjatywa powódki. To zarząd powódki polecił pozwanego przyszłym konsorcjantom jako rzetelnego, sprawdzonego we wcześniej zrealizowanych zamówieniach wykonawcę, co stanowiło przyczynek do przystąpienia przez niego do projektu.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nieuzasadnione byłoby całkowite zwolnienie pozwanego z obowiązku zapłaty kary umownej, jak uczynił to Sąd Okręgowy. Wprawdzie powódka uzyskała już częściowe zaspokojenie z tego tytułu w drodze potrącenia oraz z ubezpieczeniowej gwarancji, jednak bacząc na wysokość całej kary (11.470.459,11 zł) do zapłaty nadal pozostała kwota 6.975.144,54 zł. Wskazać także należy, że dotychczasowe zaspokojenie części kary umownej odbyło się bez zaangażowania finansowego pozwanego. Dokonane potrącenia wierzytelności dotyczyły prac i nakładów poczynionych przez lidera konsorcjum, a zabezpieczenie gwarancji należytego wykonania umowy także należało do obowiązków lidera i jego dotyczą konsekwencje wypłaty gwarancji, realizowane zresztą przez ubezpieczyciela w postępowaniu upadłościowym.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok i zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 3.500.000 zł tytułem części kary umownej oddalając powództwo w pozostałym zakresie. Zasądzona suma stanowi około połowy żądanej w sprawie przez powódkę kwoty i jej wysokość uwzględnia słuszne interesy stron, równoważone przez argumenty przeciwnika procesowego. Sąd Apelacyjny przywołał funkcjonującą w doktrynie wykładnię omawianego już przepisu art. 371 kc, według której dłużnicy solidarni w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z powodów obciążających jednego z nich pozostają solidarnie zobowiązani względem wierzyciela w granicach wartości przyrzeczonego przez nich świadczenia. W ten sposób dłużnicy, którzy nie ponoszą odpowiedzialności za przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, nie są zobowiązani w granicach szerszych niż pierwotnie przez nich przyjęte. Przywołany podgląd nie jest wyrazem dominującego nurtu komentatorów, jednak w okolicznościach niniejszej sprawy nie należy go całościowo odrzucać.

Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że kwota dotycząca prac przypisanych pozwanemu w ofercie (około 4 mln zł) obejmowała także koszt ich wykonania, który ponieść miał pozwany, a jedynie jej część stanowić miała zysk jego przedsiębiorstwa. Zasądzona przez Sąd Apelacyjny kwota kary umownej odpowiada wysokości niemal całego wynagrodzenie netto (≈ 90 %), jakie uzyskać miał pozwany z tytułu wykonania zamówienia, jednak go nie przewyższa. Dodać trzeba, że oczywiście pozwany żadnego wynagrodzenia nie otrzymał, a zasądzona kwota stanowi w istocie jego stratę. Pozwany będąc profesjonalistą zobowiązany jest częściowo ponieść odpowiedzialność z tytułu przyjętego na siebie ryzyka związanego z realizacją tak znaczącego przedsięwzięcia gospodarczego.

Mając powyższe Sąd Apelacyjny w oparciu o przepis art. 385 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok. Odsetki ustawowe od należności głównej umownej zostały zasądzone w oparciu o przepis art. 481 kc poczynając od dnia 11 stycznia 2013r. ( po upływie zakreślonych w wezwaniu do zapłaty siedmiu dni od daty doręczenia pozwanemu wezwania – 3 stycznia 2013r. karta 368, 374).

O kosztach postępowania zarówno przed Sądem pierwszej instancji, jak i postępowaniu apelacyjnym Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 108 § 1 w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. ze wskazaniem, że strony poniosą je połowie - stosownie do wyniku postępowania, pozostawiając szczegółowe ich wyliczenie referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się wyroku.

Od powyższego wyroku skargi kasacyjne wniosły obie strony.

Powódka (skarga kasacyjna k. 3667-3700) zaskarżyła wyrok Sądu Apelacyjnego w części oddalającej apelację, zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 5 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące częściowym oddaleniem powództwa o zapłatę kary umownej, w sytuacji, gdy Sąd II instancji ani nie ustalił, ani nie wskazał działań uprawnionego sprzecznych z zasadami współżycia społecznego w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami, zaś zastosowanie tego przepisu odniósł wyłącznie do sytuacji pozwanego związanej z niewypłacalnością współdłużników solidarnych;

2. art. 5 w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i częściowe oddalenie powództwa o zapłatę kary umownej w oparciu o klauzulę nadużycia prawa w sytuacji, gdy kara umowna została prawidłowo naliczona, a Sąd II instancji nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej określonych w art. 484 § 2 k.c. pomimo stosownego wniosku dłużnika o miarkowanie tej kary;

3. art. 5 k.c. w zw. z art. 141 p.z.p. w zw. art. 366 § 1 i 2 oraz art. 376 § 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i ograniczenie wobec wierzyciela, na podstawie klauzuli nadużycia prawa, odpowiedzialności jednego z dłużników solidarnych (dłużnika wypłacalnego) za niewykonanie umowy zawartej w trybie ustawy prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy uwzględnienie, który z dłużników solidarnych i w jakim zakresie spowodował niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania winno nastąpić w ramach roszczeń regresowych, nie odnosi się natomiast do relacji między wierzycielem a dłużnikami solidarnymi.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, powódka wniosła o:

1. uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania,

2. zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów przedmiotowego postepowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego przed Sądem Najwyższym.

Pozwany (skarga kasacyjna k. 3714-3732v) zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w części, tj. w pkt 1 i 3, zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 5 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na tym, że Sąd Apelacyjny pomimo prawidłowego uznania, że powódka wytaczając przeciwko pozwanemu powództwo o zapłatę kwoty 6 975 144,54 zł nadużyła swojego prawa podmiotowego w postaci roszczenia o zapłatę kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego (zasadą słuszności i poczuciem sprawiedliwości), błędnie zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 3 500 000 zł, wraz z odsetkami, podczas gdy w takiej sytuacji Sąd Apelacyjny powinien oddalić apelację powódki w całości;

2. art. 371 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie przez Sąd Apelacyjny, iż zasada nieszkodzenia współdłużnikom solidarnym uregulowana w tymże przepisie nie ma zastosowania do relacji pomiędzy dłużnikami solidarnymi a wierzycielem w przypadku odpowiedzialności solidarnej ustanowionej na mocy art. 141 p.z.p.;

3. art. 475 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji zanegowanie, iż w sytuacji pozwanego nastąpiła trwała, zupełna i następcza niemożność prawna i faktyczna spełnienia świadczenia na rzecz powódki;

4. art. 475 § 1 w zw. z art. 3571 i art. 3581 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i błędne przyjęcie przez Sąd Apelacyjny, iż okoliczności sprawy ustalone przez Sąd Apelacyjny świadczą o „niemożliwości gospodarczej" o której mowa w art. art. 3571 i art. 3581 k.c, a nie następczej niemożliwości świadczenia o której mowa w art. 475 § 1 k.c;

5. art. 371 w zw. z art. 484 § 1 w zw. z art. 471 i art. 472 k.c. poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, iż w razie niewykonania zobowiązania kara umowna zastrzeżona w umowie na podstawie art. 484 § 1 k.c. należna jest również od dłużnika solidarnego, który wykonywał swoje zobowiązanie należycie (art. 471 i art. 472 k.c), a do niewykonania zobowiązania doszło wyłącznie na skutek okoliczności (zwłoki) innych dłużników solidarnych (art. 371 k.c);

6. art. 484 § 2 w zw. z art. 375 k.c, poprzez ich błędne zastosowanie i brak uznania, że wysokość zasądzonej kwoty kary umownej od pozwanego powinna uwzględniać zwolnienie pozwanego od odpowiedzialności będące konsekwencją miarkowania kary umownej na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu upadłościowego w stosunku do współdłużnika solidarnego (...) spółki z o.o., co do wysokości i przyjętych kryteriów miarkowania;

7. art. 484 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż „rażące wygórowanie" kary umownej stanowi jedynie relację wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości wartości umowy, z której ta kara wynika, w sytuacji gdy ocena, czy kara jest „rażąco wygórowana" powinna być zindywidualizowana i brać pod uwagę takie kryteria, jak w szczególności indywidualną sytuację dłużnika, względy aksjologiczne, zawinienie dłużnika, dążenie dłużnika do spełnienia świadczenia, przewidziane i uzyskane wynagrodzenie dłużnika na podstawie umowy;

8. art. 58 § 1 k.c. i art. 146 ust. 6 p.z.p. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w ramach postępowania przed sądem powszechnym o zapłatę kary umownej Sąd ten nie może stwierdzić nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych;

9. art. 58 § 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. poprzez ich niezastosowanie, polegające na braku uznania, że umowa, na podstawie której powódka domagała się kary umownej od pozwanego, jest nieważna;

10. art. 5 w zw. z art. 481 § 1 k.c. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, a w konsekwencji błędne zasądzenie przez Sąd Apelacyjny od pozwanego na rzecz powódki odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 11 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty, w kontekście uznania przez Sąd, iż powódka wytaczając powództwo nadużyła prawo (roszczenie o zapłatę kar umownych) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.

Mając powyższe zarzuty na uwadze, pozwany wniósł o:

1. uchylenie wyroku w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania, z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego,

2. ewentualnie, o uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego w zaskarżonym zakresie i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie w dalszej części apelacji powódki od wyroku Sądu I instancji i zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych

3. zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów postępowania wywołanego skargą kasacyjną, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwanego (k. 3744-3771) powódka wniosła o:

1. nieprzyjęcie tej skargi do rozpoznania,

2. w razie przyjęcia skargi do rozpoznania, o jej oddalenie w całości,

3. zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną powódki (k. 3774-3784) pozwany wniósł o:

1. oddalenie skargi w całości,

2. zasądzenie od powódki na jego rzecz kosztów postępowania wywołanego skargą powódki, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt II CSKP 81/22 (k. 3792) Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego.

Zdaniem Sądu Najwyższego częściowo trafne były zarzuty obu stron dotyczące naruszenia art. 5 k.c. Sąd odwoławczy wadliwie zastosował art. 5 k.c, oddalając na tej podstawie powództwo o zapłatę kary umownej w części. Tymczasem instrumentem prawnym służącym ograniczeniu wysokości kary umownej jest jej miarkowanie (art. 484 § 2 k.c). Jednak, zdaniem Sądu Apelacyjnego, w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki miarkowania kary.

W ocenie Sadu Najwyższego trafnie powódka zarzuciła w skardze kasacyjnej, że stosując przepis art. 5 k.c, Sąd Apelacyjny powinien wskazać te jej działania lub zaniechania, które uznał za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego w stosunkach pomiędzy przedsiębiorcami, a nie poprzestać na odniesieniu się wyłącznie do sytuacji pozwanego związanej z niewypłacalnością współdłużników solidarnych.

Sąd Najwyższy wskazał również, że Sąd Apelacyjny naruszył art. 5 k.c, skoro oddalił na jego podstawie powództwo w części, a nie w całości. Jeżeli zamierzał ograniczyć wysokość zasądzonej od pozwanego na rzecz powódki kary umownej, mógł ją miarkować (oczywiście o ile uznałby, że w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki określone w art. 484 § 2 k.c. - w której to kwestii Sąd Apelacyjny wypowiedział się negatywnie). Ubocznie Sąd Najwyższy wskazał na relację pomiędzy art. 484 § 2 k.c. i art. 58 § 2 k.c. W piśmiennictwie przyjmuje się bowiem, że zastrzeżenie rażąco wygórowanej kary umownej oceniane na datę zawarcia umowy uzasadnia stwierdzenie jej nieważności w całości lub w części z powodu sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 2 i § 3 k.c), a powstałe na skutek okoliczności, które pojawiły się dopiero na etapie jej wykonywania, uzasadnia miarkowanie (art. 484 § 2 k.c).

Na rozprawie apelacyjnej w dniu 28 października 2022 roku (k. 3844-3845) strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja wywiedziona przez powódkę okazała się uzasadniona w części, skutkując zmianą zaskarżonego wyroku zgodnie z art. 386 § 1 k.p.c. W pozostałym zakresie jako bezzasadna została natomiast stosownie do art. 385 k.p.c. oddalona.

W obowiązującym w postępowaniu cywilnym modelu apelacji pełnej (cum beneficio novorum) sąd odwoławczy nie jest związany przedstawionymi w apelacji zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego. Wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (vide uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego – zasada prawna z 31.01.2008 r., III CZP 49/07, OSNC 2008 nr 6 poz. 55, Prok.i Pr.-wkł. 2009/6/60, LEX nr 341125). Rola sądu II instancji nie ogranicza się zatem do kontroli zaskarżonego orzeczenia w świetle podniesionych przez skarżącego zarzutów. Postępowanie apelacyjne stanowi bowiem kontynuację postępowania przed sądem pierwszej instancji (vide wyrok SA w Katowicach z 24.01.2020 r., III AUa 1920/18, LEX nr 2855230; wyrok SN z 9.08.2019 r., II CSK 342/18, LEX nr 2784000; wyrok SN z 10.05.2018 r., II PK 73/17, LEX nr 2555098; wyrok SN z 1.03.2018 r., III UK 35/17, LEX nr 2497574; wyrok SA w Szczecinie z 11.05.2017 r., I ACa 52/17, LEX nr 2335170; wyrok SA w Białymstoku z 24.02.2017 r., I ACa 1020/15, LEX nr 2256817; wyrok SN z 6.10.2016 r., III UK 270/15, LEX nr 2139253). Czyniąc zadość powyższym obowiązkom, sąd odwoławczy jako sąd meriti w granicach wniesionej apelacji rozważył na nowo zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym dokonał jego samodzielnej oceny prawnej.

W pierwszej kolejności (wbrew systematyce przyjętej w apelacji, w której najpierw postawiono zarzuty materialnoprawne) analizie należało poddać sformułowane przez apelującą zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Ustalony za ich pomocą stan faktyczny ma bowiem decydujące znaczenie dla trafności zastosowania danych norm prawa materialnego (tak wyrok SN z 24.06.2020 r., IV CSK 607/18, LEX nr 3048217; wyrok SA w Katowicach z 10.04.2014 r., V ACa 872/13, LEX nr 1480419 czy wyrok SN z 26.03.1997 r., II CKN 60/97, OSNC 1997/9/128, LEX nr 30156).

Spośród zarzutów proceduralnych powódka w pierwszej kolejności powołała się na naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. Zgodnie z tym przepisem sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Art. 233 § 1 k.p.c. gwarantuje sądowi prawo do swobodnej oceny dowodów, która może być podważona jedynie wówczas, gdy nabierze znamion dowolności. Przepis ten doczekał się bogatej linii orzeczniczej, która konsekwentnie przewiduje rygorystyczne warunki, jakie skarżący musi spełnić, ażeby skutecznie zakwestionować ocenę dowodów (a co za tym idzie, ustalenia faktyczne) sądu a quo. Zgodnie wskazuje się, że apelujący musi wykazać (posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi), że sąd rażąco naruszył zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, i że uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Nie jest wystarczające samo przekonanie skarżącego o innej wadze poszczególnych dowodów i powinności ich odmiennej oceny; nie może on poprzestać na przedstawieniu alternatywnej, konkurencyjnej w stosunku do przyjętej w zaskarżonym wyroku wersji stanu faktycznego. Jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu musi się ostać, choćby w równym stopniu na podstawie tego materiału dawały się wysnuć wnioski odmienne (zob. przykładowo wyrok SA w Poznaniu z 18.07.2022 r., I ACa 664/21, LEX nr 3408802; wyrok SA w Katowicach z 22.06.2022 r., I ACa 664/21, LEX nr 3391709; wyrok SA w Poznaniu z 16.03.2022 r., I ACa 825/20, LEX nr 3342462; wyrok SA w Lublinie z 5.10.2021 r., I AGa 58/21, LEX nr 3254188; wyrok SA w Krakowie z 8.04.2021 roku, I ACa 347/20, LEX nr 3208960; wyrok SA w Lublinie z 10.02.2021 roku, III AUa 594/20, LEX nr 3147545; wyrok SA w Poznaniu z 29.12.2020 roku, I ACa 582/19, LEX nr 3147184; wyrok SA w Gdańsku z 16.09.2020 roku, V ACa 240/20, LEX nr 3102187; wyrok SA w Warszawie z 23.06.2020 roku, V ACa 690/19, LEX nr 3102845).

Skarżąca wskazanych powyżej warunków nie spełniła. Podniesione przez nią zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. stanowią w dużej mierze nie tyle próbę podważenia ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego sensu stricto, co odmienną ich ocenę prawną. W orzecznictwie wyrażany jest zaś pogląd, że ani błędu w subsumcji nie można skutecznie dowodzić przez kwestionowanie prawidłowości dokonanych przez sąd ustaleń faktycznych, ani też zwalczanie prawidłowości ustaleń faktycznych nie może się odbywać za pomocą samego tylko zarzutu naruszenia prawa materialnego (zob. wyrok SA w Łodzi z 16.10.2015 r., III AUa 328/15, LEX nr 1927594; wyrok SN z 21.11.2008 r., V CSK 213/08, LEX nr 558628; wyrok SN z 21.10.2004 r., V CK 81/04, LEX nr 146340; wyrok SN z 26.09.2002 r., III CKN 466/00, LEX nr 74408; wyrok SN z 20.12.2001 r., V CKN 510/00, LEX nr 53098; wyrok SN z 25.03.1999 r., III CKN 206/98, OSNC 1999/10/183, LEX nr 36877). Zarzuty powódki skierowane natomiast stricte przeciwko podstawie faktycznej orzeczenia bądź to dotyczyły okoliczności niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie, bądź to miały charakter polemiczny i nie zasługiwały na uwzględnienie. Sąd odwoławczy dokonał analizy zakwestionowanych ustaleń faktycznych i w jej wyniku stwierdził, że sąd I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe. Poczynione ustalenia faktyczne, zawarte w wyodrębnionej redakcyjnie części uzasadnienia zaskarżonego wyroku, nie są wadliwe i znajdują odzwierciedlenie w treści przedstawionych w sprawie dowodów. Sąd Apelacyjny ustalenia Sądu Okręgowego zgodnie z art. 387 § 2[1] pkt 1 k.p.c. czyni niniejszym częścią uzasadnienia własnego wyroku, nie znajdując potrzeby ich ponownego szczegółowego przytaczania.

I tak, Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu 2 lit. a myślnik 5, w którym powódka zarzucała Sądowi Okręgowemu uznanie za bezsporny faktów, iż (1) nie nadawała ona wiążącego charakteru rozmowom z pozwanym z powodu braku pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum, oraz że (2) pozwany nie zaniechał starań w celu znalezienia formuły kontynuowania robót w sytuacji, gdy pozwany proponował powódce jedynie rozwiązanie kontraktu za porozumieniem stron bez zrealizowania inwestycji. Powódka w pismach z dnia 12 października 2012 roku (k. 316-317) oraz z dnia 16 października 2012 roku (k. 322-323) wprost powołała się na brak umocowania pozwanego do reprezentowania konsorcjum. Co się zaś tyczy starań pozwanego, to na s. 20 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 3375) in principio Sąd Okręgowy wyraźnie wskazał że miało ono na celu znalezienie formuły kontynuowania robót nie tylko przez pozwanego, ale też przez innych wykonawców. Z kolei na s. 10-11 uzasadnienia (k. 3365-3366) Sąd Okręgowy ustalił, że pozwany podczas spotkania stron w dniu 7 września 2012 roku potwierdzał gotowość realizacji umowy, ale (dowiedziawszy się o upadłości także trzeciego, a nie tylko drugiego konsorcjanta) w piśmie z dnia 1 października 2012 roku zmodyfikował swoje stanowisko, proponując rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. W tym zakresie nie zachodzi więc sprzeczność pomiędzy stanem faktycznym ustalonym przez Sąd Okręgowy a wskazanym w zarzucie – z tym, że Sąd Okręgowy uwzględnił dodatkowo stanowisko pozwanego sprzed jego zmiany.

Sąd Apelacyjny nie analizował (zarzut 2 lit. a myślnik 4), czy powódka miała możliwość uwzględnienia propozycji pozwanego o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Niewątpliwie nie ciążył na niej obowiązek przychylenia się do tejże propozycji. Co za tym idzie, nie ulega wątpliwości że pozwany nie może czynić powódce żadnych zarzutów z tytułu niewyrażenia przez nią zgody na rozwiązanie umowy za porozumieniem.

Nieuzasadniony okazał się także zarzut 2 lit. a myślnik 6, w którym powódka kwestionowała uznanie że pozwany nie miał żadnego wpływu „na uwarunkowania w których się znalazł”. Zarzut ten odnosi się do słów Sądu Okręgowego zamieszczonych na s. 15 uzasadnienia zaskarżonego wyroku (k. 3370). Wyrażenie to ma charakter ogólny i zostało zamieszczone w części uzasadnienia poświęconej ocenie dowodów, a nie ustaleniu stanu faktycznego czy ocenie prawnej. Sąd Okręgowy wskazał bowiem (a ocenę tę Sąd Apelacyjny podziela), że pozwany co do zasady ponosi odpowiedzialność z tytułu kary umownej, ponieważ jako profesjonalista miał obowiązek zbadać sytuację finansową podmiotów, z którymi zawarł umowę konsorcjum i ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego (s. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3371). Niemniej jednak faktem pozostaje, że na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu kontraktu przez powódkę pozwany nie rozpoczął jeszcze, i nie mógł rozpocząć, realizacji zakresu robót, do którego zobowiązał się w umowie konsorcjum (zob. s. 9 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego, k. 3364 in fine). Okoliczność ta wynika zeznań świadka A. G. (protokół rozprawy z dnia 12 stycznia 2017 roku, k. 3122 in principio), wiarygodności których skarżąca nawet nie próbowała podważyć. Ewentualna zmiana ustaleń opartych na dowodach osobowych może mieć zaś miejsce jedynie wyjątkowo, w razie jednoznacznej wymowy dowodów osobowych oraz oczywistej błędności oceny tegoż materiału. W postępowaniu apelacyjnym dochodzi bowiem do wyłomu w realizacji zasady bezpośredniości, która częstokroć ma zasadnicze znaczenie dla oceny wiarygodności dowodów (vide wyrok SA w Szczecinie z 22.11.2021 r., I ACa 404/21, LEX nr 3342826; wyrok SA w Szczecinie z 24.06.2021 r., I ACa 35/21, LEX nr 3224412; wyrok SA w Szczecinie z 28.10.2020 r., I ACa 153/20, LEX nr 3120508; wyrok SA w Krakowie z 18.12.2019 r., I ACa 970/18, LEX nr 3017462; wyrok SA w Katowicach z 28.01.2014 r., V ACa 655/13, LEX nr 1428104; wyrok SN z 13.11.2003 r., IV CK 183/02, LEX nr 164006 oraz uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów SN z 23.03.1999 r., III CZP 59/98, OSNC 1999/7-8/124, LEX nr 520129226).

Zasadności stanowiska skarżącej nie dowodzą także twierdzenia zarzutu 2 lit. a myślnik 8. Sąd Okręgowy nie ustalił, że to właśnie złożenie wniosku o ogłoszenie spółki (...) było przyczyną niemożliwości wykonania prac przez pozwanego; ustalił jedynie, że pozwany dostrzegając, że stał się jedynym spośród konsorcjantów, który nadal wyraża wolę i gotowość realizacji kontraktu, oceniał że nie zdoła wykonać zobowiązań obu pozostałych konsorcjantów (s. 10 uzasadnienia, k. 3365 in fine). Stanowisko pozwanego wprost wynika z pisma z dnia 1 października 2012 roku (k. 313-315), co czyni omawiane ustalenie Sądu Okręgowego prawidłowym. Odpowiedzialność pozwanego z tytułu obowiązku zapłaty kary umownej jest niezależna od tego, czy według stanu na dzień wypowiedzenia umowy przez powódkę był on obiektywnie w stanie faktycznie wykonać swoje zobowiązanie. Pozwany sam (w przywołanym wyżej piśmie z dnia 1 października 2012 roku) zaproponował rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Na marginesie odnotować można, że w świetle złożonych na rozprawie w dniu 14 marca 2017 roku zeznań pracownika pozwanego B. K. (k. 3148-3150v) samodzielne dokończenie inwestycji było dla pozwanego nieopłacalne; w najgorszym wypadku musiałby on dopłacić do inwestycji od 5 do 7 milionów złotych (00:19:54, k. 3149). Poza sporem pozostaje jednak, że pozwany przedmiotowej inwestycji nie zrealizował. Powyższe nie ma zatem decydującego znaczenia dla treści rozstrzygnięcia.

Znaczenia nie miał również potencjał finansowy i ekonomiczny pozwanego, do którego powódka odwoływała się powódka w zarzucie 2 lit. a myślnik 1 apelacji. Jeżeli rozpatrywać ją w kategoriach możliwości realizacji przedsięwzięcia, to została ona omówiona powyżej; jeśli zaś rozumieć ją jako wypłacalność pozwanego, to nie jest ona przesłanką zasadności roszczenia. Marginalnie Sąd Apelacyjny zauważa, że na k. 44, 127, 146-153, przywołanych na s. 7 apelacji (k. 3386) znajdują się inne dokumenty niż te, o które chodziło powódce. Analogicznie Sąd Apelacyjny ocenia kwestię zmiany ustroju majątkowego w małżeństwie pozwanego czy też fakt zawarcia przez niego ugody sądowej w sprawie o podział majątku wspólnego (zarzut 2 lit. a myślnik 7). Kwestie te nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, toteż nie powinny być przedmiotem dowodu (art. 227 k.p.c. a contrario). Ewentualna obstrukcja dłużnika mogłaby być przedmiotem badania w sprawie ze skargi pauliańskiej (art. 527 k.c.), ale nie jest ona objęta kognicją sądu odwoławczego w postępowaniu niniejszym.

Bezpodstawny był także 2 lit. b, dotyczący naruszenia art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. oraz w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności zdaniem skarżącej niemające w sprawie istotnego znaczenia i na tezę stojącą w sprzeczności z obowiązującym stanem prawnym. Po pierwsze, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego G. G. przybrało formę niezaskarżalnego postanowienia z dnia 24 lipca 2017 roku (k. 3231). W tej sytuacji powódka powinna była w apelacji złożyć w trybie art. 380 k.p.c. wniosek o rozpoznanie tego postanowienia. Wniosek taki jest konieczny, ażeby uruchomić przewidziany w tym przepisie szczególny tryb kontroli instancyjnej (tak T. Wiśniewski [w:] D. Dończyk, J. Iwulski, G. Jędrejek, I. Koper, G. Misiurek, M. Orecki, P. Pogonowski, S. Sołtysik, D. Zawistowski, T. Zembrzuski, T. Wiśniewski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom. II. Artykuły 367–505(39), Warszawa 2021, art. 380). W odniesieniu do środków zaskarżenia wnoszonych przez profesjonalnych pełnomocników wniosek z art. 380 k.p.c. powinien być sformułowany jednoznacznie, gdyż nie ma podstaw do przypisywania pismom wnoszonym przez takich pełnomocników treści wprost w nich niewyrażonych (vide postanowienie SN z 19.11.2014 r., II CZ 74/14, LEX nr 1554581 czy wyrok SN z 17.12.2009 r., IV CSK 270/09, LEX nr 677901). Apelacja powódki wniosku z art. 380 k.p.c. nie zawiera, co czyni kontrolę instancyjną przywołanego postanowienia niedopuszczalną.

Po drugie, Sąd Apelacyjny nie doszukał się sprzeczności postanowienia z dnia 24 lipca 2017 roku z prawem. Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego nie celem ustalenia, czy powódka miała obowiązek badać sytuację finansową lidera konsorcjum (co w rzeczy samej byłoby niezgodnie z art. 278 § 1 k.p.c., jako że byłaby to ocena prawna zastrzeżona do wyłącznej kompetencji sądu orzekającego), lecz czy ów lider miał ekonomiczne, finansowe i techniczne zdolności realizacji tego kontraktu w chwili zakończenia przetargu, a jeżeli nie, to w jakim zakresie tych możliwości nie posiadał i z jakich przyczyn.

Po trzecie, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, by opinia biegłego była podstawą przyjęcia przez Sąd Okręgowy tezy o niesprawdzeniu rzetelności członków konsorcjum przez powódkę. Sąd Okręgowy wskazał wręcz (s. 14 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3369) że powódka nie była w stanie założyć, że lider konsorcjum utraci w toku wykonywania kontraktu płynność finansową i zostanie ogłoszona jego upadłość. Czyni to dogłębną analizę zarzutu 2 lit. a myślnik 2 bezprzedmiotową.

Po czwarte wreszcie, w ocenie sądu odwoławczego opinia biegłego nie jest też dla rozstrzygnięcia sprawy zbędna. Ustalenie biegłego, że wobec wąskiego zakresu informacji wynikających z dokumentów złożonych w postępowaniu przetargowym nie istnieje możliwość oceny, czy lider konsorcjum rzeczywiście miał wówczas ekonomiczne i finansowe zdolności realizacji tego kontraktu tej części, do wykonania której zobowiązał się w umowie konsorcjum (s. 24 opinii z dnia 24 stycznia 2018 roku, k. 3286) ma bowiem znaczenie także dla oceny postępowania pozwanego.

Bezzasadny był wreszcie zarzut 2 lit. c, w którym powódka podnosiła kwestię nieprawidłowego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. (a w stanie prawnym obowiązującym od dnia 7 listopada 2019 roku art. 327[1] k.p.c.) może być podstawą skutecznej apelacji tylko w wyjątkowych okolicznościach, gdy wady uzasadnienia uniemożliwiają dokonanie kontroli instancyjnej (tak wyrok SA w Poznaniu z 15.07.2022 r., I ACa 393/21, LEX nr 3408792; wyrok SA w Warszawie z 12.05.2021 r., III AUa 659/18, LEX nr 3282519; wyrok SA w Gdańsku z 4.11.2020 r., V ACa 300/20, LEX nr 3101531; wyrok SA w Białymstoku z 26.03.2019 r., III APa 3/19, LEX nr 2669372; wyrok SA w Warszawie z 28.09.2017 r., I ACa 962/16, LEX nr 2453726). W niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny nie doszukał się w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Okręgowego błędów dyskwalifikujących je pod kątem zdatności do przeprowadzenia kontroli instancyjnej czy choćby tę kontrolę utrudniających.

W tym miejscu można przejść do analizy zarzutów o charakterze materialnoprawnym. I tak, Sąd Apelacyjny przychylił się do twierdzeń powódki (zarzut 1 lit. c), że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 5 k.c.

Regulacja art. 5 k.c. ma na celu zapobieganie stosowaniu prawa w sposób schematyczny, prowadzący do skutków niemoralnych lub rozmijających się z celem, dla którego dane prawo zostało ustanowione (tak wyrok SN z 28.10.2015 r., II CSK 831/14, LEX nr 1938674). Jej zastosowanie jest uzasadnione w razie sprzeczności określonego zachowania z regułami moralnymi o charakterze imperatywnym, mającymi formę nakazów postępowania moralnie aprobowanego lub zakazów postępowania moralnie dezaprobowanego (zob. wyrok SN z 23.03.2017 r., V CSK 393/16, OSNC 2018/1/10, LEX nr 2306389). Treść art. 5 k.c. nie daje podstaw do czynienia jakichkolwiek wyłączeń w zakresie stosowania zawartej w nim normy, która powinna być wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu każdej sprawy (wyrok SN z 16.03.2012 r., IV CSK 322/11, LEX nr 1135998. W konsekwencji, Sąd Najwyższy wskazał że art. 5 k.c. może mieć zastosowanie również w odniesieniu do przedsiębiorców (wyrok SN z 6.06.2019 r., II CSK 200/18, LEX nr 2690247; wyrok SN z 5.10.2018 r., I CSK 629/17, LEX nr 2561035; wyrok SN z 17.07.2009 r., IV CSK 163/09, LEX nr 527197; wyrok SN z 27.06.2001 r., II CKN 604/00, OSNC 2002/3/32, LEX nr 49120), a także że również podmioty prawa publicznego, od których wymaga się troski o ochronę interesów państwa, powinny dbać o to, by kierując się interesem powszechnym, nie krzywdzić nikogo swoim postępowaniem (wyrok SN z 12.06.2013 r., II CSK 642/12, LEX nr 1363016; wyrok SN z 24.04.2013 r., IV CSK 621/12, LEX nr 1353258).

Nie można jednak tracić z pola widzenia podstawowej z punktu widzenia stosowania art. 5 k.c. okoliczności, a mianowicie tego, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy; wyjątków zaś nie interpretuje się rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). Art. 5 k.c. jako przepis którego zastosowanie prowadzi do ograniczenia praw musi być wykładany ściśle oraz stosowany ostrożnie i w wyjątkowych wypadkach (wyrok SN z 21.03.2017 r., I CSK 447/15, LEX nr 2294412). Jego zastosowanie będzie uzasadnione jedynie wówczas, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonywaniem prawa podmiotowego przez inną osobę, oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na zasadę współżycia społecznego (wyrok SN z 20.04.2021 r., V CSKP 34/21, LEX nr 3220134; wyrok SN z 17.09.1969 r., III CRN 310/69, OSNC 1970/6/115, LEX nr 1024). Odmowa udzielenia ochrony na podstawie art. 5 k.c. musi być uzasadniona okolicznościami rażącymi i nieakceptowanymi ze względu na system wartości istniejący w społeczeństwie (wyrok SN z 11.04.2013 r., II CSK 438/12, LEX nr 1341662). Jest to szczególnie widoczne w stosunkach między przedsiębiorcami, a to z uwagi na specyfikę obrotu gospodarczego, w ramach którego zachodzi konieczność ciągłego i świadomego ponoszenia ryzyka, co profesjonaliści powinni umieć przewidywać. Przyznanie im nieograniczonej możliwości do powoływania się na art. 5 k.c. mogłoby prowadzić do praktycznego uchylenia zasady trwałości umów (pacta sunt servanda), z zagrożeniem dla pewności i bezpieczeństwa obrotu (wyrok SN z 27.04.2017 r., II CSK 398/16, LEX nr 2309147; wyrok SN z 24.04.2014 r., III CSK 178/13, LEX nr 1489250; wyrok SN z 26.01.2006 r., V CSK 111/05, LEX nr 346079).

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny nie stwierdził podstaw do oddalenia żądania powódki z powołaniem się na art. 5 k.c. Uchylając poprzedni wyrok tut. Sądu w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy wskazał (s. 12 uzasadnienia wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 roku, sygnatura akt II CSKP 81/22, k. 3797v) że instrumentem prawnym służącym ograniczeniu wysokości kary umownej jest jej miarkowanie (art. 484 § 2 k.c.), a nie art. 5 k.c. W konsekwencji, zastosowanie art. 5 k.c. w rozpoznawanej sprawie musiałoby prowadzić do oddalenia powództwa w całości. Za takim rozstrzygnięciem nie przemawiają zaś względy moralne, do których odsyła powyższy przepis. Składając zeznania na rozprawie w dniu 11 maja 2017 roku pozwany przyznał (k. 3184, 01:14:54) że nie rozpoznawał podmiotów, z którymi podpisał umowę konsorcjum. Tymczasem, jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy (s. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3371), na pozwanym ciążył obowiązek sprawdzenia sytuacji finansowej współkonsorcjantów. Zaniechanie takiej weryfikacji należy ocenić jako działanie bez zachowania należytej staranności (art. 355 § 1 k.c.), którą ocenia się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez pozwanego (art. 355 § 2 k.c.). Sąd odwoławczy wziął też pod uwagę (zarzut 2 lit. a myślnik 3) szczególny charakter zawartej przez strony umowy – inwestycji celu publicznego, jaką było zapewnienie dostępu do funkcjonalnej sieci kanalizacyjnej dla mieszkańców aglomeracji (...). Powodowa spółka, 100% udziałów w której przysługuje gminie, działała w celu zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej, a nie jedynie dla maksymalizacji własnego zysku.

Uwzględnienie zarzutu bezpodstawnego zastosowania art. 5 k.c. czyni bezprzedmiotowym odnoszenie się do zarzutu 2 lit. a myślnik 10, w którym powódka (przez wzgląd na treść przywołanego przepisu) wskazywała, że wystąpiła wobec pozwanego z powództwem o zapłatę jedynie części kary umownej i po wyczerpaniu wszystkich innych (dobrowolnych i przymusowych) sposobów zaspokojenia swojego roszczenia. Sąd Apelacyjny dostrzega jednak, że obniżenie wysokości dochodzonej kary umownej nie było wyrazem rezygnacji z części roszczenia, a stanowiło rezultat wypłaty gwarancji ubezpieczeniowej oraz dokonanych potrąceń (co zostało opisane w pozwie na k. 16-18). Powódka uzyskała więc już zaspokojenie części roszczenia, co samo przez się nie stanowi o zgodności żądania zapłaty pozostałej kwoty z zasadami współżycia społecznego.

Powódka miała również rację, kwestionując w zarzucie 1 lit. b niewłaściwe zastosowanie art. 371 k.c. przez Sąd Okręgowy. Zgodnie z tym przepisem, działania i zaniechania jednego z dłużników solidarnych nie mogą szkodzić współdłużnikom. Sąd Okręgowy przyjął (s. 18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3373 in principio) że art. 371 k.c. wyłącza odpowiedzialność pozwanego z tytułu kary umownej, ponieważ zachowanie pozostałych konsorcjantów doprowadziło do niemożliwości następczej świadczenia pozwanego wobec powódki. Poglądu tego zaakceptować nie sposób. Po pierwsze, jak wskazano w M. Załucki [red.], Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2023 (teza 2 do art. 371 k.c., dostęp Legalis) art. 371 k.c. obejmuje takie czynności dłużnika solidarnego, jak np. wyrażenie zgody na mniej korzystne warunki umowy, zrzeczenie się przedawnienia oraz popadnięcie w opóźnienie czy zwłokę. Działania jednego z dłużników solidarnych nie mogą jednak też pogarszać sytuacji wierzyciela ani zmieniać istoty odpowiedzialności wynikającej z konkretnego zobowiązania leżącego u źródeł odpowiedzialności dłużników solidarnych (wyrok SA w Warszawie z 4.11.2014 r., VI ACa 1884/13, LEX nr 1667647). Stanowisko Sądu Okręgowego sprowadza się do przyjęcia, że zobowiązany solidarnie z tytułu kary umownej (będącej w istocie rodzajem zryczałtowanego odszkodowania) może bronić się zarzutem, że do niewykonania (nienależytego wykonania) zobowiązania doszło z wyłącznej winy innego dłużnika (dłużników). Teza taka jest nie do pogodzenia z istotą solidarności biernej z art. 366 § 1 k.c.

Po drugie, ażeby niemożliwość świadczenia powodowała zgodnie z art. 475 § 1 k.c. wygaśnięcie zobowiązania, musi mieć ona charakter obiektywny i trwały. Niemożliwość świadczenia ma charakter obiektywny, gdy z przyczyn faktycznych lub prawnych żaden podmiot zobowiązany nie może spełnić tego świadczenia. Nie chodzi tu zatem o niemożliwość spełnienia świadczenia jedynie przez konkretnego dłużnika (vide wyrok SN z 16.11.2018 r., I CSK 636/17, LEX nr 2578181; wyrok SA w Katowicach z 19.04.2016 r., I ACa 1161/15, LEX nr 2061805; wyrok SN z 8.05.2002 r., III CKN 1015/99, LEX nr 55497; wyrok SN z 5.12.2000 r., V CKN 150/00, LEX nr 548768; wyrok SA w Poznaniu z 27.05.1992 r., I ACr 162/92, OSA 1992/12/90, LEX nr 5517; orzeczenie SN z 30.01.1919 r., C 301/18, Zb.Urz. 1919/0/9, LEX nr 2709578). W niniejszej sprawie (jak wskazał zresztą Sąd Najwyższy na s. 16 uzasadnienia wyroku z 26.04.2022 r., k. 3799v) obiektywna niemożliwość świadczenia nie wystąpiła, skoro spełnił je inny podmiot (zarzut 2 lit. a myślnik 9).

Zarzut 1 lit. a, dotyczący naruszenia art. 483 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie, stanowił w istocie superfluum, Oddalenie roszczenia powódki o zapłatę kary umownej (czego w rzeczywistości dotyczył omawiany zarzut) był prostą konsekwencją powołania się przez Sąd Okręgowy na regulacje art. 5 k.c. i art. 371 k.c. Naruszenie tych przepisów było zaś przedmiotem zarzutów 1 lit. b i c, które zostały już omówione w powyższej części uzasadnienia.

Poddawszy analizie sformułowane przez powódkę zarzuty apelacyjne, Sąd odwoławczy wskazuje że w jego ocenie dochodzoną w niniejszej sprawie karę umowną należało poddać zmiarkowaniu zgodnie z art. 484 § 2 k.c. Stosownie do tego przepisu, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Miarkowanie kary umownej jest dopuszczalne tylko na żądanie dłużnika, które musi być zgłoszone do daty zamknięcia rozprawy przed Sądem drugiej instancji (postanowienie SN z 30.04.2021 r., I CSK 664/20, LEX nr 3245218). Zarzut rażącego wygórowania kary pozwany podniósł już w odpowiedzi na pozew (s. 7, k. 664), co obliguje sąd do rozważenia podstaw do zastosowania art. 484 § 2 k.c. W rozpoznawanej sprawie znaczenie ma wyłącznie przesłanka w postaci rażącego wygórowania kary, ponieważ zobowiązanie nie zostało wykonane w znacznej części przez konsorcjum, w skład którego wchodził pozwany. Sąd Okręgowy ustalił bowiem (s. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3364 in fine) że na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu kontraktu przez powódkę zaawansowanie robót wynosiło zaledwie ok. 20%.

Miarkowanie kary umownej stanowi wyraz tzw. prawa sędziowskiego (normy prawa materialnego przewidującej jurysdykcyjną kompetencję do ingerencji w treść stosunku prawnego i odpowiednio ukształtowania w jego ramach praw i obowiązków stron). Ingerencja ta ma doprowadzić (przy uwzględnieniu przesłanek ustawowych) do skutków, w których ostateczna (przesądzona) wysokość kary umownej odpowiadać będzie wyważonym ad casum, słusznym interesom obu stron. Podejmując decyzję w przedmiocie zastosowania art. 484 § 2 k.c. sąd powinien wziąć pod uwagę wszystkie ustawowe okoliczności, które przemawiałyby za zasadnością obniżenia kary umownej, nie pomijając przy tym funkcji stymulującej, kompensacyjnej i represyjnej, jakie w stosunkach zobowiązaniowych pełni ta kara (vide wyrok SN z 9.03.2022 r., I NSNc 220/21, LEX nr 3345091; wyrok SA w Szczecinie z 27.05.2021 r., I AGa 21/21, LEX nr 3225883). Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej jest otwarty, a decyzja w przedmiocie miarkowania kary umownej jest silnie uwarunkowana okolicznościami faktycznymi konkretnej sprawy (por. postanowienie SN z 29.06.2022 r., I CSK 497/22, LEX nr 3370371; wyrok SN z 3.02.2021 r., V CSKP 17/21, LEX nr 3123825; wyrok SN z 23.05.2013 r., IV CSK 644/12, LEX nr 1365722; wyrok SN z 5.10.2011 r., IV CSK 659/10, LEX nr 1102547; uzasadnienie uchwały SN(7z) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, OSP 2004/9/115, LEX nr 81615). Wśród przesłanek umożliwiających miarkowanie kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie SA w Gdańsku w wyroku z 15.07.2021 r., I AGa 98/21, LEX nr 3358663 wymienił: (1) stosunek między wysokością kary umownej a wartością zobowiązania, które dłużnik wykonał z opóźnieniem; (2) stosunek kary umownej do odszkodowania, które należałoby się wierzycielowi na zasadach ogólnych; (3) stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela; (4) zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; (5) waga naruszonych postanowień kontraktowych; (6) zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych; (7) zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości; (8) sposób ukształtowania kary; (9) okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenie kary; (10) stopień winy oraz (11) charakter negatywnych skutków dla drugiej strony. Z kolei SA w Szczecinie w wyroku z 24.04.2014 r., I ACa 26/14, LEX nr 1466927 wskazał na (1) przedmiot umowy; (2) okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona; (3) cel tej kary; (4) sposób ukształtowania kary; (5) okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary; (6) wagę i zakres nienależytego wykonania umowy; (7) stopień winy i (8) charakter negatywnych skutków dla drugiej strony.

Słusznie Sąd Okręgowy doszedł do wniosku (s. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3371) że zastrzeżona kara umowna nie jest szczególnie wysoka w wymiarze procentowym, odniesionym do całkowitego wynagrodzenia przewidzianego w umowie. Sąd Apelacyjny nie zgadza się jednak z poglądem Sądu Okręgowego, zgodnie z którym podstawy miarkowania kary zgodnie z art. 484 § 2 k.c. muszą dotyczyć każdego z dłużników solidarnych. W takim wypadku szczególna sytuacja, w której znalazł się wyłącznie jeden z takich dłużników, musiałaby prowadzić do oddalenia powództwa w całości na podstawie art. 5 k.c. (pogląd uniemożliwiający oddalenie w części powództwa o zapłatę kary umownej na podstawie art. 5 k.c. wypowiedział w niniejszej sprawie Sąd Najwyższy), bądź też zostać pominięta w całości, nie stojąc na przeszkodzie uwzględnieniu powództwa. Trudno jest doszukać się racjonalnego uzasadnienia dla przyjęcia takiej dychotomii.

W ocenie Sądu Apelacyjnego za zmiarkowaniem żądanej od pozwanego kary umownej przemawia przede wszystkim to, że na dzień złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu kontraktu przez powódkę pozwany nie mógł jeszcze rozpocząć realizacji zakresu robót, do którego zobowiązał się w umowie konsorcjum. Nie otrzymał on również od powódki żadnego wynagrodzenia z tytułu kontraktu (tak ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, s. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3364 in fine). Choć pozwany (jak wyżej wskazano) contra legem zaniechał sprawdzenia sytuacji finansowej współkonsorcjantów, to jednak trzeba mieć na względzie (co słusznie akcentował pełnomocnik pozwanego na rozprawie apelacyjnej 20.10.2022 r., k. 3844-3845), że zarząd powódki sam polecił pozwanego pozostałym konsorcjantom jako dobrego wykonawcę sieci międzyobiektowych (tak ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, s. 4 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3359 in fine). Co więcej, biegły G. G. ustalił (s. 24 opinii z dnia 24 stycznia 2018 roku, k. 3286) że wobec wąskiego zakresu informacji wynikających z dokumentów złożonych w postępowaniu przetargowym, w wyniku którego został następnie zawarty kontrakt (...), nie istnieje możliwość oceny, czy lider konsorcjum rzeczywiście miał wówczas ekonomiczne i finansowe zdolności realizacji tego kontraktu tej części, której wykonania zobowiązał się w umowie konsorcjum. O ile pozwany mógł zażądać od lidera konsorcjum dodatkowych dokumentów, to trudno nawet od przedsiębiorcy wymagać aż tak daleko posuniętej ostrożności, by sytuację każdego potencjalnego kontrahenta badał aż do czasu znalezienia nieprawidłowości wywołujących wątpliwości co do jego sytuacji finansowej. Takie postępowanie w praktyce doprowadziłoby do paraliżu każdej działalności gospodarczej. Reasumując, obie przywołane wyżej okoliczności (fakt polecenia pozwanego współkonsorcjantom przez powódkę oraz niemożność zweryfikowania sytuacji lidera według opinii biegłego) nakazują in casu mniej rygorystycznie ocenić konsekwencje, z jakimi powinno wiązać się dla pozwanego niezweryfikowanie rzetelności przyszłych kontrahentów.

Sąd odwoławczy miał też na względzie, że pozwany starał się uniknąć negatywnych następstw sytuacji w której się znalazł. I tak, jeszcze przed wypowiedzeniem kontraktu pozwany prowadził korespondencję z inżynierem kontraktu oraz z powódką, a także spotykał się z członkami zarządu powódki, starając się znaleźć satysfakcjonujące dla stron wyjście z sytuacji, pozwalające na realizację inwestycji. Pozwany jako jedyny zareagował też na wezwania ze strony inżyniera kontraktu do przedstawienia programu naprawczego, a jego pracownik B. K. uczestniczył w naradach na budowie ze strony wykonawcy. Pozwany, gdy tylko dowiedział się o złej sytuacji pozostałych konsorcjantów, zaczął zbieranie dokumentacji dotyczącej robót wykonywanych dotychczas przez lidera konsorcjum. Przygotowywał też propozycję aneksu do umowy konsorcjum, a także umowy wykonawczej, aby móc przejąć dotychczasowy zakres robót pozostałych konsorcjantów (ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, s. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, k. 3365 in principio). Co prawda pozwany dowiedziawszy się o problemach finansowych obu współkonsorcjantów zmienił stanowisko i zaproponował powódce rozwiązanie kontraktu za porozumieniem stron (na co ta nie przystała), ale nie przekreśla to starań podejmowanych przez niego wcześniej w celu zabezpieczenia dalszej realizacji umowy. Nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że pozwany nie mógł reprezentować konsorcjum, ponieważ tymczasowy nadzorca sądowych spółki (...) nie wyraził zgody udzielenie pełnomocnictwa (por. uwagi do zarzutu 2 lit. a myślnik 5).

Wreszcie, odnotować trzeba że w przypadku postępowania upadłościowego wobec spółki (...) na liście wierzytelności uznana została jedynie kwota 252.149,51 zł w kategorii IV z tytułu naliczonej przez powódkę kary umownej, bowiem sędzia-komisarz uznał, że zachodzą podstawy do jej miarkowania do wskazanej kwoty. Lista wierzytelności nie miała w niniejszym postępowaniu charakteru wiążącego zgodnie z art. 365 k.p.c., niemniej jednak Sąd Apelacyjny przez wzgląd na konstytucyjną zasadę równości podmiotów wobec prawa (art. 32 ust. 1 zdanie pierwsze Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej) oraz niezskodyfikowaną co prawda, ale sprawiedliwą społecznie zasadę spójności orzeczeń sądowych w ramach jednego stosunku prawnego, uznał, że fakt ten powinien być wzięty pod uwagę także przy zastosowaniu art. 484 § 2 k.c. w sprawie niniejszej.

Mając powyższe na uwadze, karę umowną należało zmiarkować według kryterium jej porównania z wynagrodzeniem, które przypadałoby pozwanemu z tytułu prawidłowego wykonywania umowy. Sąd odwoławczy wziął pod uwagę, że zgodnie z § 2 aneksu nr (...) do umowy konsorcjum (k. 78) maksymalne wynagrodzenie pozwanego z tytułu zawartego z powódką kontraktu miało wynieść 6 000 000 zł netto. Stanowi to ok. 16% zatwierdzonej kwoty kontraktowej, która netto wynosiła 37 302 306,06 zł (45 881 836,45 zł brutto – 8 579 530,39 zł VAT zgodnie z aneksem nr (...) do kontraktu nr (...) z dnia 5 listopada 2011 roku, k. 66). Kara umowna (zgodnie z klauzulą 15.4.c warunków szczególnych kontraktu, k. 59 oraz załącznikiem nr 1 do formularza oferty dla zamówienia, k. 1469) wynosiła 25% zatwierdzonej kwoty kontraktowej, czyli 11 470 459,11 zł. 16% z tej ostatniej kwoty wynosi po zaokrągleniu 1 835 274 zł. Kwota ta, wraz z 3 640 705,07 zł wypłaconej gwarancji ubezpieczeniowej (k. 382) oraz 854 609,50 zł umorzonymi w wyniku potrącenia (7 736 498,28 zł – 6 881 888,78 zł, oświadczenie k. 383-401) daje łącznie sumę 6 330 588,57 zł. Stanowi zatem blisko 75% szkody powódki netto, która w świetle zestawienia na k. 1942 wyniosła 8 449 952,23 zł. W ocenie Sądu Apelacyjnego zaprezentowany wyżej sposób zmiarkowania dochodzonej kary umownej jest adekwatny do całokształtu okoliczności niniejszej sprawy. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że nie tylko pozwany, a także powodowa spółka jest przedsiębiorcą (choć specyficznym, bo 100% udziałów w niej przysługuje gminie); także ona ponosi więc ryzyko gospodarcze. Nie można także pominąć faktu, że pozwany nie ma obecnie żadnej możliwości dochodzić regresu od pozostałych konsorcjantów, a w trakcie trwania postępowań upadłościowych nie dysponował jeszcze wierzytelnością, którą mógłby zgłosić do masy upadłości, tym bardziej, że syndyk masy upadłości lidera konsorcjum konsekwentnie negował uprawnienie powódki do odstąpienia od umowy.

Mając powyższe na uwadze, w pkt I ppkt 1 wyroku Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 1 835 274 zł, na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmieniając w tym zakresie wyrok Sądu Okręgowego.

O odsetkach ustawowych za opóźnienie orzeczono na podstawie art. 481 § 1 k.c. Pozwany popadł w zwłokę z upływem 7-dniowego terminu na zapłatę wyznaczonego w wezwaniu z dnia 20 grudnia 2021 roku (k. 368-369). Wezwanie zostało przez pozwanego odebrane w dniu 3 stycznia 2013 roku (wydruk z e-trackingu k. 375). Termin 7-dniowy upłynął z dniem 10 stycznia 2013 roku, toteż odsetki należało zasądzić poczynając od dnia 11 stycznia 2013 roku. Powództwo ponad powyższą kwotę Sąd Apelacyjny oddalił.

O kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego Sąd Apelacyjny orzekł w pkt I ppkt 2 wyroku na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c., dokonując ich stosunkowego rozdzielenia. Udział pozwanego w przewidywanym wynagrodzeniu wynosił ok. 16%, do takiej wysokości została też zmiarkowana dochodzona kara umowna. Pozwany powinien zatem ponieść koszty postępowania przed Sądem Okręgowym w 16%, a powódka w pozostałych 84%. Jednocześnie Sąd Apelacyjny na podstawie art. 108 § 1 zd. 2 k.p.c. rozstrzygnął jedynie o zasadach poniesienia przez strony kosztów procesu, pozostawiając ich szczegółowe wyliczenie referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji.

W pkt II wyroku Sąd Apelacyjny zgodnie z art. 385 k.p.c. oddalił apelację powódki w pozostałej części jako w tym zakresie bezzasadną. Motywy takiego rozstrzygnięcia zostały szczegółowo omówione w powyższej części uzasadnienia; w pozostałym zakresie Sąd Apelacyjny stosownie do art. 387 § 2[1] pkt 2 k.p.c. przyjmuje za własne oceny prawne Sądu Okręgowego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że z przewidzianego w art. 378 § 1 k.p.c. obowiązku rozpoznania sprawy w granicach apelacji nie wynika konieczność odrębnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji. Wystarczy, jeśli sąd drugiej instancji odniesie się do zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one w całości rozważone przed wydaniem rozstrzygnięcia (vide postanowienie SN z 11.02.2021 r., I CSK 709/20, LEX nr 3120594; wyrok SN z 4.09.2014 r., II CSK 478/13, LEX nr 1545029; wyrok SN z 24.07.2009 r., I PK 38/09, LEX nr 523541). Próba uczynienia zadość postulatowi przeciwnemu w sprawie tak obszernej i wielowątkowej jak przedmiotowa uniemożliwiłaby realizację postulatu zwięzłości uzasadnienia z art. 327[1] § 2 k.p.c., który na podstawie art. 391 § 1 zd. 1 k.p.c. znajduje swoje odpowiednie zastosowanie w postępowaniu apelacyjnym.

O kosztach postępowania apelacyjnego i kasacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł w pkt III wyroku w analogiczny sposób, jak uczynił to w odniesieniu do postępowania pierwszoinstancyjnego.

Zgodnie z art. 15zzs[1] pkt 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 roku o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w brzmieniu od dnia 3 lipca 2021 roku, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu (...)19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, w sprawach rozpoznawanych według przepisów k.p.c. w pierwszej i drugiej instancji sąd rozpoznaje sprawy w składzie jednego sędziego; prezes sądu może zarządzić rozpoznanie sprawy w składzie trzech sędziów, jeżeli uzna to za wskazane ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy. Przepis ten, stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 28 maja 2021 roku o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, stosuje się również do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia tej ustawy w życie. Wykorzystując przyznaną mu kompetencję, Prezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie w dniu 12 września 2022 roku zarządził rozpoznanie niniejszej sprawy w składzie 3 sędziów (k. 3808).

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

SSA Krzysztof Górski

SSA Edyta Buczkowska-Żuk

SSA Agnieszka Bednarek-Moraś

I AGa 124/22

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE