Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 lipca 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 23 lipca 2020 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) spółki akcyjnej w F.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 9 lipca 2019 r. sygn. akt VIII GC 10/18

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  zasądza od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz powódki (...) spółki akcyjnej w F. kwotę 1.014.684,81 (jeden milion czternaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt cztery złote i 81/100), z ustawowymi odsetkami za opóźnienie:

- od kwoty 696.070,02 zł (sześćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy siedemdziesiąt złotych i 02/100) od dnia 19 maja 2011r.,

- od kwoty 318.614,79 zł (trzysta osiemnaście tysięcy sześćset czternaście złotych i 79/100) od dnia 1 listopada 2011r.,

do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części,

2.  pozostawia referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji szczegółowe wyliczenie kosztów postępowania przyjmując, że powódka wygrała w 6,60 %,

II.  oddala apelację w pozostałej części,

III.  zasądza od powódki (...) spółki akcyjnej w F. na rzecz pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 9.261,38 zł (dziewięć tysięcy dwieście sześćdziesiąt jeden złotych i 38/100) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Halina Zarzeczna Dariusz Rystał Krzysztof Górski

Sygn. akt I AGa 104/19

UZASADNIENIE

Powódka (...) spółka akcyjna z siedzibą w F. (wcześniej działająca jako (...) spółka z o.o.) w pozwie złożonym 29 listopada 2011 r. przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w W. (wcześniej działającej pod nazwą (...) spółka z o.o., a następnie jako (...) spółka z o.o.) domagała się zasądzenia kwoty 15.360.839,85 zł z ustawowymi odsetkami.

Pozwana w odpowiedzi na pozew wniosła o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki kosztów procesu.

Sąd Okręgowy w Szczecinie, wyrokiem z 9 lipca 2019 roku oddalił powództwo (pkt I); rozstrzygnął o kosztach procesu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik sprawy przy założeniu, że pozwana wygrała sprawę w całości, pozostawiając szczegółowe wyliczenie kosztów referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie (pkt II).

Powyższe rozstrzygnięcie Sąd I instancji poprzedził ustaleniami faktycznymi – w zakresie żądania zapłaty wynagrodzenia za roboty podstawowe i dodatkowe - z których wynikało, że 20 maja 2008 r. (...) spółka z o.o. w W. (obecnie działająca pod nazwą (...) spółka z o.o.) jako „zamawiający” zawarła z (...) spółką z o.o. w F. (obecnie działającą pod nazwą (...) S.A.) jako „wykonawcą” umowę nr (...), której przedmiotem było wykonanie zadania inwestycyjnego – kompleksowej realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, jakim było wybudowanie, dostawa urządzeń i wyposażenia, montaż na miejscu budowy, uruchomienie, ruch próbny i przekazanie do eksploatacji Elektrociepłowni (...), w ramach projektu inwestycyjnego pod nazwą „Uruchomienie produkcji energii ekologicznych z odnawialnych źródeł energii” w W..

W rozdziale 1 (nazywanym przez strony „punktem”) umowy, zatytułowanym „Postanowienia wstępne” zamieszczony został § 3 zatytułowany „Przedmiot umowy”, w którego ust. 3 pkt 3 wykonawca oświadczył, że przyjęte do wykonania zadanie inwestycyjne wykona według „Harmonogramu Rzeczowego Realizacji” stanowiącego załącznik nr 2 do umowy. Harmonogram miał postać tabelaryczną i obejmował łącznie 43 pozycje (łącznie z rozruchem technologicznym), które miały być wykonane w 2008 r. Poza rozruchem technologicznym harmonogram przewidywał wykonanie robót dotyczących 16 obiektów oraz szereg pozycji określanych jako obiekty wspólne w tym: roboty elektryczne, zagospodarowanie terenu, sieci zewnętrzne oraz (...).

Szczegółowo Harmonogram obejmował następujące pozycje (łącznie 42 obiekty, w tym sieci bądź systemy):

- Rozruch technologiczny;

- Obiekt (...) – składowisko drewna (poza zakresem robót spółki (...));

- Obiekt (...) – stanowisko przygotowania surowca;

- Obiekt (...) – wiata instalacji RRC z urządzeniami;

- Obiekt (...) – kondycjonowanie i konfekcjonowanie drewna [włącznie z brykieciarnią];

- Obiekt (...) – pakownia i magazyn sezonowania i materiałów pomocniczych;

- Obiekt (...) – hala magazynowa węgla;

- Obiekt (...) – budynek administracyjno-biurowy;

- Obiekt (...)– budynek socjalny;

- Obiekt(...)– portiernia;

- Obiekt (...) – studnia głębinowa;

- Obiekt (...)– zbiorniki wody ppoż.;

- Obiekt (...) – instalacja przygotowania paliwa do kotła biomasowego;

- Obiekt (...) – budynek główny elektrociepłowni;

- Obiekt (...) – obiekty gospodarki odpopielania;

- Obiekt (...) – obiekty gospodarki wodą chłodzącą;

- Obiekt (...) – budynek rozdzielni – rozbudowa;

- Obiekty wspólne OW:

Roboty elektryczne:

1. Wykonanie linii kablowej,

2. Oświetlenie zewnętrzne obiektów,

3. Wykonanie instalacji ppoż. na terenie EC w W.,

4. Przełączanie zasilania do nowej stacji transformatorowej,

5. Wykonanie instalacji telefonicznych i komputerowych,

6. Stacja transformatorowa zasilająca i wyprowadzenie mocy z wyposażeniem,

7. Wyposażenie w sprzęt BHP i ppoż.,

8. Montaż układów pomiarowych,

9. Montaż bezobsługowej baterii akumulatorów z prostownikiem buforowym,

10. Montaż prostownika 24 V prądu stałego 50 A wraz z rozdzielnią;

Zagospodarowanie terenu:

1. Ogrodzenie,

2. Oświetlenie terenu – fundamenty,

3. Drogi i place utwardzone;

Sieci zewnętrzne:

1. Sieci zewnętrzne wody pitnej WP,

2. Sieci zewnętrzne wody technologicznej WT,

3. Przekładnia istniejącego wodociągu DN 300,

4. Sieć zewnętrzna kanalizacji deszczowej KD,

5. Sieć zewnętrzna kanalizacji przemysłowej KSP,

6. Sieć zewnętrzna kanalizacji sanitarnej,

7. Sieć zewnętrzna kanalizacji sanitarno-przemysłowej,

8. Sieci zewnętrzne CO,

9. Rurociągi wody chłodzącej od i do chłodni wentylatorowej,

10. Instalacja Gz-50;

(...):

1. (...),

2. (...),

3. System nadrzędny (...).

Rozdział 1 umowy zatytułowany „Postanowienia wstępne” zawierał także § 4, zatytułowany „Cena kontraktowa”, w którym strony ustaliły:

- w ust. 1 pkt 1 wynagrodzenie stałe za wykonanie zadania inwestycyjnego w ryczałtowej kwocie 5.800.000 zł netto (do kwoty tej miał być doliczony podatek VAT zgodnie zobowiązującymi przepisami),

- a także – w ust. 1 pkt 2 – wynagrodzenie kosztorysowe za roboty i dostawy niezbędne do wykonania zadania inwestycyjnego, określone w załączniku nr 7.

W pkt 4 ust. 1 pkt 1a zapisano dodatkowo, że kwota 2.800.000 zł ma być płatna w równych miesięcznych częściach w kwocie 200.000 zł netto każda, począwszy od miesiąca w którym wykonawca rozpoczął realizację zadania, przez cały okres trwania zadania łącznie do kwoty 2.800.000 zł, pod warunkiem realizacji zadania zgodnie z harmonogramem; w przypadku opóźnień realizacji elementu zadania kluczowego, zamawiający miał prawo odroczyć płatność wynagrodzenia takiej raty o ilość dni opóźnienia w zakończeniu danego kluczowego elementu prac, chyba że opóźnienie wynika z okoliczności, te które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności.

W rozdziale 6 umowy nr (...) z 20 maja 2008 r., zatytułowanym „Kary umowne i odpowiedzialność odszkodowawcza”, w § 1 uregulowano kary umowne, w § 2 odszkodowanie uzupełniające, w § 3 ubezpieczenie.

Postanowienia te zostały następnie częściowo zmienione przez aneks nr (...).

W brzmieniu zmienionym aneksem nr 9 rozdział 6 § 1 ust. 1 pkt 1 ppkt 1 umowy stanowi, że wykonawca ( (...) sp. z o.o.) zapłaci zamawiającemu karę umowną za zwłokę w odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego, przekraczającym 30 dni (okres karencji) w wysokości 55.900 zł netto łącznie w ciągu pierwszych 7 dni po upływie okresu karencji, a po tym siedmiodniowym terminie w wysokości 111.800 zł netto za każdy kolejny dzień zwłoki.

W § 1 ust. 4 umowy zapisano z kolei, że łączna kwota kar umownych płatnych przez wykonawcę, określonych w niniejszym § 1, nie przekroczy kwoty 10.755.000 zł netto.

Kwestie związane z odstąpieniem od umowy nr (...) regulował jej rozdział 9 zatytułowany „Odstąpienie od umowy”, który w § 1 wskazywał przyczyny odstąpienia od umowy przez zamawiającego (ust. 1) oraz przez wykonawcę (ust. 2).

W rozdziale 9 § 1 ust 1 pkt 4 umowy nr (...) zapisano, że zamawiający ((...)) może odstąpić od umowy, gdy zwłoka wykonawcy w realizacji kluczowych elementów prac, o których mowa w harmonogramie rzeczowym realizacji, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy, w tym w zakończeniu zadania inwestycyjnego, przekroczy 30 dni, a wykonawca nie usunął opóźnienia w wyznaczonym przez zamawiającego na piśmie rozsądnym terminie.

Dalej zapisano, że: „zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania z prawa odstąpienia od niniejszej umowy z powodu okoliczności określonych w niniejszym ust. 1 ppkt 1 oraz 4 po ustaniu tych okoliczności”.

W ust. 3 zapisano z kolei, że: we wszystkich przypadkach przewidzianych w umowie odstąpienie od umowy jest skuteczne z chwilą doręczenia stronie nieodstępującej pisemnego oświadczenia strony uprawnionej do odstąpienia od umowy; w wypadkach odstąpienia, o których mowa w ust. 1 i ust. 2, strona, która za odstąpienie od umowy odpowiedzialności nie ponosi, jest uprawniona do żądania od drugiej strony kary umownej w wysokości 8.600.000 zł netto.

W ust. 4 wskazano, że obowiązek zapłaty kary umownej niezależny jest od powstania szkody i nie wyklucza dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.

W ust. 5 przewidziano, że bez naruszenia pozostałych postanowień umowy, w przypadku odstąpienia od umowy:

- świadczenia częściowe już odebrane przez zamawiającego powinny być rozliczone i opłacone zgodnie z umową; biegnące już terminy płatności biegną nadal, a dla jeszcze niebiegnących terminów jako początek terminu liczy się dzień odstąpienia od umowy;

- świadczenia jeszcze nie odebrane, ale już prawidłowo wykonane należy odebrać, rozliczyć i zapłacić.

Rozdział 9 zawierał także § 4 zatytułowany „Kara umowna”, zgodnie z którym w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy – a w szczególności wymienionych w rozdziale 1 § 4 ust. 1, bądź wymienionych w rozdziale 9 § 2 i 3, bądź w razie rozwiązania umowy na podstawie rozdziału 11 – i następnie powierzenia realizacji zadania inwestycyjnego podmiotom innym niż wykonawca, to zamawiający miał być zobowiązany do zapłaty kary umownej w kwocie 500.000 zł w terminie 7 dni od doręczenia pisemnego wezwania przez wykonawcę. Jednocześnie wprost wskazano, że kara ta nie ma zastosowania w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn wskazanych w rozdziale 9 (według nomenklatury stron „punkcie 9”) § 1 ust. 1.

Do umowy nr (...) strony zawarły kolejno 10 aneksów:

- aneks nr (...) z 10 czerwca 2008 r., zmieniał termin poinformowania zamawiającego przez wykonawcę o maksymalnej kwocie wynagrodzenia kosztorysowego na 20 lipca 2008 r.;

- aneks nr (...) z 30 czerwca 2008 r. zmieniał warunki odstąpienia od umowy – „odstąpienie z uwagi na brak otrzymania dotacji” (rozdział 9 § 3 ust. 1) – i zawarcia umowy, tj. zastrzeżenia jej warunku rozwiązującego, (z uwagi na przesunięcie terminu kredytu inwestycyjnego);

- aneksy od nr 3 do nr 6 zawierane od 31 lipca 2008 r. do 15 października 2008 r., zmieniały warunki zawarcia umowy, tj. zastrzeżenia jej warunku rozwiązującego, (z uwagi na przesunięcie terminu kredytu inwestycyjnego);

- aneks nr (...) z 19 maja 2009 r. potwierdzał wolę kontynuacji współpracy pomimo opóźnienia w przekazywaniu dokumentacji, wskazywał na wolę podpisania kolejnego aneksu, obejmował ustalenie dodatkowego wynagrodzenia ryczałtowego za okres od stycznia do września 2009 r. w kwocie 415.000 zł miesięcznie oraz postanowienie (§ 2 ust. 3 aneksu nr (...)), że wykonawcy nie przysługuje roszczenie o zapłatę kary umownej przewidzianej rozdziałem 6 § 1 ust. 3 umowy za okres do 30 września 2009 r.;

- aneks nr (...) z 3 marca 2010 r. dokonywał zmiany terminów umownych (dokonanie odbioru końcowego zadania inwestycyjnego przesunięte na 23 sierpnia 2010 r.) i przewidywał dodatkowe wynagrodzenie umowne (2.050.000 zł netto płatne w częściach w okresach miesięcznych, proporcjonalnie do zakresu prac przypadających do wykonania w okresie);

- aneks nr (...) z 14 czerwca 2010 r. wprowadzał najdalej idące zmiany do umowy nr (...);

- aneks nr (...) z 4 listopada 2010 r. przewidywał dopłatę przez zamawiającego 45.000 euro dla spółki (...) za wydłużenie gwarancji turbozespołu do 6 maja 2011 r.

Spółka (...) przystąpiła do wykonywania umowy. Część prac wykonywana była za pomocą podwykonawców.

W czasie realizacji umowy (...) sp. z o.o. zlecała wykonanie projektów wykonawczych. Projekty były doręczane spółce (...).

W czasie realizacji umowy spółka (...) dokonała zgłoszenia robót dodatkowych na łączną kwotę 3.589.622,19 zł netto.

Podczas realizacji inwestycji po stronie spółki (...) powstały problemy skutkujące brakiem możliwości finansowania inwestycji. Inwestycja miała zapewnione finansowanie z trzech źródeł: wkład własny, dotacja unijna, kredyt bankowy uzyskany w Banku (...). We wrześniu 2008 r. powstały problemy z kredytowaniem, bank odmówił spółce (...) kredytu. W październiku 2008 r. – w związku z tym, że spółka (...) miała świadomość możliwości opóźnienia inwestycji – został zawarty aneks nr (...) do umowy.

Prace nie były realizowane okresie od marca 2009 r. do marca 2010 r. Wiosną 2010 r. spółka (...) podpisała umowę z Bankiem (...).

Prace wznowiono w marcu 2010 r. Podpisany został wówczas aneks nr (...) do umowy.

9 listopada 2010 r. spółka (...) wysłała do spółki (...) pismo datowane na 4 listopada 2019 r., w którym wskazała, że związku z przedłużającymi się pracami budowlanymi związanymi z realizacją zadania inwestycyjnego informuje, iż opóźnienie w realizacji całego zadania przekracza 30 dni, w szczególności dotyczy to następujących elementów:

- przygotowanie paliwa do kotła z transportem – (...), (...),

- ciąg przygotowania surowca – (...),

- wiata instalacji RRC z urządzeniami – (...),

- kondycjonowanie i konfekcjonowanie drewna – (...),

- pakownia i magazyn sezonowania i materiałów pomocniczych –(...)

- hala magazynowa węgla – (...)

- budynek administracyjno-biurowy – (...)

- budynek socjalny – (...)

- portiernia – (...)

- zbiorniki wody ppoż – (...)

- budynek główny elektrociepłowni – (...),

- obiekty gospodarki odpopielania – (...),

- obiekty gospodarki wodą chłodzącą – (...),

- oświetlenie zewnętrzne obiektów,

- wykonanie instalacji ppoż. na terenie EC w W.,

- stacja transformatorowa i wyprowadzeni mocy z wyposażeniem,

- montaż układów pomiarowych,

- montaż bezobsługowej baterii akumulatorów z prostownikiem buforowym,

- montaż prostownika 24 V prądu stałego 50 A wraz z rozdzielnią,

- ogrodzenie,

- drogi i place utwardzone,

- sieci zewnętrzne wody pitnej WP,

- sieci zewnętrzne wody technologicznej WT,

- sieć zewnętrzna kanalizacji deszczowej KD,

- sieć zewnętrzna kanalizacji sanitarnej,

- sieć zewnętrzna kanalizacji przemysłowej KSP,

- sieć zewnętrzna kanalizacji sanitarno-przemysłowej,

- sieci zewnętrzne CO,

- rurociągi wody chłodzącej od i do chłodni wentylatorowej,

- instalacja Gz-50,

- system (...),

- system (...),

- system nadrzędny (...).

W piśmie wskazano, że (...) wzywa do usunięcia wskazanych opóźnień do 22 listopada 2010 r.

Spółka (...) (zmawiający) pismem z 13 maja 2011 r. (doręczonym tego samego dnia o godz. 800) skierowanym do spółki (...) (wykonawcy) i zatytułowanym „Obciążenie karą umowną” oświadczyła, że na podstawie „pkt 6 § ust. 1 pkt 1 ppkt 1 umowy nr (...)” obciąża spółkę (...) karą umowną w kwocie 10.755.000 zł z uwagi na „zwłokę w odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego przekraczającą okres karencji przewidziany umową wynoszący 30 dni”, gdyż odbiór miał zostać dokonany do 23 sierpnia 2010 r., a tymczasem po upływie ponad 8 miesięcy nie zostało zakończonych wiele obiektów kluczowych wskazanych w załączniku nr 2 do umowy. Jednocześnie zaznaczyła, że z uwagi na to, że „zwłoka w odbiorze” przekroczyła 103 dni, to kara umowna została nałożona w maksymalnej wysokości przewidzianej w „pkt 6 § 1 ust. 4 umowy w brzmieniu nadanym aneksem nr (...)”. Dokonania zapłaty kary umownej spółka (...) domagała się w terminie do 17 maja 2011 r., pod rygorem wystąpienia na drogę sądową.

Także 13 maja 2011 r. spółka (...) (zmawiający) pismem doręczonym tego dnia o godz. 802 skierowanym do spółki (...) (wykonawcy) i zatytułowanym „Odstąpienie od umowy” oświadczyła, że na podstawie „pkt 9 § 1 ust. 1 pkt 4 umowy nr (...)” odstępuje od umowy powołując się na to, że 9 listopada 2010 r. skierowała do niej pismo wzywające do usunięcia szeregu ponad 30-dniowych opóźnień w realizacji kluczowych elementów prac określonych w załączniku nr 2 do umowy (Harmonogramie rzeczowym) i wyznaczające termin do 22 listopada 2010 r. na zakończenie wszystkich wymienionych w piśmie z 9 listopada 2010 r. prac. Pomimo tego nadal w dniu sporządzania pisma z 13 maja 2011 r. (tj. po upływie kolejnych 24 tygodni od upływu wyznaczonego terminu realizacji poszczególnych elementów prac – szereg z nich nie został zakończony i odebrany, m.in. obiekty OIP.1.2 (poprzednio (...)), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), stacja transformatorowa zasilająca i wyprowadzenia mocy z wyposażeniem, montaż bezobsługowej baterii akumulatorów (...), 150Ah z prostownikiem buforowym, montaż prostownika 24V prądu stałego 50A wraz z rozdzielnicą, ogrodzenie, drogi i place utwardzone, sieci zewnętrzne, system (...), system (...) i system nadrzędny (...). Na tym tle spółka (...) (zmawiający) uważała, że zostały spełnione przesłanki odstąpienia od umowy, gdyż wyznaczono spółce (...) (wykonawcy) termin na usunięcie opóźnień w realizacji całego zadania inwestycyjnego w tym poszczególnych elementów kluczowych, ale opóźnienie trwały do chwili sporządzania pisma.

Jednocześnie spółka (...) oświadczyła, że na podstawie „pkt 9 § 1 ust. 3 umowy” obciąża spółkę (...) karą umowną w kwocie 8.600.000 zł, której zapłaty domagała się w terminie do 17 maja 2011 r. pod rygorem wystąpienia na drogę sądową. Nadto spółka (...) wezwała spółkę (...) do niezwłocznego wydania dokumentacji powykonawczej wykonanych prac znajdujących się w jej posiadaniu oraz dzienników budowy.

Jednocześnie z odstąpieniem od umowy, tj. 13 maja 2011 r., spółka (...) odwołała kierownika budowy B. K..

13 maja 2011 r. spółka (...) wystawiła na rzecz spółki (...) fakturę nr (...), której przedmiotem było „Rozliczenie robót wykonanych na zadaniu inwestycyjnym EC W. – zgodnie z załącznikami nr 1, 2, 2a, 3, 4, 5, 6, 7”.

Faktura została wystawiona na kwotę 594.858,85 zł netto (731.676,39 zł z 23% podatkiem VAT), ze wskazaniem warunków płatności: przelew w terminie do 18 maja 2011 r.

Spółka (...) wystawiła w formie tabel dokumenty oznaczone jako załącznik do faktury nr (...) o numerach od 1 do 7, w których wskazano, że faktura została wystawiona za roboty dodatkowe z wykazu przekazanego do inwestora 14 września 2010 r. Każdy załącznik zawiera opis robót dodatkowych i kwotę wynagrodzenia należną wykonawcy z tego tytułu.

21 października 2011 r. spółka (...) wystawiła na rzecz (...) fakturę nr (...), której przedmiot oznaczono jako „Roboty zgodnie z umową nr (...) wraz z aneksami od nr 1 do 9, wyszczególnione w załącznikach nr 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14”. Faktura została wystawiona na kwotę 1.427.262,36 zł (z 23% podatkiem VAT), ze wskazaniem warunków płatności: przelew 7 dni od daty wpływu.

Spółka (...) wystawiła w formie tabel dokumenty oznaczone jako załącznik do faktury nr (...) o numerach od 1 do 14, w których wskazano między innymi opis robót i wartość robót wykonanych w okresie rozliczeniowym.

21 października 2011 r. spółka (...) wystawiła na rzecz (...) fakturę nr (...), której przedmiotem było „Rozliczenie robót dodatkowych wykonanych na zadaniu inwestycyjnym (...) W. – zgodnie z załącznikami nr 1, 2, 2a, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12a, 12b, 12c, 13”. Faktura została wystawiona na kwotę 1.993.699,27 zł netto 2.452.250,01 zł (2.452.250,10 zł z 23% podatkiem VAT), ze wskazaniem warunków płatności: przelew 7 dni od daty wpływu.

Spółka (...) wystawiła w formie tabel dokumenty oznaczone jako załącznik do faktury nr (...) o numerach od 1 do 13, w których wskazano, że faktura została wystawiona za roboty dodatkowe z wykazu przekazanego do inwestora 14 września 2010 r. Każdy załącznik zawiera opis robót dodatkowych i kwotę wynagrodzenia należną wykonawcy z tego tytułu.

Pismem z 2 listopada 2011 r., zatytułowanym „Warunkowe oświadczenie o potrąceniu” spółka (...) oświadczyła spółce (...), że akceptuje jedynie część prac objętych fakturą (...) na łączną kwotę 124.675,48 zł netto (153.350,84 zł brutto).

Oświadczyła również, że faktura (...) jest wystawiona bezpodstawnie. Przede wszystkim stwierdziła, że kwota objęta fakturą jest niewymagalna, spółce (...) przysługuje bowiem prawo powstrzymania się z jej zapłatą z uwagi na niedostarczenie stosownych oświadczeń o stanie rozliczeń z podwykonawcami, po drugie nie dostarczono jej stosownej dokumentacji powykonawczej odnoszącej się do prac objętych ww. fakturą, jak również obejmuje ona prace niewykonane, bądź też wykonane w sposób nienależyty. Wystawienie faktury z tego względu było przedwczesne i nieuprawnione, a sama faktura zostanie odesłana bez księgowania.

Dalej zamieszczono następujące oświadczenie:

„[…] na wypadek, gdyby w dniu składania niniejszego oświadczenia roszczenia wynikające z ww. faktur były jednak wymagalne, niniejszym składamy warunkowe oświadczenie o potrąceniu roszczeń przysługujących z tytułu kar umownych za opóźnienie w realizacji zadania inwestycyjnego oraz z tytułu odstąpienia od umowy w łącznej kwocie 19.355.000 zł z Państwa roszczeniami wynikającymi z ww. faktury.

Oświadczenie wywołuje skutek prawny wyłącznie w przypadku, gdyby roszczenia objęte w/w fakturami były w dniu złożenia niniejszego oświadczenia wymagalne, a (...) sp. z o.o. nie przysługiwałoby w tym dniu prawo do powstrzymania się od zapłaty ww. roszczenia.

W przypadku spełnienia warunku, o którym mowa powyżej, oświadczenie o potrąceniu wywołuje skutek w zakresie kwoty 124.675,48 zł netto (153.350,84 zł brutto). W pozostałych kwot objętych ww. fakturami oświadczenie wywołuje skutek prawny tylko w odniesieniu do takiej kwoty, która jest Państwu należna z tytułu prac objętych fakturą w dacie złożenia oświadczenia”.

Do pisma dołączono załącznik (w formie tabeli), w którym wskazane zostały roboty zaakceptowane jako dodatkowe.

Pismo zostało doręczone spółce (...) 7 listopada 2011 r., co potwierdzono prezentatą.

Pismem z 14 listopada 2011 r., adresowanym do spółki (...) i zatytułowanym „warunkowe oświadczenie o potrąceniu”, spółka (...) odniosła się do faktury (...). Oświadczyła, że nie akceptuje części prac objętych tą fakturą na łączną kwotę 252.224,17 zł netto (310.235,73 zł brutto). Jednocześnie stwierdziła, że kwota objęta fakturą jest niewymagalna, a spółce (...) przysługuje prawo do powstrzymania się z jej zapłatą z uwagi na niedostarczenie stosownych oświadczeń ostanie rozliczeń z podwykonawcami.

Dalej zamieszczono następujące oświadczenie:

„[…] na wypadek, gdyby w dniu składania niniejszego oświadczenia roszczenia wynikające z faktury były jednak wymagalne, niniejszym składamy warunkowe oświadczenie o potrąceniu roszczeń przysługujących z tytułu kar umownych za opóźnienie w realizacji zadania inwestycyjnego oraz z tytułu odstąpienia od umowy w łącznej kwocie 19.355.000 zł z Państwa roszczeniami wynikającymi z ww. faktury.

Oświadczenie wywołuje skutek prawny wyłącznie w przypadku, gdyby roszczenia objęte w/w fakturą były w dniu złożenia niniejszego oświadczenia wymagalne, a (...) sp. z o.o. nie przysługiwałoby w tym dniu prawo do powstrzymania się od zapłaty ww. roszczenia.

W przypadku spełnienia warunku, którym mowa powyżej, oświadczenie o potrąceniu wywołuje skutek w zakresie kwoty 342.634,68 zł netto (421.440,66 zł brutto). W zakresie kwoty 252.224,17 zł netto (310.253,73 zł brutto) oświadczenie o potrąceniu wywołuje skutek prawny tylko w odniesieniu do takiej kwoty, która jest Państwu należna z tytułu prac objętych fakturą w dacie złożenia oświadczenia”.

Pismo zostało wysłane spółce (...) pocztą 15 listopada 2011 r.

Załącznik do pisma z 14 listopada 2011 r. nie został sporządzony w 2011 r. przez (...) sp. z o.o.

(...) sp. z o.o. sporządziła tabelę obejmującą wykaz robót, których nie uznaje z faktury (...) i załączyła ją do odpowiedzi na pozew datowanej na 21 stycznia 2012 r. (złożonej w sprawie prowadzonej przez Sąd Okręgowy w Koszalinie pod sygnaturą VI GC 96/11).

Z faktury VAT (...) jedynie część robót spośród tych, które nie zostały uznane przez (...) sp. z o.o. jako dodatkowe w piśmie z 14 listopada 2011 r. stanowi prace nieobjęte umową i tym samym dodatkowe.

W sumie wartość robót dodatkowych, określonych fakturą (...) i nieuznanych przez (...) sp. z o.o., wynosi 223.275,90 zł netto (274.629,35 zł z podatkiem VAT). Są to następujące roboty:

Z faktury VAT (...) jedynie część robót spośród tych, które nie zostały uznane przez (...) sp. z o.o. jako dodatkowe w piśmie z 2 listopada 2011 r. stanowi prace nieobjęte umową i tym samym dodatkowe. Jedynie część robót objętych załącznikami stanowi prace nieobjęte umową i tym samym dodatkowe. W sumie wartość robót dodatkowych, określonych fakturą (...) i nieuznanych przez (...) sp. z o.o., wynosi 1.636.479,61 zł netto (2.012.869,92 zł z podatkiem VAT). Są to następujące roboty:

Rozstrzygnięcie Sądu – w zakresie żądania kary umownej naliczonej przez powódkę i odstąpienia od umowy przez powódkę – zostały poprzedzone ustaleniami faktycznymi z których wynikało, że 14 czerwca 2010 r. strony podpisały aneks nr (...).

W rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy nr (...) (w brzmieniu nadanym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)) postanowiono, że zamawiający ( spółka (...)) zapłaci wykonawcy karę umowną za spowodowanie opóźnienia w prowadzeniu prac (obejmującą w szczególności opóźnienie projektanta w wykonaniu i przekazaniu dokumentacji technicznej dotyczącej prac) w wysokości 13.100 zł netto za każdy dzień, o który z tego powodu przedłuży się realizacja zadania inwestycyjnego.

Zgodnie z § 1 ust. 2 aneksu nr (...) do umowy nr (...) strony postanowiły, że wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kary umownej przewidzianej rozdziałem 6 § 1 ust. 3 umowy za okres do 23 sierpnia 2010 r., jednakże z tym zastrzeżeniem, że gdyby termin dokonania odbioru końcowego zadania inwestycyjnego opóźnił się z przyczyn dotyczących zamawiającego, to wówczas wykonawca miał mieć prawo żądania kary umownej, o której mowa w rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy, za każdy dzień o który przedłuży się z tego powodu odbiór zadania inwestycyjnego licząc od 23 sierpnia 2010 r.

Pismem z 16 maja 2011 r. spółka (...) wezwała do przekazania dokumentacji projektowej dla następujących obiektów:

- (...)– projekt technologiczny brykieciarni,

- 13 zaktualizowanych projektów rurociągów wodnych i parowych,

- (...) – projekt instalacji odprowadzania kondensatu z chłodnic spalin,

- (...), (...), (...), (...)– projekty konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów.

W piśmie tym spółka (...) wyznaczała termin 3 dni od otrzymania tego pisma do przedstawienia projektów z zastrzeżeniem, że jego bezskuteczny termin będzie skutkował odstąpieniem od umowy.

Ponadto zażądała kary umownej naliczonej na podstawie § 4 ust. 3 aneksu nr (...) do umowy w związku z nieprzekazaniem dokumentacji projektowej, ponieważ opóźnienie w jej przekazaniu spowodowało przedłużenie się termin odbioru końcowego inwestycji.

Pismem z 20 maja 2011 r. spółka (...) oświadczyła spółce (...), że w związku z nieprzekazaniem dokumentacji projektowej szczegółowo opisanej w piśmie z 16 maja 2011 r., w terminie 3 dni od otrzymania tego pisma, niniejszym odstępuje od umowy na podstawie art. 491 k.c.

W dalszej części pisma wskazano, że klauzula odstąpienia umownego zawarta w umowie jest nieważna, z uwagi na to, że nie zawiera terminu końcowego, w czasie którego miałoby być złożone oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy.

Wskazano również, że spółka (...) wzywa ponownie do pilnej zapłaty kary umownej przewidzianej w § 4 ust. 3 aneksu nr (...) do umowy w związku z nieprzekazaniem dokumentacji projektowej

Rozstrzygnięcie Sądu – w zakresie żądania odszkodowania związanego z realizacją gwarancji – zostały poprzedzone ustaleniami faktycznymi z których wynikało, że Spółka (...) zawarła z (...) S.A. umowę gwarancji ubezpieczeniowej nr (...), która miała zabezpieczać roszczenia spółki (...) z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z 20 maja 2008 r.

Pismem z 25 maja 2011 r. spółka (...) zażądała od (...) S.A. wypłacenia kwoty 5.957.550 zł z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej nr (...).

Pismem z 30 maja 2011 r. (...) S.A. poinformowała spółkę (...) o treści pisma spółki (...) z 25 maja 2011 r. oraz o tym, że po wypłacie kwoty gwarancji ubezpieczyciel będzie dochodził jej od spółki (...).

Kwota gwarancji w wysokości 5.957.550 zł została wypłacona przez ubezpieczyciela spółce (...) 13 czerwca 2011 r.

(...) sp. z o.o. zarachowała środki z gwarancji na poczet kar umownych naliczonych spółce (...).

Rozstrzygnięcie Sądu - w zakresie żądania odszkodowania związanego z przedłużeniem okresu realizacji inwestycji - zostały poprzedzone ustaleniami faktycznymi z których wynikało, że w rozdziale 1 umowy nr (...), zatytułowanym „postanowienia wstępne” zamieszczony został § 4 zatytułowany „cena kontraktowa”.

W § 4 ust. 1 postanowiono, że cena kontraktowa za pełne wykonanie zadania inwestycyjnego obejmować będzie następujące pozycje:

1) wynagrodzenie stałe w ryczałtowej kwocie 5.800.000 zł netto, płatne w następujący sposób:

a) w równych miesięcznych częściach w kwocie 200.000 zł netto, łącznie do kwoty 2.800.000 zł netto, jednakże pod warunkiem realizacji zadania zgodnie z założonym harmonogramem;

b) kwota 3.000.000 zł netto wypłacana będzie on proporcjonalnie do rzeczywistego stanu zaawansowania prac, za okresy miesięczne, na podstawie protokołów stanu zaawansowania robót sporządzonych i podpisanych przez upoważnionego przedstawiciela zamawiającego przez cały czas trwania zadania,

poszczególne części wynagrodzenia z lit. a i lit. b będą płatne w okresie 21 dni od wystawienia faktury przez wykonawcę;

2) wynagrodzenie kosztorysowe za roboty i dostawy niezbędne do wykonania zadania określone w załączniku nr 7, nieobejmujące marży wykonawcy.

Z kolei w rozdziale 9 zatytułowanym „odstąpienie od umowy”, w § 1 ust. 6 postanowiono, że w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z innych przyczyn niż wymienione w ust. 1 § 1 rozdziału 9, zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wykonawcy wynagrodzenia za roboty i dostawy zrealizowane do dnia odstąpienia, a także za roboty i dostawy jeszcze niezrealizowane oraz kary umowne i ewentualne odszkodowania, w zakresie w jakim wykonawca już poniósł ich koszty bądź jest bezwzględnie zobowiązany do ich pokrycia; ponadto zamawiający zapłaci wykonawcy ekwiwalent wynagrodzenia opisanego w rozdziale 1 (postanowienia wstępne) § 4 ust.1 ppkt 1 lit. a, pro rata do czasu między datą podpisania umowy a datą rozwiązania umowy i części wynagrodzenia opisanego w rozdziale 1 (postanowienia wstępne) § 4 ust.1 ppkt 1 lit. b powyżej, pro rata do czasu między datą podpisania umowy a datą rozwiązania umowy, przy stawce za 1 miesiąc wynoszącej 215.000 zł netto (3.000.000 zł dzielone na 14 miesięcy); zapłata zostanie dokonana najpóźniej na pisemne żądanie wykonawcy, w terminie siedmiu dni od daty zgłoszenia takiego żądania zamawiającemu.

Pismami z 4 listopada 2011 r. oraz z 18 listopada 2011 r. spółka (...) wezwała do zapłaty kwoty 1.113.000 zł wyliczonej w związku z tym, że zgodnie z umową wszystkie roboty miały być zakończone do 23 sierpnia 2010 r., natomiast do 23 listopada 2010 r. zakład produkcji miał osiągnąć swoją pełną moc. Okres realizacji inwestycji przedłużył się w stosunku do pierwotnie zakładanego terminu o ponad 5 miesięcy, spółka zażądała więc kwoty odpowiadającej miesięcznemu wynagrodzeniu, określonemu co do wysokości na podstawie rozdziału 1 § 4 ust. 1 pkt 1a umowy.

Oceniając zasadność żądania zapłaty za prace podstawowe i dodatkowe Sąd na wstępie rozważań odniósł się do otwarcia przyspieszonego postępowania układowego pozwanej. Wskazał, że postanowieniem z 1 lutego 2019 r. w sprawie VII Gr 1/19 Sąd Rejonowy w Koszalinie otworzył przyspieszone postępowanie układowe w celu zawarcia układu częściowego (...) sp. z o.o. w W. ustalając, że kryteria wyodrębnienia wierzycieli objętych układem częściowym są zgodne z prawem. Zaznaczył, że układem objęta ma być tylko część wierzytelności (...) sp. z o.o., wierzytelność spółki (...), jako sporna, do układu nie jest przewidziana. W ocenie Sądy wszczęcie tego postępowania pozostawało więc bez wpływu na rozpoznanie niniejszej sprawy.

Sąd zauważył również, że z uwagi na to, iż wobec pozwanej wszczęto przyspieszone postępowanie układowe, nadzorca sądowy nie posiada tytułu do przystąpienia do postępowań cywilnych w charakterze interwenienta ubocznego. Powyższe wywodzi się w doktrynie na gruncie art. 258 ustawy prawo restrukturyzacyjne, zgodnie z którym w postępowaniu przyspieszonym: „Dłużnik niezwłocznie informuje nadzorcę sądowego o postępowaniach sądowych, administracyjnych, sądowoadministracyjnych i przed sądami polubownymi, dotyczących masy układowej, prowadzonych na rzecz lub przeciwko dłużnikowi. W sprawach tych uznanie roszczenia, zrzeczenie się roszczenia, zawarcie ugody lub przyznanie okoliczności istotnych dla sprawy przez dłużnika bez zgody nadzorcy sądowego nie wywiera skutków prawnych”. Odmienną regulację ustawa wprowadza w przypadku nieprzyspieszonego postępowania restrukturyzacyjnego (art. 277 ust. 1 i 2) stanowiąc, że nadzorca sądowy wstępuje z mocy prawa do postępowań sądowych dotyczących masy układowej, przy czym w sprawach cywilnych nadzorca sądowy ma uprawnienia interwenienta ubocznego.

Sąd zważył, że podstawę prawną roszczenia powódki w zakresie zapłaty za prace podstawowe i dodatkowe w wysokości 4.611.188,85 zł (1.427.262,36 zł z faktury nr (...), 731.676,39 zł z faktury nr (...), 2.452.250,10 zł z faktury nr (...)) stanowi art. 647 k.c.

Sąd zaznaczył, że niesporny jest fakt, iż strony zawarły umowę o roboty budowlane z 20 maja 2008 r., której przedmiotem było wykonanie zadania inwestycyjnego – kompleksowej realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego, jakim było wybudowanie, dostawa urządzeń i wyposażenia, montaż na miejscu budowy, uruchomienie, ruch próbny i przekazanie do eksploatacji Elektrociepłowni (...), w ramach projektu inwestycyjnego pod nazwą „Uruchomienie produkcji energii ekologicznych z odnawialnych źródeł energii” w W.. W ramach zadania powódka (wykonawca) zobowiązała się wykonać dla pozwanej (inwestora) 42 obiekty wymienione w harmonogramie stanowiącym załącznik nr 2, składające się na przedmiot umowy. Sąd zauważył, że na rozprawie 12 lipca 2018 r. obie strony przyznały, że 42 obiekty wymienione w harmonogramie rzeczowym – załączniku nr 2 do umowy w dalszych zapisach umownych były przez nie określane jako „kluczowe elementy prac”. Aneksem nr (...) strony przesunęły dokonanie odbioru końcowego zadania inwestycyjnego na 23 sierpnia 2010 r. Współpraca stron zakończyła się 13 maja 2011 r., kiedy to pozwana złożyła powódce oświadczenie, doręczone tego dnia o godz. 8 ⁰². Pozwana oświadczyła, że na podstawie punktu 9 (właściwie rozdziału 9) § 1 ust. 1 pkt 4 umowy nr (...) odstępuje od umowy powołując się na to, że 9 listopada 2010 r. skierowała do powódki pismo wzywające do usunięcia szeregu ponad 30-dniowych opóźnień w realizacji kluczowych elementów prac określonych w załączniku nr 2 do umowy (Harmonogramie rzeczowym) i wyznaczające termin do 22 listopada 2010 r. na zakończenie wszystkich wymienionych w piśmie z 9 listopada 2010 r. prac.

Sąd wyjaśnił, że zdaniem pozwanej stosunek umowny ustał w wyniku złożonego przez nią oświadczenia o odstąpieniu od umowy z 13 maja 2011 r. Powódka z kolei uważała, że w tym dniu nastąpiło bezprawne zerwanie współpracy przez pozwaną, stosunek umowny miałby natomiast ustać w wyniku oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez powódkę i datowanego na 20 maja 2011 r.

Sąd zwrócił uwagę, że między stronami nie było więc sporu co do tego, że stosunek umowny ustał ostatecznie w maju 2011 r. Strony zakończyły współpracę, powódka opuściła plac budowy.

W pierwszej kolejności Sąd rozważył, czy chronologicznie pierwsze odstąpienie od umowy, dokonane przez pozwaną, było skuteczne. Zaznaczył, że powódka podważała skuteczność tego odstąpienia na dwóch płaszczyznach:

-

na płaszczyźnie prawnej – wskazując, że skorzystanie z umownego prawa odstąpienia możliwe jest tylko wtedy, gdy umowa zawiera ważną klauzulę umownego prawa odstąpienia, sporządzoną zgodnie z wymogami zawartymi w art. 492 k.c., tymczasem łącząca strony umowa z 20 maja 2008 r. nie zawiera terminu na złożenie oświadczenia o odstąpieniu, tym samym klauzula ta – zdaniem powódki – jest nieważna, a oświadczenie pozwanej nieskuteczne (por. uzasadnienie pozwu);

-

na płaszczyźnie faktów – wskazując, że nie jest prawdą, iż powódka nie ukończyła większości obiektów, wszystkie obiekty zostały bowiem ukończone z wyjątkiem tych, gdzie pojawiły się trudności spowodowane przez pozwaną bądź jej projektantów (por. uzasadnienie pozwu oraz pisma procesowego powódki z 8 lutego 2012 r., odnoszącego się do odpowiedzi na pozew).

W ocenie Sądu I instancji argumenty prawne okazały się nieuzasadnione. Sąd podzielił pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyroku z 19 czerwca 2009 r., w sprawie V CSK 454/08, gdzie wskazano, iż „odstąpienie od umowy na podstawie art. 492 k.c. jest możliwe również wtedy, gdy strony w umowie zawarły postanowienia, z których w drodze wykładni da się ustalić, że termin wykonania został określony ściśle, a na wypadek jego niedotrzymania druga strona może od umowy odstąpić”. Aby powstały warunki dla zastosowania art. 492 k.c. muszą być spełnione przynajmniej dwie przesłanki: po pierwsze, termin spełnienia świadczenia przez jedną stronę umowy wzajemnej musi być ściśle określony i po drugie – w umowie musi znaleźć się postanowienie, z którego wynika, że w razie przekroczenia tego terminu, druga strona będzie mogła odstąpić od umowy. Możliwość powoływania się na art. 492 k.c. będzie oczywista, gdy w umowie stron znajdzie się postanowienie, z którego jednoznacznie wynikać będzie, że w razie zwłoki jednej ze stron w spełnieniu świadczenia w terminie ściśle określonym druga będzie uprawniona do odstąpienia od umowy bez konieczności wyznaczania dodatkowego terminu. O ile umowa nie zawiera tak precyzyjnego postanowienia, należy wobec tego ustalić, czy jej postanowienia pozwalają na stwierdzenie, że stronie, na podstawie art. 492 k.c. przysługuje uprawnienie do odstąpienia od tej umowy w określonym terminie.

Sąd zaznaczył, że w rozpoznawanej sprawie w rozdziale 9 postanowiono, że zamawiający może odstąpić od umowy, gdy zwłoka wykonawcy w realizacji kluczowych elementów prac, o których mowa w harmonogramie rzeczowym realizacji, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy, w tym w zakończeniu zadania inwestycyjnego, przekroczy 30 dni, a wykonawca nie usunął opóźnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Dalej zapisano, że: „zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania z prawa odstąpienia od niniejszej umowy z powodu okoliczności określonych w niniejszym ust. 1 ppkt 1 oraz 4 po ustaniu tych okoliczności”.

Sąd wskazał, że z powyższych zapisów wprost wynika termin, w przeciągu którego zamawiający może wykonać uprawnienie do odstąpienia od umowy: początek tego terminu wyznacza dla każdego obiektu trzydziesty dzień po upływie terminu zakończenia zadania inwestycyjnego wskazany w załączniku nr 2 do umowy (w harmonogramie), zaś koniec tego terminu wyznacza zdarzenie polegające na ustaniu przesłanki będącej podstawą odstąpienia, tj. zwłoki wykonawcy w realizacji kluczowych elementów prac. Termin zakończenia zadania inwestycyjnego ostatecznie strony ustaliły na 23 sierpnia 2010 r., pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu 13 maja 2011 r., a więc po upływie wskazanych wyżej 30 dni. Tym samym za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut powódki formułowany na płaszczyźnie prawnej.

Kolejno Sąd rozważył spór na płaszczyźnie faktu, a więc to, czy powódka na dzień odstąpienia (13 maja 2011 r.) pozostawała w zwłoce w realizacji kluczowych elementów prac. Zaznaczył, że na rozprawie 12 lipca 2018 r. obie strony przyznały, iż pod pojęciem „kluczowych elementów prac” rozumiały obiekty wymienione w harmonogramie rzeczowym – załączniku nr 2 do umowy. Wskazał, że kluczowych elementów prac było 42, faktycznie obiektów było jednak więcej (poszczególne obiekty składały się bowiem z podobiektów, podlegających osobnym odbiorom).

Sąd zważył, że strona pozwana wywodziła w odpowiedzi na pozew, że w umownie określonym terminie powódka nie ukończyła 40 z 48 obiektów (w piśmie pozwanej z 13 maja 2011 r. zatytułowanym „odstąpienie od umowy” wymieniono z kolei 18 nieukończonych obiektów, wyliczenie tych obiektów poprzedzone zostało jednakże zwrotem „m.in.”). Dalej pozwana wskazywała, że twierdzenia i argumenty powódki przedstawione w pozwie dotyczące przyczyn powstania opóźnienia, które miałyby leżeć po stronie pozwanej, dotyczyły jedynie 6 obiektów, a co do pozostałych nieukończonych obiektów powódka nie przedstawiła w pozwie żadnych twierdzeń ani dowodów, które wskazywałyby na to, że powódka nie ukończyła ich z przyczyn leżących po stronie pozwanej.

Sąd wyjaśnił, że pierwszoplanowy spór między stronami koncentrował się wokół tego, czy powódka nie przedstawiła do odbioru zdecydowanej liczby będących przedmiotem nowych obiektów (zdaniem pozwanej 40 z 48, do których pozwana zalicza również podobiekty), czy też (jak ostatecznie twierdzi powódka) nie przedstawiła do odbioru jedynie kilku obiektów – tych co, do których pozwana nie przedstawiła jej projektów, w oparciu o które powódka mogłaby realizować umowę. Zdaniem Sądu spór między stronami dotyczył zatem tego, czy kluczowe elementy pracy (42 obiekty wymienione w harmonogramie rzeczowym) zostały ukończone i przedstawione do odbioru. Nieukończenie i nieprzedstawienie do odbioru chociażby jednego obiektu uprawniało pozwaną do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Sąd zaznaczył, że powódka nie udowodniła, że ukończyła i przedstawiła do odbioru wszystkie obiekty, z wyjątkiem tych kilku, co do których w pozwie wskazuje na przyczyny leżące po stronie pozwanej, związane przede wszystkim z nieprzedstawieniem dokumentacji projektowej [zarzuty takie powódka wiąże z nieprzekazaniem projektów dla 5 obiektów: OPI-4.8 (projekt technologiczny brykieciarni), (...) (projekt instalacji odprowadzania kondensatu z chłodnic spalin i projekt konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów), (...), (...), (...)(projekty konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów), oraz dodatkowo z nieprzekazaniem 13 zaktualizowanych projektów rurociągów wodnych i parowych, co może dotyczyć jedynie 3 obiektów oznaczonych jako: Sieci zewnętrzne wody pitnej WP, Sieci zewnętrzne wody technologicznej, WT Sieci zewnętrzne CO).

Sąd wyjaśnił, że powódka nie powołała w pozwie dowodów potwierdzających odbiór wszystkich obiektów, które według jej twierdzeń miały zostać do odbioru przedstawione. Zaznaczył, że dowody powódki dotyczące tego, który z obiektów został jej zdaniem ukończony i przedstawiony do odbioru zostały powołane dopiero w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r., przy czym z treści tego pisma wynika, że stanowisko powódki (zmierzające do obalenia skuteczności oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy) w zakresie nieomówionych w pozwie obiektów opiera się nie o twierdzenia dotyczące leżących po stronie pozwanej przyczyn nieukończenia obiektów, ale o twierdzenia, zgodnie z którymi większość obiektów miałaby być przez powódkę ukończona w terminie. Sąd wyjaśnił, że twierdzenia i dowody powołane przez powódkę w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r. (dotyczące deklarowanego przez powódkę ukończenia nieomówionych w pozwie obiektów) zostały pominięte z uwagi na to, że powódka powołała je z uchybieniem terminu prekluzyjnego z art. 479 ¹² § 1 k.p.c. nie wykazując zarazem, że potrzeba powołania tych twierdzeń i dowodów powstała później niż w pozwie. Sąd I instancji uznał zatem, że powódka nie udowodniła tego, iż przedstawiła do odbioru większość objętych przedmiotem umowy obiektów.

W ocenie Sądu powołane w piśmie procesowym powódki z 8 lutego 2012 r. dowody z dokumentów okazały się niewystarczające do wykazania, że powódka obiekty te ukończyła i przedstawiła do odbioru. Skoro spór między stronami dotyczy tego, czy kluczowe elementy pracy zostały ukończone i przedstawione do odbioru, w ocenie Sądu nie wystarczyły powołane przez powódkę dowody z dokumentów potwierdzające zgłoszenie tych obiektów do odbioru, w celu ustalenia, czy zgłoszone obiekty zostały ukończone, wymagane bowiem były wiadomości specjalne. Tymczasem Sąd zaznaczył, że powódka powołała w pozwie dowód z opinii biegłego zmierzający do wykazania zakresu prac wykonanych do 13 maja 2011 r., ale dowód ten dotyczył tylko prac wymienionych w załączniku A do pozwu (a więc prac, za które powódka wystawiła trzy objęte z żądaniem pozwu faktury). Powódka nie powołała natomiast dowodu z opinii biegłego w celu dokonania ustaleń, czy wszystkie obiekty, poza tymi, co do których powódka wskazuje na brak projektów wykonawczych, zostały ukończone i zgłoszone do odbioru. Sąd wyjaśnił, że nie dysponuje wiedzą specjalną, aby dokonać ustaleń faktycznych zmierzających do wykazania tych faktów w oparciu o dokumentację załączoną do umowy, dokumentację projektową, przeprowadzony w trybie zabezpieczenia dowodu z udziałem biegłego sądowego J. P. dowód z oględzin, a także spóźnione dowody powołane w piśmie procesowym powódki z 8 lutego 2012 r. Dowody te w ocenie Sądu winny być natomiast podstawą do zlecenia stosownej opinii biegłemu sądowemu, który wykorzystując wiedzę specjalną wskazałby, czy powódka sporne obiekty wykonała i przedstawiła do odbioru. Powódka takiego dowodu jednak nie powołała.

Sąd uznał, że nieukończenie i nieprzedstawienie do odbioru chociażby jednego obiektu uprawniało pozwaną do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Sąd wskazał, że powódka nie udowodniła, że ukończyła i przedstawiła do odbioru wszystkie obiekty, z wyjątkiem tych kilku, co do których w pozwie wskazuje na przyczyny leżące po stronie pozwanej, związane przede wszystkim z nieprzedstawieniem dokumentacji projektowej. Wobec powyższego Sąd uznał oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy za skuteczne, wskazując, że powódka nie wykazała bowiem (w oparciu o dowody powołane w pozwie), że do 23 sierpnia 2010 r. ukończyła i przedstawiła do odbioru te obiekty, co do których sama powódka nie wypowiada się, w szczególności nie wykazała, iż obiekty te miałyby być nie ukończone z przyczyn leżących po stronie pozwanej.

Sąd podkreślił, że powódka winna wykazać nie tyle fakt przedstawienia tych obiektów do odbioru, ale fakt ich ukończenia. Zdaniem Sądu faktu tego nie można dowieść inaczej niż za pomocą dowodu z opinii biegłego sądowego. Powódka nie powołała dowodu z opinii biegłego w celu wykazania, że ukończyła wszystkie obiekty z wyjątkiem tych, co do których podnosi, że ich nieukończenie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie pozwanej.

Sąd ustalił, że oświadczenie pozwanej o odstąpieniu umowy zostało poprzedzone – zgodnie z wymogiem określonym umową – pismem z 9 listopada 2010 r. wzywającym powódkę do usunięcia szeregu ponad 30-dniowych opóźnień w realizacji kluczowych elementów prac określonych w załączniku nr 2 do umowy (harmonogramie rzeczowym). Powódka wskazanych w tym piśmie opóźnień nie usunęła do dnia odstąpienia. Ostatecznie wykazane zostały wszystkie przesłanki odstąpienia przez pozwaną od umowy, opisane w rozdziale 9 § 1 ust. 1 pkt 4 umowy. Przyjąć więc trzeba, że odstąpienie od umowy zostało przez pozwaną dokonane skutecznie. Zasadność odstąpienia przez pozwaną od umowy nie oznacza jednak automatycznie, że pozwana prawidłowo naliczyła karę umowną za odstąpienie od umowy (to jest na podstawie zapisów rozdziału 9 § 1 ust. 3 umowy).

Sąd podkreślił, że pozwana naliczyła powódce dwojakiego rodzaju kary umowne, przy czym pierwsze było naliczenie kary umownej na podstawie rozdziału 6 § 1 ust. 1 pkt 1 ppkt 1 w zw. z § 1 ust. 4 umowy (w brzmieniu określonym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)), drugie (dokonane pismem doręczonym tego samego dnia) było naliczenie kary umownej na podstawie rozdziału 9 § 1 ust 3 w zw. z § 1 ust 1 pkt 4 umowy.

Analiza zapisów łączącej strony umowy pozwalała zdaniem Sądu przyjąć, że skuteczne jest tylko naliczenie tej pierwszej kary umownej, w takim stanie faktycznym, jaki zaistniał, naliczenie chronologicznie drugiej kary, naliczonej za odstąpienie od umowy na podstawie postanowień rozdziału 9 § 1 ust. 3, byłoby bowiem dwukrotnym obciążeniem powódki karą umowną za ten sam rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

Sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W jego ocenie kara umowna mogła być więc zastrzeżona wyłącznie za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że co do zasady zastrzeżenie kary umownej za sam fakt odstąpienia od umowy jest dopuszczalne, musi być jednakże powiązane z jakimkolwiek przejawem naruszenia zobowiązania o charakterze niepieniężnym. Sąd zaznaczył, że nie jest możliwe zastrzeżenie kary umownej za samo zdarzenie prawne w postaci odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przez wierzyciela, niezależnie od tego, czy byłoby ono powiązane z faktycznym przejawem naruszenia zobowiązania przez dłużnika. Nie można też traktować takiego zastrzeżenia jako ważnego określenia kary o charakterze sui generis, innego niż kara umowna.

Sąd zaznaczył, że strony przewidziały karę umowną w zmienionym aneksem nr 9 rozdziale 6 umowy, oraz w rozdziale 9 umowy. Sąd dostrzegł, że kara z rozdziału 6 została przewidziana za konkretny rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego po stronie powódki: za zwłokę w odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego, przekraczającą 30 dni (okres karencji). Dodał on, że wysokość tej kary określono jako 55.900 zł netto łącznie w ciągu pierwszych 7 dni po upływie okresu karencji, a po siedmiodniowym terminie 111.800 zł netto za każdy kolejny dzień zwłoki. Zarazem jednak w § 1 ust. 4 rozdziału 6 strony postanowiły, że łączna kwota kar umownych płatnych przez wykonawcę, określonych w niniejszym § 1, nie przekroczy kwoty 10.755.000 zł netto. Pozwana naliczyła karę w tej właśnie zryczałtowanej wysokości wynoszącej 10.755.000 zł. Kwota ta stanowi określoną przez strony maksymalną wysokość kary (umownie przez strony zmiarkowaną). W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy przysługująca pozwanej kara (bez umownego miarkowania) wyrażałaby się kwotą znacznie wyższą (55.900 zł netto za pierwsze 7 dni liczone od 24 sierpnia 2010 r. plus 111.800 zł za każdy kolejny dzień, do 13 maja 2011 r.).

W cenie Sadu zasadnie pozwana naliczyła karę (chronologicznie pierwszą) z rozdziału 6 umowy, w zmiarkowanej wysokości, jak już bowiem wyjaśniono wyżej, powódka pozostawała w zwłoce z oddaniem znacznej części obiektów objętych umową, a zwłoka ta przekraczała 30 dni. Naliczona jako chronologicznie druga kara, z rozdziału 9, została z kolei przewidziana za odstąpienie od umowy, w zryczałtowanej wysokości 8.600.000 zł netto, niezależnie od tego, jaka była przyczyną odstąpienia od umowy (w rozdziale 9 § 1 ust. 1 przewidziano 4 przypadki, w których zamawiający mógł odstąpić od umowy, za odstąpienie w każdym z tych 4 przypadków przewidziano karę w wysokości 8.600.000 zł). Sąd wspomniał, że w doktrynie i orzecznictwie dopuszcza się zastrzeżenie kary umownej za sam fakt odstąpienia od umowy, co jednakże musi być powiązane z jakimkolwiek przejawem naruszenia zobowiązania o charakterze niepieniężnym. Zaznaczył, że pozwana odstąpiła od umowy na podstawie rozdziału 9 § 1 ust. 1 pkt 4, a więc za zwłokę wykonawcy w realizacji kluczowych elementów prac, o których mowa w harmonogramie rzeczowym realizacji, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy (w tym w zakończeniu zadania inwestycyjnego) przekraczającą 30 dni, w sytuacji gdy wykonawca nie usunął opóźnienia w wyznaczonym przez zamawiającego na piśmie rozsądnym terminie.

Analiza zapisów łączącej strony umowy w ocenie Sądu wskazywała na to, że mogą wystąpić przypadki, kiedy to samo nienależyte wykonanie zobowiązania przez powódkę zgodnie z literalnym brzmieniem umowy będzie podstawą do naliczenia kary umownej z rozdziału 6 i kary umownej z rozdziału 9 (w istocie taka właśnie sytuacja wystąpiła w rozpoznanej sprawie). Zdaniem Sądu przyjąć należało, że taka redakcja umowy, kiedy po stronie inwestora powstanie uprawnienie do naliczenia dwukrotnie kary umownej za ten sam rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania, pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, jak również z zasadami współżycia społecznego. Sąd zaznaczył, że art. 353 ¹ k.c. wyraża fundamentalną zasadę prawa zobowiązań – wolność (swobodę) kształtowania stosunków umownych, zarazem jednak wymienia przesłanki ograniczające tą wolność, wśród których na pierwszym miejscu wskazuje właściwość (naturę) stosunku prawnego, dalej wymienia zaś zasady współżycia społecznego. Jeżeli strony zastrzegają w umowie o roboty budowlane karę umowną za zwłokę w oddaniu obiektu budowlanego (która w istocie jest zryczałtowanym odszkodowaniem za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego), a co więcej – w przypadku powiązania tej kary z ilością dni zwłoki – dokonują umownego zmiarkowania wysokości tej kary do określonej kwoty, to w ocenie Sądu sprzeczne z naturą stosunku prawnego byłoby zastrzeżenie w umowie, że z tego samego tytułu zryczałtowana kara winna być naliczona dwukrotnie, po raz pierwszy za zwłokę, po raz drugi za odstąpienie od umowy z powodu zwłoki. Również za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego Sąd uznał dwukrotne karanie za ten sam rodzaj uchybienia. Dlatego też w ocenie Sądu przyjąć należało na gruncie rozpoznawanej sprawy, że łącząca strony umowa, w brzmieniu zmienionym aneksem nr (...), pozostaje nieważna w takim zakresie, w jakim dopuszcza dwukrotne naliczenie kary umownej za ten sam rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego (zwłokę w oddaniu obiektu budowlanego), z uwagi na to, że umowa jest w tej części sprzeczna z właściwością (naturą) stosunku prawnego (podstawą prawną nieważności umowy jest w tym przypadku art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c.), jak również umowa jest w tej części sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (podstawą prawną nieważności umowy jest w tym przypadku art. 58 § 2 k.c.).

Sąd I instancji uznał, że pozwana skutecznie naliczyła karę umowną jedynie na podstawie rozdziału 6 § 1 ust. 4 umowy (w brzmieniu określonym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)), z tytułu zwłoki powódki jako wykonawcy w odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego przekraczającej 30 dni w wysokości 10.755.000 zł. Zarazem pozwana w piśmie z 13 maja 2011 r. wezwała powódkę do zapłaty tej kary w terminie do 17 maja 2011 r.

Następnie pozwana złożyła dwa oświadczenia o potrąceniu: pismem datowanym na 7 listopada 2011 r. oraz pismem datowanym na 14 listopada 2011 r. Sąd zaznaczył, że aby doszło do potrącenia – w rozumieniu materialnoprawnym – powinny być spełnione dwa warunki: złożenie oświadczenia o potrąceniu (art. 499 k.c.), „stan potrącalności”, tj. dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, wierzytelności są jednorodzajowe, wymagalne i zaskarżalne (art. 498 § 1 k.c.). Oświadczenie woli o potrąceniu, jako że ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Oświadczenie woli o potrąceniu, o ile dotrze do adresata, to – przy założeniu, że wystąpił „stan potrącalności” – wywołuje skutek z art. 498 § 2 k.c. w postaci umorzenia przeciwstawnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Skutek ten następuje ex lege, a przez potrącenie wierzytelności umarzają się, a więc przestają istnieć.

Sąd zaznaczył, że sprawie nie było sporu co do tego, że oba pisma zawierające oświadczenie o potrąceniu dotarły do powódki przed złożeniem pozwu w niniejszej sprawie. W pismach tych pozwana przedstawiła do potrącenia dwie wierzytelności z tytułu kary umownej: karę umowną naliczoną w wysokości 10.755.000 zł (na podstawie rozdziału 6 umowy) oraz karę umowną naliczoną w wysokości 8.600.000 zł (na podstawie rozdziału 9 umowy), co łącznie daje 19.355.000 zł. Sąd wyjaśnił, że po stronie pozwanej powstała jedynie wierzytelność z tytułu kary umownej w wysokości 10.755.000 zł, tym samym przyjął, że oświadczenie pozwanej mogło dotyczyć jedynie przysługujące jej wierzytelności w wysokości 10.755.000 zł.

Sąd wyjaśnił również, że wierzytelność pozwanej z tytułu kary umownej do kwoty 5.957.550 zł została zaspokojona z gwarancji ubezpieczeniowej nr (...). Tym samym kwota wierzytelności przysługującej pozwanej z tytułu kary umownej w dacie złożenia oświadczenia o potrąceniu wyrażała się różnicą między kwotą 10.755.000 zł i kwotą 5.957.550 zł, a więc wynosiła 4.797.450 zł (zgodnie z wezwaniem do zapłaty kwota kary umownej z tego tytułu była płatna z dniem 17 maja 2011 r. – art. 455 k.c.). Pozwana w dacie złożenia oświadczenia o potrąceniu posiadała więc tylko jedną wierzytelność, w wysokości 4.797.450 zł, i przedstawiła ją do potrącenia z trzema wierzytelnościami powódki, z trzech faktur (objętych żądaniem pozwu) w łącznej kwocie 4.611.188,85 zł.

Sąd zważył, że jeżeli potrącający ma jedną wierzytelność potrącalną z kilkoma wierzytelnościami drugiej strony i zarazem nie wskazał, z którą z nich chce dokonać potrącenia, wówczas art. 503 k.c. nakazuje stosować odpowiednio przepisy o zaliczeniu zapłaty (art. 451 k.c.). Ponadto zaznaczył, że brak w treści oświadczenia o potrąceniu precyzyjnego wskazania wierzytelności nie zawsze powoduje bezskuteczność tego oświadczenia, należy bowiem mieć na uwadze zasady wykładni oświadczeń woli (art. 65 § 1 k.c.), w szczególności z okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone, może wynikać, które wierzytelności były objęte zamiarem potrącającego. Tym samym w danej sytuacji treść oświadczenia woli potrącającego mogą uzupełnić przepisy ustawowe dotyczące zaliczenia zapłaty (tj. art. 451 w zw. z art. 503 k.c.), może być też konieczne – w przypadku niedostatecznej precyzji oświadczenia woli o potrąceniu – ustalenie w drodze wykładni oświadczenia woli stosownie do art. 65 § 1 k.c., która wierzytelność potrącana jest z którym długiem.

Sąd wskazał, że oświadczenie pozwanej o potrąceniu przysługującej jej wierzytelności w wysokości 4.797.450 zł z tytułu kary umownej dotyczy trzech wierzytelności powódki, a z oświadczeń woli pozwanej wynika, że przyjęła ona następującą kolejność potrącenia: 1) wierzytelność powódki z faktury (...); 2) wierzytelność powódki z faktury (...); 3) wierzytelność powódki z faktury (...). Łączna suma wierzytelności powódki z tych trzech faktur wynosi 4.611.188,85 zł, tym samym nawet gdyby wierzytelności powódki istniały w kwotach objętych fakturami, w wyniku potrącenia dokonanego przez pozwaną uległyby umorzeniu w całości.

Sąd wyjaśnił, że oświadczenia pozwanej datowane na 2 listopada 2011 r. i 14 listopada 2011 r. zatytułowane zostały „warunkowe oświadczenie o potrąceniu”. Podzielił on pogląd, że ze względu na swój charakter polegające na jednostronnej ingerencji w sferę prawną innej strony oświadczenie o potrąceniu nie może być złożone pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu, po złożeniu zaś drugiej stronie staje się nieodwołalne (art. 61 zd. 2 k.c.). Oświadczenia woli pozwanej datowane na 2 listopada 2011 r. i 14 listopada 2011 r. nie zostały jednak złożone pod warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c.

Sąd zauważył, że w orzecznictwie i doktrynie dostrzega się możliwość tworzenia tzw. ewentualnego zarzutu potrącenia, którego dopuszczalność jest akceptowana. Polega on na tym, że pozwana nie twierdzi, że wierzytelność powoda została umorzona przez potrącenie, ponieważ potrącenia nie dokonał i na razie nie dokonuje; pozwana zaprzecza istnieniu dochodzonej w procesie sądowym wierzytelności z innych względów (faktycznych lub prawnych) wskazując zarazem, że gdyby jednak sąd nie podzielił oceny pozwanego co do braku zasadności roszczenia powoda, pozwana wnosi o oddalenie powództwa ze względu na umorzenie wierzytelności przez potrącenie. W razie kwestionowania zarzutu przez powoda ocena przesłanek potrącenia powinna przebiegać tak samo, jak przy zwykłym zarzucie potrącenia. Sąd zaznaczył, że taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, wola pozwanej dokonania ewentualnego potrącenia została wprost wymieniona w treści obu oświadczeń, w których pozwana w pierwszym rzędzie podniosła, że roszczenia powódki z faktur nie przysługują jej (z wyjątkiem części uznanej) z uwagi na to, że prace bądź to nie zostały przez powódkę wykonane w całości, bądź to zostały wykonane nienależycie, bądź to faktury zostały wystawione przedwcześnie, zarazem jednak pozwana wskazuje, że na wypadek, gdyby w dniu składania oświadczenia o potrąceniu roszczenia wynikające z faktury były jednak wymagalne, pozwana niniejszym składa „warunkowe oświadczenie o potrąceniu”, które wywoła skutek prawny wyłącznie w przypadku, gdyby roszczenia objęte fakturami były w dniu złożenia niniejszego oświadczenia wymagalne, a pozwanej nie przysługiwałoby w tym dniu prawo do powstrzymania się od zapłaty w wymienionych roszczeń. Z uwagi na to, że pozwanej przysługiwało roszczenie z tytułu kary umownej w wysokości 4.797.450 zł wszystkie wierzytelności powódki objęte żądaniem pozwu (w żądanej łącznie kwocie 4.611.188,85 zł), o ile powstały i są wymagalne, w całości uległy umorzeniu. Powyższe w ocenie Sądu uzasadniało oddalenie powództwa do kwoty 4.611.188,85 zł.

Uzupełniająco Sąd dodał, że wysokość roszczeń powódki z tytułu wynagrodzenia za prace dodatkowe ustalona została w toku niniejszego procesu za pomocą dowodu z opinii instytutu – Politechniki (...). Za pomocą tego dowodu ustalono, że wprawdzie po stronie powódki powstały wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za zapłatę prac dodatkowych, są one jednak niższe od kwot wskazanych w dwóch fakturach wystawionych z tego tytułu. Wynika to stąd, że nie wszystkie prace objęte fakturami wystawionymi za roboty dodatkowe mieściły się w podstawowym zakresie umowy (innymi słowy część tych prac miała być wykonana w ramach ryczałtowego wynagrodzenia).

W przypadku faktury o numerze (...) (faktura za prace dodatkowe) jedynie część spornych robót objętych załącznikami do faktury stanowi prace nieobjęte umową i tym samym dodatkowe – w sumie wartość spornych robót dodatkowych, określonych fakturą (...), wynosi 223.275,90 zł netto (274.629,35 zł z podatkiem VAT). Wartość prac uznanych przez pozwaną za dodatkowe z tej faktury wynosi z kolei 421.440,66 zł. Jedynie do sumy tych kwot (696.070,02 zł) roszczenie powódki z tej faktury można uznać za uzasadnione co do wysokości.

W przypadku faktury o numerze (...) (faktura za prace dodatkowe) również jedynie część spornych robót objętych załącznikami do faktury stanowi prace nieobjęte umową i tym samym dodatkowe – w sumie wartość spornych robót dodatkowych, określonych fakturą (...), wynosi 1.636.479,61 zł netto (2.012.869,92 zł z podatkiem VAT). Wartość prac uznanych przez pozwaną za dodatkowe z tej faktury wynosi z kolei 153.350,84 zł. Jedynie do sumy tych kwot (2.166.220,76 zł) roszczenie powódki z tej faktury można uznać za uzasadnione co do wysokości.

Sąd Okręgowy wskazał, że roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia za prace podstawowe i prace w dodatkowe podlegało oddaleniu w całości, niezależnie bowiem od wysokości roszczenia powódki z tego tytułu, pozwana dokonała ewentualnego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej naliczonej na podstawie zapisów rozdziału 6 umowy w kwocie wyższej, niż suma trzech roszczeń powódki z faktur VAT o numerach (...), wystawionych za prace dodatkowe i za prace podstawowe. Tym samym wierzytelności powódki z faktur o numerach (...), nawet jeżeli powstały, uległy umorzeniu w wyniku oświadczenia o potrąceniu dokonanego przed procesem.

Dokonując oceny prawnej w zakresie żądania kary umownej naliczonej przez powódkę Sąd zaznaczył, że domagała się ona od pozwanej zapłaty kwoty 3.573.000 zł z tytułu kary umownej, naliczonej na podstawie rozdziału 6 § 1 ust. 3 umowy (w brzmieniu określonym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)) za opóźnienia w prowadzeniu prac wskutek niedostarczenia przez pozwaną dokumentacji projektowej – za 270 dni opóźnień obejmujących okres od 24 sierpnia 2010 r. do 20 maja 2011 r., według stawki po 13.100 zł za każdy dzień opóźnienia – z zachowaniem postanowień rozdziału 6 § 1 ust. 2 aneksu nr (...).

Sąd Okręgowy uznał, że podstawę prawną roszczenia powódki stanowi zatem art. 483 k.c., zgodnie z którym: można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przesłanki odpowiedzialności dłużnika opartej na normie odczytywanej ze wskazanego przepisu uzupełnić trzeba odpowiednimi przesłankami wskazanymi w art. 471 k.c., który jest przepisem ogólnym regulującym odpowiedzialność według reżimu kontraktowego. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Norma odczytywana z art. 471 k.c. wymaga dla ustalenia odpowiedzialności dłużnika spełnienia łącznie trzech przesłanek: po pierwsze – dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, po drugie – powstała szkoda po stronie wierzyciela i wreszcie po trzecie (stosownie do 361 § 1 k.c.) – między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużnika a powstaniem szkody po stronie wierzyciela zachodzi adekwatny związek przyczynowy, a zatem szkoda jest następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez dłużnika. Ciężar udowodnienia, że te trzy przesłanki zostały spełnione zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu z art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. spoczywa na wierzycielu. Z uwagi na zakres ciążących na wierzycielu obowiązków dowodowych w przypadku odpowiedzialności kontraktowej na zasadach ogólnych, zastrzeżenie kary umownej z art. 483 § 1 k.c. określa się często jako zryczałtowane odszkodowanie (z uwagi na art. 484 § 1 k.c.). W takim bowiem przypadku strony w umowie same ustalają, że jeżeli dojdzie do określonego w umowie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, to dłużnik poniesie odpowiedzialność w zryczałtowanej – z góry określonej – kwocie. Tym samym w przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu kary umownej wierzyciel musi jedynie udowodnić, że zawarł z dłużnikiem umowę, w której zastrzeżono karę umowną na wypadek danego rodzaju niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, oraz że do tego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego doszło. Nie ma natomiast obowiązku wykazywania rozmiaru poniesionej szkody. Dłużnik natomiast nadal może się bronić poprzez wykazanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego nastąpiło wskutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, jak również może podnieść zarzut miarkowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c., przy czym wówczas to na dłużniku spoczywa ciężar udowodnienia, że wykonał zobowiązanie w znacznej części bądź też że kara umowna jest rażąco wygórowana.

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Sąd wskazał, iż pierwsza z przesłanek odpowiedzialności z tytułu kary umownej (a zatem jej zastrzeżenie w umowie za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego) była niesporna. Kara umowna, na którą powołuje się powódka, została zastrzeżona w rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy (w brzmieniu nadanym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)), gdzie postanowiono, że zamawiający zapłaci wykonawcy karę umowną za spowodowanie opóźnienia w prowadzeniu prac (obejmującą w szczególności opóźnienie projektanta w wykonaniu i przekazaniu dokumentacji technicznej dotyczącej prac) w wysokości 13.100 zł netto za każdy dzień, o który z tego powodu przedłuży się realizacja zadania inwestycyjnego.

Zarazem strony podpisując aneks nr (...) z 14 czerwca 2010 r. postanowiły w § 1 ust. 2 aneksu, że wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o zapłatę kary umownej przewidzianej w rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy za okres do 23 sierpnia 2010 r., jednakże z tym zastrzeżeniem, że gdyby termin dokonania odbioru końcowego zadania inwestycyjnego opóźnił się z przyczyn dotyczących zamawiającego, to wówczas wykonawca będzie mógł zażądać kary umownej (o której mowa w rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy) za każdy dzień, o który przedłuży się z tego powodu odbiór zadania inwestycyjnego, licząc od 23 sierpnia 2010 r.

Sąd zaznaczył, że niesporny był fakt, iż odbiór zadania inwestycyjnego 23 sierpnia 2010 r. nie nastąpił. Wskazał, że powódka – aby wykazać zasadność roszczenia z tytułu kary umownej – winna była udowodnić, że odbiór ten nie nastąpił z przyczyn dotyczących pozwanej, jak również to, że nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego przez pozwaną, za które zastrzeżona została kara umowna, a miało ono miało polegać na spowodowaniu opóźnienia w prowadzeniu prac przez powódkę – w szczególności poprzez nieprzekazywanie w terminie dokumentacji technicznej. Strony postanowiły dalej, że naliczenie kary umownej może nastąpić tylko w przypadku, gdy nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwaną (nieprzekazanie dokumentacji technicznej) spowoduje przedłużenie realizacji zadania inwestycyjnego, a więc tylko w przypadku, gdy z tej właśnie przyczyny zadanie będzie realizowane przez powódkę dłużej niż do 23 sierpnia 2010 r. Powódka winna więc udowodnić nie tylko to, że odbiór 23 sierpnia 2010 r. nie nastąpił z przyczyn dotyczących pozwanej, nie tylko fakt nieprzekazania dokumentacji technicznej przez pozwaną, ale też związek między nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwaną, a przekroczeniem przez powódkę umownego terminu odbioru zadania inwestycyjnego.

Z pisma powódki z 16 kwietnia 2011 r., poprzedzającego jej oświadczenie o odstąpieniu od umowy wynika, że powódka wiąże naliczenie kary umownej z nieprzekazaniem projektów dla 5 obiektów: (...) [projekt technologiczny brykieciarni], (...)[projekt instalacji odprowadzania kondensatu z chłodnic spalin i projekt konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów], (...), (...), (...) [projekty konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów], oraz dodatkowo z nieprzekazaniem 13 zaktualizowanych projektów rurociągów wodnych i parowych.

Strona pozwana podkreślała w odpowiedzi na pozew, że postanowienia umowy wskazują na to, iż powódka nie mogła naliczyć kary umownej za samo nieterminowe przedłożenie jej projektów, karę można było bowiem naliczyć jedynie wówczas, gdyby nieterminowe złożenie projektów skutkowało w konkretnym przypadku opóźnieniem w prowadzeniu prac. Wówczas – jak akcentowała pozwana – możliwe byłoby naliczenie kary umownej za każdy dzień, o który z tego powodu przedłuży się realizacja zadania inwestycyjnego. Pozwana wskazywała również, że wykazanie tej okoliczności wymagało złożenia przez powódkę wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego.

Sąd zgodził się, że stanowisko powódki, przedstawione w pozwie, całkowicie pomija aspekt powiązania możliwości naliczenia kary umownej ze skutkiem nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez pozwaną, jakim miałoby być przedłużenie się realizacji zadania inwestycyjnego z powodu niedostarczenia projektów przez pozwaną. Zdaniem Sądu powódka nie powołała na tę okoliczność żadnego dowodu, w szczególności dowodu z opinii biegłego sądowego, ograniczając się do powołania jako dowodu pisma z 16 maja 2011 r. z wymienionymi w nim zaniedbaniami pozwanej, polegającymi na nieprzedstawieniu 5 projektów dla poszczególnych obiektów oraz – dla kolejnych 3 obiektów – 13 projektów rurociągów wodnych i parowych. Z kolei w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r., w którym powódka odniosła się do odpowiedzi na pozew, zamieszczone zostało stwierdzenie, że zdaniem powódki jest oczywistym, że skoro dany projekt nie został przekazany do dnia odstąpienia od umowy, to powódka nie mogła wykonać objętych tym projektem elementów. Sąd zauważył jednak, że pozwana przeczy temu faktowi, iż powódka nie mogła wykonać spornych obiektów bez projektów, a fakt ten nie jest na tyle oczywisty, aby mógł być uznany za udowodniony jako powszechnie znany (art. 228 k.p.c.). Zdaniem Sądu zasadnie pozwana wywodzi, że wykazanie związku między nieprzekazaniem konkretnych wskazanych przez powódkę projektów, a przedłużeniem się realizacji zadania inwestycyjnego za okres po 23 sierpnia 2010 r., ze względu na skomplikowaną techniczną materię sporu wymagało wiadomości specjalnych, powódka zaś dowodu z opinii biegłego na tą okoliczność nie powołała. Sąd podał, że wiedzy specjalnej wymaga przede wszystkim stwierdzenie, czy projekty te w ogóle były potrzebne do ukończenia zadania. Pozwana temu faktowi przeczyła wskazując (w szczególności w odpowiedzi na pozew), że 13 projektów dla rurociągów to były projekty powykonawcze (fakt ten potwierdza tytulatura załączonych do pozwu 13 projektów – dowód nr 13), nie były więc w ogóle potrzebne do ukończenia zadania. Takie same argumenty pozwana przedstawiła dla pozostałych 5 projektów wskazując, że żaden z nich nie był wymagany i konieczny do zakończenia inwestycji (k. 6583 akt sprawy). W ocenie Sądu zasadnie pozwana wywodziła, że powódka nie wykazała zasadności naliczenia kary umownej wobec braku wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w celu wykazania związku między nieprzekazaniem wskazywanych przez powódkę konkretnych projektów, a przedłużeniem się realizacji zadania. W ocenie Sądu o tym, że okoliczność ta nie jest oczywista, jak to wskazuje powódka, świadczą chociażby zeznania powiązanego z powódką świadka Z. S. (kierownika kontraktu i przedstawiciela powódki), który zeznał m.in., że powódka nie otrzymała konstrukcji zawieszenia big-bagów, ale jednocześnie zakres umowy nie wskazywał na obowiązek wykonania tej konstrukcji.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że powódka nie udowodniła, iż zaistniały przesłanki uprawniające ją do naliczenia kary umownej zgodnie z rozdziałem 6 § 1 ust. 3 umowy (w brzmieniu określonym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)) i z zachowaniem § 1 ust. 2 aneksu nr (...).

W związku z odstąpieniem od umowy powódka (w przeciwieństwie do pozwanej) nie naliczyła żadnej kary umownej. Naliczona przez powódkę kara nie była bowiem powiązana ze złożonym z powódką oświadczeniem o odstąpieniu od umowy. Sąd wyjaśnił, że odstąpienie od umowy dokonane przez powódkę pismem z 20 maja 2011 r. pozostało bezskuteczne z uwagi na to, że wcześniej pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, które ten skutek wywołało.

Odnosząc się do oceny prawnej w zakresie żądania odszkodowania związanego z realizacją gwarancji Sąd wyjaśnił, że powódka domagała się zapłaty odszkodowania za bezpodstawne – jej zdaniem – zaspokojenie się przez pozwaną z gwarancji ubezpieczeniowej w wysokości 6.099.651 zł z odsetkami od 7 listopada 2011 r. Na kwotę tę złożyły się: zapłacona przez powódkę (...) S.A. jako gwarantowi kwota 5.957.550 zł oraz odsetki od tej kwoty w wysokości 10% w stosunku rocznym, wynoszące po skapitalizowaniu 142.101 zł, wyliczone w sposób wskazany w piśmie procesowym powódki z 10 sierpnia 2018 r.

Powódka określiła omawiane roszczenie pojęciem „odszkodowanie”, co w ocenie Sądu wskazywało na to, że wywodzi je z art. 471 k.c. Sąd zauważył jednak, że powódka nie wskazała, na czym miałoby polegać nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwaną, co jest podstawową przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z art. 471 k.c.

Sąd zaznaczył, że w obrocie między przedsiębiorcami obowiązuje stosowany model zabezpieczenia roszczeń z umowy o roboty budowlane z wykorzystaniem instrumentu gwarancji bankowej bądź ubezpieczeniowej, która jest stosunkiem zobowiązaniowym charakterze abstrakcyjnym. W sytuacji faktycznej wywołanej niezasadnym zaspokojeniem się beneficjenta gwarancji podstawą prawną roszczeń jego kontrahenta z umowy o roboty budowlane jest art. 405 k.c. Na tle tej właśnie podstawy prawnej można rozważać zasadność roszczenia powódki od pozwanej o zapłatę kwoty odpowiadającej uzyskanej przez pozwaną od ubezpieczyciela gwarancji.

Sąd zaznaczył, że między stronami nie było sporu co do tego, że powódka zawarła z (...) S.A. umowę gwarancji ubezpieczeniowej nr (...), która miała zabezpieczać roszczenia pozwanej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z 20 maja 2008 r., zaś pozwana pismem z 25 maja 2011 r. zażądała od (...) S.A. wypłacenia kwoty 5.957.550 zł z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej nr (...), następnie kwota gwarancji została wypłacona pozwanej przez ubezpieczyciela, po czym powódka zapłaciła tą kwotę ubezpieczycielowi (w ratach).

Na tle tak zarysowanej podstawy faktycznej żądania o zapłatę roszczenia, nazywanego przez powódkę odszkodowaniem za bezpodstawne zaspokojenie się z gwarancji (w granicach której Sąd stosownie do art. 321 § 1 k.p.c. rozpoznał niniejszą sprawę) pomiędzy pojawiającymi się w niej trzema podmiotami – powódką, pozwaną oraz ubezpieczycielem – powstały następujące stosunki prawne:

1)  umowa zlecenia (art. 734 § 1 k.c.) między powódką i ubezpieczycielem, polecająca ubezpieczycielowi dokonanie czynności prawnej polegającej na udzieleniu pozwanej – jako beneficjentowi – gwarancji ubezpieczeniowej;

2)  umowa gwarancji ubezpieczeniowej między ubezpieczycielem a pozwaną, na mocy której ubezpieczyciel (gwarant) jednostronnie zobowiązał się, że wykona określone świadczenie pieniężne na rzecz tego podmiotu (pozwanej) - ten stosunek ma charakter abstrakcyjny;

3)  umowa o roboty budowlane (art. 647 k.c.) między powódką (jako generalnym wykonawcą) a pozwaną (jako inwestorem), w ramach której strony postanowiły o zabezpieczeniu roszczenia pozwanej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania przez powódkę poprzez ustanowienie gwarancji ubezpieczeniowej.

Mając na uwadze wzajemne relacje między trzema podmiotami, będącymi stronami trzech wymienionych wyżej stosunków zobowiązaniowych, Sąd wskazał, że świadczenie gwaranta (ubezpieczyciela) z umowy gwarancyjnej stanowi:

-

po pierwsze spełnienie samodzielnego zobowiązania gwaranta wobec beneficjenta (pozwanej) z tej umowy, co służy umorzeniu jego własnego długu, prowadząc do wygaśnięcia zobowiązania z umowy gwarancji (umowa między ubezpieczycielem a beneficjentem wygasa, ponieważ z chwilą wypłaty gwarancji spełnione zostało świadczenie ubezpieczyciela),

-

po drugie świadczenie gwaranta z umowy gwarancyjnej, czyli wypłacona kwota gwarancji, jest jednocześnie zarachowywane przez wierzyciela (pozwaną) ze stosunku podstawowego (umowy o roboty budowlane) na poczet tego świadczenia dłużnika ze stosunku prawnego (powódki), którego spełnienie – zgodnie z umową podstawową – zostało zabezpieczone poprzez ustanowienie gwarancji ubezpieczeniowej.

Sąd zaznaczył, że celem, jaki przyświeca stronom stosunku podstawowego, które decydują się na zabezpieczenie należytego wykonania określonych obowiązków dłużnika ze stosunku podstawowego przez ustanowienie gwarancji, jest więc to, aby wypłata przez gwaranta środków z gwarancji doprowadziła do obu wymienionych wyżej skutków, z których każdy powstaje w obrębie innego stosunku zobowiązaniowego, po pierwsze wygaśnięcia zobowiązania z umowy gwarancji, po drugie zaspokojenia określonego świadczenia dłużnika ze stosunku podstawowego (powódki), co powoduje, że zobowiązanie ze stosunku podstawowego w zaspokojonej części wygasa. Innymi słowy beneficjent (pozwana) zaspokajając się z gwarancji nie będzie już mogła żądać spełnienia świadczenia przez swojego dłużnika ze stosunku podstawowego (powódkę). Oba te skutki wystąpią jednocześnie, o ile beneficjent z umowy gwarancji (pozwana) realizując prawidłowo swoje uprawnienia zarówno z umowy gwarancji, jak z umowy podstawowej, wystąpi do gwaranta o wypłatę kwoty gwarancji i jednocześnie dokona czynności „zarachowania” na poczet określonego świadczenia ze stosunku podstawowego (tak to wyjaśnił Sąd Najwyższy w cytowanym wyżej wyroku z 10.02.2010 r., V CSK 233/09).

Sąd zaznaczy, że taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Beneficjent (pozwana) realizowała swoje uprawnienia z umowy gwarancji, która ma charakter abstrakcyjny, zarazem dokonała czynności „zarachowania” kwoty z gwarancji na poczet określonego świadczenia ze stosunku podstawowego, to jest świadczenia powódki z tytułu kary umownej, naliczonej przez pozwaną zgodnie z rozdziałem 6 § 1 ust. 1 pkt 1 ppkt 1 w zw. z § 1 ust. 4 umowy. Gdyby jednak w dacie zarachowania pozwana nie posiadała żadnego roszczenia ze stosunku podstawowego, które zgodnie z wolą stron miało być zabezpieczone gwarancją ubezpieczeniową, to obok trzech wymienionych wyżej stosunków zobowiązaniowych, mających swoje źródło w umowie (umowa zlecenia, umowa gwarancji, stosunek podstawowy) powstałby czwarty stosunek zobowiązaniowy, którego źródłem byłoby bezpodstawne wzbogacenie. Ten czwarty stosunek zobowiązaniowy powstaje między stronami stosunku podstawowego, w razie zapłaty przez gwaranta na rzecz beneficjenta sumy gwarancyjnej mimo braku uzasadnienia materialno-prawnego w stosunku podstawowym. Sąd zaznaczył, że nie dochodzi tu spełnienia świadczenia nienależnego, ponieważ świadczenie spełnia na rzecz beneficjenta gwarant, prawidłowo wykonując zobowiązanie z abstrakcyjnej umowy gwarancji (jest to świadczenie należne z umowy gwarancji). Jeżeli jednak nie będzie to miało uzasadnienia w stosunku podstawowym i nie dojdzie do wspomnianego „zarachowania”, beneficjent zostanie wzbogacony (pozwana) poprzez wypłatę środków z gwarancji, a dłużnik ze stosunku podstawowego zubożony (powódka), ponieważ wprawdzie nie miał obowiązku i tym samym nie spełnił żadnego świadczenia na rzecz wierzyciela ze stosunku podstawowego (beneficjenta z umowy gwarancji), ale w ramach stosunku zlecenia łączącego go z bankiem dokonał na rzecz banku bankowi spłaty należności w związku z uruchomieniem gwarancji. Tym samym po stronie powódki powstałoby roszczenie z bezpodstawnego wzbogacenia, oparte o art. 405 k.c., który stanowi, że: kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Taka sytuacja zdaniem Sądy nie wystąpiła w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, bowiem pozwana w dacie zarachowania posiadała wobec powódki roszczenie o zapłatę kary umownej. Tym samym kara ta została zaspokojona do kwoty 5.957.550 zł, wypłaconej na rzecz pozwanej przez (...) S.A.

Mając na uwadze powyższe Sąd przyjął, że po stronie powódki nie powstało objęte żądaniem pozwu roszczenie o zapłatę kwoty 6.099.651 zł, którego ewentualnej podstawy prawnej należy upatrywać w art. 405 k.c. Powództwo w tym zakresie podlega oddaleniu.

Dokonując oceny prawnej w zakresie żądania odszkodowania z tytułu przedłużenia okresu realizacji inwestycji Sąd zaznaczył, że powódka domagała się zapłaty kwoty 1.113.000 zł z odsetkami od wniesienia pozwu z tytułu odszkodowania za przedłużenie okresu realizacji inwestycji. W piśmie procesowym z 10 sierpnia 2018 r. powódka sprecyzowała, że wysokość odszkodowania wyliczyła na podstawie rozdziału 1 § 4 ust. 1 pkt 1 a umowy, za okres od 24 listopada 2010 r. do 13 maja 2011 r. (prace zgodnie z umową miały być wykonane do 23 sierpnia 2010 r., zaś do 23 listopada 2010 r. zakład produkcyjny miał osiągnąć pełną moc).

Sąd uznał, że roszczenie to nie znalazło uzasadnienia co do swojej wysokości w umowie, a zatem brak było podstaw do zasądzenia tej kwoty w oparciu o art. 471 k.c.

Sąd wskazał, że strony ustaliły w umowie szczególny sposób płatności wynagrodzenia. Wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 5.800.000 zł, płatne co miesiąc w stałej kwocie wynoszącej 200.000 zł, aż do kwoty 2.800.000 zł (co oznacza taki sposób płatności przez 14 miesięcy), pozostała kwota ryczałtowego wynagrodzenia – 3.000.000 zł miała być płatna proporcjonalnie do rzeczywistego stanu zaawansowania prac na podstawie protokołów zaawansowania. Powódka, opierając się o ten zapis umowny stoi na stanowisku, że przysługuje jej miesięczne wynagrodzenie za cały czas realizacji inwestycji, w wysokości 200.000 zł miesięcznie. Powódka wskazała, że to wynagrodzenie miesięczne miało pokrywać koszty ogólne budowy, takie jak wynagrodzenie pracowników, koszty zaplecza budowy, wynajęcia lokali. Dalej powódka wywodziła, że skoro czas realizacji umowy przedłużył się, to po jej stronie powstało roszczenie o zapłatę odszkodowania w wysokości 200.000 zł miesięcznie przez cały okres przedłużenia trwania robót ponad czas określony umową.

Pozwana w odpowiedzi na pozew podkreśliła, że kwota wynagrodzenia stałego powódki określona w umowie obejmowała wynagrodzenie płatne do określonej wysokości. Powódka, przedstawiając w pozwie swoją argumentacje dla uzasadnienia roszczenia o zapłatę kwoty 1.113.000 zł, pominęła zapis umowny, zgodnie z którym kwota 200.000 zł miesięcznie miała być wypłacana do kwoty 2.800.000 zł. W umowie faktycznie postanowiono, że powódka będzie otrzymywać 200.000 zł miesięcznie, dalej odnotowano jednak dwa dodatkowe zapisy umowne, dotyczące tych miesięcznych wpłat: przez cały czas trwania zadania inwestycyjnego (ten zapis powódka przywołała) oraz łącznie do kwoty 2.800.000 zł (to właśnie postanowienie powódka pominęła). Wynagrodzenie było ryczałtowe, strony zaś ustaliły taki właśnie sposób wypłaty tego ryczałtu: w ratach przez 14 miesięcy. Z umowy nie wynika – co zauważyła pozwana – że powódce miałoby przysługiwać miesięczne stałe wynagrodzenie, powódce przysługiwało natomiast wynagrodzenie ryczałtowe płatne w 14 ratach. Oznacza to, że po 14 miesiącach stałe ryczałtowe wynagrodzenie zostaje spłacone, dalsze płatności w miesięcznych ratach powódce już na mocy umowy nie przysługują.

Sąd zaznaczył, że z twierdzeń powódki wynika, iż nie domaga się ona zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego za przedłużony czas trwania umowy (strony nie umówiły się bowiem w taki sposób, że w przypadku przedłużenia czasu trwania umowy wzrasta kwota ryczałtowego wynagrodzenia). Powódka domaga się natomiast odszkodowania (kwoty stanowiącej wyrównanie w jej majątku uszczerbku spowodowanego należytym wykonaniem zobowiązania przez pozwaną, które miałoby polegać na działania bądź zaniechaniach pozwanej przedłużających czas realizacji inwestycji), przy czym wysokość tego uszczerbku powódka liczy odwołując się do postanowień umownych, określających wysokość raty miesięcznego wynagrodzenia.

Przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej określone zostały w art. 471 k.c. Powódka, domagając się zapłaty odszkodowania winna wykazać, że łącznie spełnione zostały trzy przesłanki: po pierwsze – dłużnik (pozwana) nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, po drugie – powstała szkoda po stronie wierzyciela i wreszcie po trzecie (stosownie do 361 § 1 k.c.) – między niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez dłużnika a powstaniem szkody po stronie wierzyciela zachodzi adekwatny związek przyczynowy, a zatem szkoda jest następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez dłużnika. Ciężar udowodnienia, że te trzy przesłanki zostały spełnione zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu z art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. spoczywa na wierzycielu.

Nienależyte wykonanie zobowiązania przez pozwaną powódka wiąże z tym, że czas trwania realizacji inwestycji przedłużył się w wyniku działań i zaniechań pozwanej, w szczególności polegających na nieterminowym przekazywaniu dokumentacji projektowej. Wysokość szkody powódka wiąże jest z kolei z tym, że przedłużony czas realizacji inwestycji powodował co miesiąc koszty ogólne budowy, do których powódka zaliczyła wynagrodzenie pracowników, koszty zaplecza budowy, wynajęcia lokali.

Zdaniem Sądu tak rozumianej szkody (kwoty uszczerbku w majątku powódki) co do wysokości powódka jednak nie udowodniła.

Sąd zgodził się z tym, że w przypadku przedłużenia czasu trwania realizacji inwestycji z winy inwestora po stronie wykonawcy powstać może szkoda wyrażająca się kosztami ogólnymi budowy, ponoszonymi przez wykonawcę po umownie określonym terminie zakończenia zadania. Brak w jego ocenie było jednak podstaw do określenia wysokości tej szkody na kwotę wynoszącą 200.000 zł miesięcznie, tak jak to czyni powódka, konstruując żądanie zapłaty odszkodowania. Sąd zaznaczył, że w tej wysokości strony określiły jedyne raty miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenie powódki. Wyjaśnił, że nawet jeżeli strony zawierając umowę kierowały się takim celem, aby miesięczna rata ryczałtowego wynagrodzenie powódki pokrywała jej szacunkowo wyliczone koszty ogólne budowy, to nie zwalnia to powódki – domagającej się odszkodowania na podstawie ar. 471 k.c. – do udowodnienia wysokości tak rozumianej szkody. Zdaniem Sądu powódka domagając się tak określonego odszkodowania powinna więc w pierwszej kolejności przedstawić twierdzenia w zakresie tego, co składa się na poniesioną przez nią szkodę (jakie wydatki zaliczające się do ogólnych kosztów budowy i w jakich wysokościach powódka poniosła w okresie objętym żądaniem, a więc po przekroczeniu umownie określonego terminu zakończenia zadania inwestycyjnego), a w drugiej kolejności udowodnić fakt poniesienia wcześniej wyszczególnionych wydatków. Sąd zaznaczył, że poprzestała ona na odwołaniu się do raty miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia, która nie odnosi się w ogóle do poniesionej przez powódkę – rozumianej w sposób opisany wyżej – szkody. Tym samym Sąd uznał za niezasadne roszczenie powódki o zapłatę kwoty odszkodowania, wskazując, że nie przedstawiła ona nawet twierdzeń wskazujących na to, jakie wydatki składają się na tak rozumianą szkodę, nie udowodniła wysokości tych wydatków.

Stan faktyczny Sąd ustalił w oparciu o dokumenty załączone przez powódkę do pozwu i przez pozwaną do odpowiedzi na pozew. Dowody powołane w późniejszych pismach procesowych zostały przez Sąd pominięte jako spóźnione, w świetle art. 479 ¹² § 1 k.p.c. i art. 479 ¹⁴ § 2 k.p.c. (postanowieniem wydanym 25 czerwca 2019 r., tj. na posiedzeniu, podczas którego zamknięto rozprawę, oddalono wszystkie dotychczas niedopuszczone dowody, powołane przez obie strony).

Sąd zaznaczył, że na tej podstawie pominięciu podlegały twierdzenia i dowody powołane przez powódkę w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r. W ocenie Sadu w sprawie nie wystąpiły żadne wyjątkowe okoliczności, które uzasadniałyby powołanie przez stronę powodową nowych twierdzeń i dowodów dopiero w piśmie złożonym w ustosunkowaniu się do odpowiedzi na pozew. Sąd zaznaczył, że powódka wywodziła swoje roszczenia z umowy o roboty budowlane, domagając się m.in. zapłaty wynagrodzenia (za roboty podstawowe oraz roboty dodatkowe). W ocenie Sądu już w pozwie powinna udowodnić fakt zawarcia umowy i jej wykonania. Zauważył, że o ile co do faktu zawarcia umowy (jak również jej treści) między stronami nie było sporu, o tyle sporny pozostawał fakt wykonania umowy. Sąd podkreślił, że przedmiot umowy składał się z ponad 40 obiektów, w pozwie powódka nie przedstawiła twierdzeń ani dowodów wskazujących na to, które obiekty miałoby być wykonane w całości, a które w części, które zostały przedstawione do odbioru, odebrane przez pozwaną, bądź objęte odmową odbioru. Twierdzenia takie po stronie powódki (oraz dowody na ich poparcie) pojawiły się dopiero w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r., tym samym w ocenie Sądu uznał należało je za spóźnione. Sąd dodał, że dla wykazania tych faktów potrzebne były wiadomości specjalne, powódka takiego dowodu jednak nie powołała.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zdaniem Sądu nie można było przyjąć, iż sposób obrony pozwanej spowodował po stronie powódki potrzebę powołania nowych dowodów, pozwana nie powołała się bowiem na żadne fakty tamujące bądź niweczące, w związku z którymi pojawiłaby się potrzeba powołania nowych dowodów. Sposób obrony pozwanej w niniejszej sprawie sprowadzał się w istocie do zaprzeczenia faktom prawotwórczym, które powódka miała obowiązek przytoczyć i udowodnić w pozwie (art. 187 k.p.c. oraz art. 6 k.c.).

Sąd zgodził się z tym, że potrzeba powołania nowych dowodów może pojawić się, jeżeli sposób obrony pozwanego sprowadza się do złożenia oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności pozwanego z wierzytelnościami dochodzonym przez powoda w pozwie. Sąd zaznaczył, że oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa w art. 499 k.c., jest czynnością materialnoprawną powodującą – w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c., nazywanych w skrócie myślowym „stanem potrącalności” – umorzenie wzajemnych wierzytelności. Z kolei zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia. Do dokonania potrącenia może dojść zarówno w ramach postępowania sądowego, jak i poza nim. Przedstawione wyżej rozróżnienie między materialnoprawnym oświadczeniem o potrąceniu oraz procesowym zarzutem potrącenia miało w ocenie Sądu istotne znaczenie na tle zasad regulujących prekluzję w powoływaniu nowych twierdzeń i dowodów w postępowaniu gospodarczym. O ile bowiem pozwana powoływała się na oświadczenie o potrąceniu złożone przed jego wytoczeniem, to w ocenie Sądu podnosił on zarzut wygaśnięcia zobowiązania powoda na skutek potrącenia. Zdaniem Sądu w takiej sytuacji potrzeba powołania nowych dowodów nie pojawiła się w związku ze sposobem obrony pozwanego, ten sposób obrony odnosi się bowiem do faktów, jakie miały miejsce przed procesem i były powodowi znane. Sąd zaznaczył, że pozwana złożyła bowiem oświadczenie o potrąceniu swoich wierzytelności z tytułu kar umownych przed procesem (13 maja 2011 r.), a w procesie podniósł zarzut nieistnienia wierzytelności powódki, z uwagi na ich umorzenie w wyniku przedprocesowego potrącenia. Sąd podkreślił, że powódka już w pozwie winna więc przedstawić twierdzenia i dowody przemawiające za tym, że jej roszczenie w dacie złożenia pozwu istnieje, a więc nie zostało umorzone w wyniku złożonego przez pozwaną przed procesem oświadczenia o potrąceniu. Tymczasem powódka dopiero w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r. powołała twierdzenia i dowody dla wykazania, że nie doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności w wyniku dokonanego przez pozwaną potrącenia. Fakt ten powódka wywodziła z tego, iż większość obiektów objętych umową miałaby zostać oddana przez powódkę w terminie, a pozostałe – te, których nie oddano – nie zostały miałyby nie być przedstawione do odbioru z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Sąd zaznaczył, że twierdzeń takich ani dowodów dla ich poparcia powódka w pozwie nie przedstawiła.

W odpowiedzi na stanowisko powódki wyrażone w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r. pozwana – w piśmie procesowym z 24 lutego 2012 r. i z 29 marca 2012 r. – wniosła o pominięcie twierdzeń i dowodów powódki jako objętych prekluzją obowiązującą w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych, na wypadek jednak dopuszczenia dowodów powołanych przez powódkę pozwana powołała dalsze dowody, będące konsekwencją stanowiska powódki obejmującego jej nowe twierdzenia i dowody z pisma procesowego datowanego na 8 lutego 2012 r. Z uwagi na to, że pominięte zostały twierdzenia i dowody powódki wyrażone w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r., taką samą decyzję Sąd podjął wobec dowodów powołanych przez pozwaną w pismach procesowych z 24 lutego 2012 r. i 29 marca 2012 r.

Ustalając stan faktyczny Sąd oparł się na dowodach z dokumentów załączonych do pozwu oraz do odpowiedzi na pozew, przede wszystkim na dowodach z dokumentów.

Sąd zaznaczył, że w sprawie przeprowadzony został również – w trybie zabezpieczenia – dowód z oględzin dokonanych z udziałem biegłego sądowego, dopuszczony postanowieniem wydanym na rozprawie 25 stycznia 2012 r. Biegły sądowy dokonał oględzin stanu budowy (nieruchomości położonej w W. przy ulicy (...)), które zostały połączone z wykonaniem dokumentacji fotograficznej, a także w celu ustalenia i opisania zakresu prac wykonanych do 13 maja 2011 r. i opisanych szczegółowo w załączniku A do pozwu. Dowód ten został przez sąd oceniony jako wiarygodny, poczynione przez biegłego w ramach oględzin spostrzeżenia, poparte dokumentacją fotograficzną opisaną zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, mogły stać się podstawą formułowania na dalszym etapie postępowania wniosków dokonanych przez instytut, któremu zlecono wykonanie opinii zgodnie z wnioskiem powódki.

Sąd wskazał również, że przeprowadzono także dowód z zeznań świadków. Zaznaczył jednak, że dowód zeznań świadków w postępowaniu sądowym, w którym strona powodowa wywodzi swoje roszczenia z umowy budowlane, ma charakter jedynie uzupełniający w stosunku do dowodu z dokumentów. Dlatego też uznał, że zeznania świadków przesłuchanych w sprawie nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, były jedynie posiłkowym dowodem w porównaniu do dowodów dokumentów. Podkreślił on, że zeznania świadków okazały się o tyle nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, że świadkowie w znacznej części opisywali fakty potwierdzone dokumentami. Zeznania świadków były nieprecyzyjne i chaotyczne, co może usprawiedliwiać znaczny upływ czasu między datą przesłuchania, a opisywanymi przez świadków zdarzeniami, jak również dużym stopniem skomplikowania realizowanej przez powódkę inwestycji. W takich okolicznościach pierwszoplanową rolę w dokonywaniu ustaleń faktycznych odgrywają dowody z dokumentów. Sąd zaznaczył również, że świadkowie w swoich zeznaniach w zasadzie nie relacjonowali faktów, jakie miały miejsce w przeszłości (taka jest istota dowodu z zeznań świadka w procesie cywilnym), zamiast tego świadkowie przedstawiali własną ocenę działanie pozostających w sporze stron.

Sąd zaznaczył, że na wniosek strony powodowej, złożony w pozwie, przeprowadzony został dowód z opinii instytutu – Instytutu Inżynierii Budowlanej – Wydziału Inżynierii Lądowej Politechniki (...) w W.. Postanowienie o dopuszczeniu dowodu z 26 marca 2015 r., uzupełnione postanowieniem z 5 czerwca 2015 r., zgodnie z wnioskiem strony powodowej sformułowanym w pozwie, zobowiązywało instytut do ustalenia, czy prace wyszczególnione w załączniku A do pozwu, wykonane przez powódkę do 13 maja 2011 r., stanowią prace dodatkowe wobec zakresu prac objętego umową, a także zobowiązywało instytut do ustalenia, które z prac wyszczególnionych w załączniku A do pozwu wykraczały poza zakres rzeczowy zadania inwestycyjnego.

Instytut wykonał trzy opinie: opinię podstawą i dwie opinie uzupełniające, w ostatniej opinii dokonał ostatecznych wyliczeń, uwzględniając stanowiska obu stron, wyrażane w pismach procesowych. W ocenie Sądu wykonana przez instytut opinia obejmuje analizę całego materiału dowodowego złożonego do akt sprawy. Sąd podkreślił, że osoby wykonujące opinię wykorzystując swoje wiadomości specjalne sporządziły tabelę wskazującą, które roboty – spośród wszystkich robót zgłoszonych przez powódkę jako roboty dodatkowe – faktycznie są robotami wykraczającymi poza podstawowy zakres umowy (a więc właśnie robotami dodatkowymi), a które mieszczą się w podstawowym zakresie umowy (a więc mimo zakwalifikowania ich przez powódkę jako roboty dodatkowe są robotami podstawowymi). Sąd zaznaczył, że w opinii instytutu zastosowano przy tym systematykę odnoszącą się do numeracji dowodów przyjętej przez stronę powodową (analiza instytutu obejmowała kolejno dokonywane przez powódkę zgłoszenia robót dodatkowych). Zdaniem Sądu wykonana opinia obejmowała zakres szerszy, niż objęty zleceniem Sądu w konsekwencji czego okazała się nieprzydatna dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd zaznaczył, że przedmiotem sporu były jedynie te roboty, za które powódka wystawiła załączone do pozwu faktury VAT o numerach (...), kwalifikując je jako dodatkowe, a nie wszystkie roboty zgłoszone przez powódkę jako roboty dodatkowe. Sąd zaznaczył, że obie strony zauważyły, iż opinia odpowiadająca na pytanie, które prace są pracami dodatkowymi, wykonana została w zakresie szerszym, niż zakres żądania pozwu, tj. zauważyły, że instytut poddał ocenie wszystkie roboty zgłoszone przez powódkę jako dodatkowe pod kątem ich kwalifikacji do robót dodatkowych bądź podstawowych, a nie tylko te roboty dodatkowe, które objęte zostały dwoma załączonymi do pozwu są fakturami, wyszczególnionymi w załączniku A do pozwu (por. uwagi stron do opinii instytutu, wyrażone przez powódkę w piśmie procesowym z 6 września 2016 r. i przez pozwaną w piśmie procesowym z 5 kwietnia 2017 r.).

Sąd Okręgowy stwierdził, że opinia wykraczająca swoim zakresem poza zlecenie Sądu nie jest jednak dotknięta wadą, istotne dla sprawy było bowiem to, że opinia w sposób kategoryczny (jednoznacznie) odpowiada na pytania zawarte w postanowieniu w odniesieniu do robót, za które powódka wystawiła załączone do pozwu faktury VAT o numerach (...). W pozostałym zakresie – nie objętym postanowieniem Sądu – rozważania dokonane przez instytut oraz wyprowadzone przez niego wnioski zostały pominięte.

Sąd zaznaczył, że z uwagi na szerszy niż objęty postanowieniem zakres opinii wykonanej przez instytut pojawiła się potrzeba ustalenia, jakie pozycje z opinii instytutu dotyczą prac, które po pierwsze są objęte żądaniem pozwu (a więc stanowią prace, za które powódka wystawiła załączone do pozwu faktury VAT o numerach (...)), a po drugie nie zostały uznane przez pozwaną, mieć należy bowiem na uwadze, że pozwana w pismach zatytułowanych „warunkowe oświadczenie o potrąceniu” uznała część prac wykonanych przez powódkę jako prace dodatkowe. W tej sytuacji na rozprawie 12 lipca 2018 r. strona powodowa została zobowiązana do złożenia pisma przygotowawczego ze wskazaniem, które pozycje z opinii Politechniki (...) dotyczą tych prac, które są pracami dodatkowymi wymienionymi w załącznikach do faktur o numerach (...) i zarazem nie zostały uznane przez stronę pozwaną w załącznikach do pism zatytułowanych „warunkowe oświadczenia o potrąceniu” z 2 listopada 2011 r. i z 14 listopada 2011 r. Powódka wykonała to zobowiązanie składając pismo procesowe z 10 sierpnia 2018 r. W dalszej kolejności pozwana została zobowiązana do zajęcia stanowiska wobec tez powódki wyrażonych w piśmie procesowym z 10 sierpnia 2018 r. (postanowienie z 2 października 2018 r.), po czym pozwana wykonała to zobowiązanie składając 31 października 2018 r. pismo procesowe opatrzone datą 10 sierpnia 2018 r. Pozwana potwierdziła, że prace wymienione przez powódkę w piśmie z procesowym z 10 sierpnia 2018 r. stanowią roboty dodatkowe, które nie zostały uznane za prace dodatkowe przez pozwaną. Mając na uwadze powyższe Sąd przyjął, że między stronami nie było sporu co do tego, które z prac objętych opinią instytutu zaliczają się do zakresu robót, za które powódka domaga się w pozwie wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych. Sąd uznał wykonaną przez instytut opinię kwalifikującą poszczególne roboty jako podstawowe bądź dodatkowe za wiarygodny dowód w sprawie. W jego ocenie złożona w sprawie opinia, skorygowana opinią uzupełniającą spełnia wszelkie kryteria, jakie wymagane są od tego środka dowodowego. Redakcja opinii uzupełniającej została dokonana w taki sposób, że w odniesieniu do każdego dowodu przedstawiono w poszczególnych rubrykach wskazanie zakresu prac, podwykonawcę który je wykonywał, ewentualnie dowody powiązane, z kolei w rubryce tabeli „opis sprawy” osoby sporządzające opinię przedstawiły krótki opis stanu faktycznego sprawy oraz uzasadnienie dla swoich wniosków. Sąd zaznaczył, że istota zlecenia udzielonego instytutowi polegała na tym, aby z wykorzystaniem wiedzy specjalnej osób wykonujących opinię dokonać oceny zgromadzonych w sprawie dokumentów w sposób, jakiego nie zdołałaby uczynić osoba nieposiadająca takiej wiedzy. Sąd wskazał, że w rozpoznawanej sprawie osoby wykonujące opinię na podstawie opisu zakresu robót objętych umową stwierdzali, czy w dany przypadek dotyczy robót podstawowych objętych umową, czy robót dodatkowych, czego Sąd – nie posiadając wiadomości specjalnych – nie był w stanie uczynić. Prace przy wykonywaniu opinii polegały więc na porównawczej analizie umowy i dokumentacji budowlanej z dokumentacją wystawioną przez powódkę opisującą roboty dodatkowe. W ocenie Sądu sposób, w jaki instytut wykonał tą opinię jest jasny co do sformułowanych wniosków i czytelny co do przyjętej przez osoby sporządzające opinię metodologii, prowadzącej do ostatecznego zredagowania tych wniosków. Dlatego też w ocenie Sądu nie było podstaw do zlecenia instytutowi dalszych opinii uzupełniających mimo tego, że strony złożyły nasze wnioski dowodowe w tym zakresie, domagając się kolejnych opinii uzupełniających, w tym przesłuchania osób, które złożyły opinię na rozprawie. Złożone w tym względzie wnioski dowodowe stron zostały oddalone postanowieniem wydanym na ostatnim posiedzeniu poprzedzającym zamknięcie rozprawy (postanowienie z 25 czerwca 2019 r. – k. 10032v).

Zgodnie z wnioskiem powódki złożonym w pozwie zlecony również został dowód z opinii biegłego sądowego J. C.. Przedmiotem opinii była ocena jednego z projektów wykonawczych (projekt wykonawczy podajnika dwuślimakowego), wykonanego na zlecenie pozwanej, co do którego między stronami istniał spór po pierwsze na płaszczyźnie takiej, czy projekt ten w ogóle był konieczny do wykonania zadania, po drugie na płaszczyźnie takiej, czy został wykonany w sposób zgodny z zasadami sztuki. Sąd uznał, że fakty, do których ustalenia zmierzała opinia biegłego sądowego J. C., w ostatecznym rozrachunku nie miały decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia – jak bowiem wyjaśniono w części uzasadnienia obejmującej ocenę prawną – na powódce spoczywał ciężar wykazania faktu wykonania i przedstawienia do odbioru wszystkich kluczowych elementów robót. W ocenie Sądu powódka obowiązkowi temu nie sprostała. Wobec powyższego Sąd uznał, że nawet gdyby powódka udowodniła, iż projekt wykonawczy jednego z elementów jednego z obiektów nie był przez pozwaną prawidłowo wykonany, to i tak po stronie pozwanej powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy z uwagi na niewywiązanie się przez powódkę z pozostałej części zadania. Mając na uwadze powyższe Sąd odstąpił od zlecenia biegłemu sądowemu J. C. dalszych opinii uzupełniających. Postanowienie w tym przedmiocie zostało wydane na posiedzeniu poprzedzającym zamknięcie rozprawy (postanowienie z 25 czerwca 2019 r. – k. 10032v).

Sąd Okręgowy w sposób obszerny przedstawił również rolę poszczególnych świadków oraz zakres opisanych przez nich faktów.

O kosztach procesu rozstrzygnięto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c. z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik sprawy przy założeniu, że pozwana wygrała sprawę w całości, pozostawiając szczegółowe wyliczenie kosztów referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie.

Apelację od powyższego wyroku wywiodła powódka.

I. Zaskarżonemu wyrokowi Sądu pierwszej instancji powódka zarzuciła nierozpoznanie istoty sprawy, które polegało na zaniechaniu zbadania przez Sąd pierwszej instancji materialnoprawnej podstawy dochodzonych w sprawie roszczeń strony powodowej i zarzutów przeciwko skuteczności potrącenia dokonanego przez stronę pozwaną, a to w wyniku błędnego przyjęcia, że w sprawie zachodziły takie przesłanki materialnoprawne, które unicestwiały potrzebę ich zbadania.

1.1. Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął bowiem, że wobec rzekomego odstąpienia strony pozwanej od zawartej przez strony umowy o roboty budowlane nr (...)z dnia 20 maja 2008 r. („Umowa") i potrącenia przez stronę pozwaną kary umownej za nienależyte wykonanie Umowy (rzekomą zwłokę strony powodowej w odbiorze końcowym przedmiotu Umowy) w wysokości przewyższającej dochodzone pozwem roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, badanie zasadności, wysokości i wymagalności tego roszczenia strony powodowej nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem „nawet gdyby wierzytelności powódki istniały w kwotach objętych fakturami, w wyniku potrącenia dokonanego przez pozwaną uległby umorzeniu w całości", a w konsekwencji „wszystkie wierzytelności powódki objęte żądaniem pozwu (w żądanej łącznej kwocie 4.611.188,85 zł), o ile powstały i są wymagalne, w całości uległy umorzeniu", podczas gdy zarówno odstąpienie od Umowy jak i naliczenie oraz potrącenie przez stronę pozwaną powyższej kary umownej były nieskuteczne. Ponadto, nawet w razie przyjęcia, że strona pozwana skutecznie odstąpiła od Umowy i naliczyła powyższą karę umowną z tytułu nienależytego wykonania Umowy, to wobec zaniechania zbadania wysokości i wymagalności wzajemnych wierzytelności przysługujących stronie powodowej z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, niemożliwe było rozstrzygnięcie przez Sąd pierwszej instancji w sposób wymagany przepisem art. 498 § 2 k.c. o skutkach dokonanego potrącenia.

1.2. Sąd pierwszej instancji błędnie przyjął również, że strona powodowa kwestionuje skuteczność odstąpienia strony pozwanej od Umowy powołując się na brak zastrzeżenia terminu na wykonanie zobowiązania (art. 492 k.c), podczas gdy przedmiotem zarzutu strony powodowej była nieważność postanowienia umownego będącego podstawą odstąpienia, a to wobec braku oznaczenia w Umowie terminu na odstąpienie od Umowy (art. 395 § 1 k.c), w wyniku czego Sąd pierwszej instancji w istocie nie zbadał powyższego zarzutu obronnego strony powodowej.

II. Zaskarżonemu wyrokowi Sądu pierwszej instancji powódka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

2. przepisu art. 479 ¹² § 1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie, jako rzekomo spóźnionych, wszystkich twierdzeń i dowodów zgłoszonych przy replice strony powodowej z dnia 8 lutego 2012 r. na odpowiedź na pozew na okoliczność wykonania i przedstawienia do odbioru przez stronę powodową oraz dokonania odbioru przez stronę pozwaną wszystkich obiektów będących przedmiotem Umowy (98,4 % przedmiotu Umowy), dla których strona pozwana ostatecznie sporządziła i przekazała stronie powodowej nieobarczoną wadami dokumentację techniczną oraz na okoliczność opóźnień strony pozwanej w wykonaniu i przekazaniu stronie powodowej dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu Umowy, pomimo że dowody te były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i zostały zgłoszone w terminie czternastu dni od dnia doręczenia stronie powodowej odpowiedzi na pozew, w której strona pozwana powołała się na odstąpienie od Umowy i podniosła zarzut potrącenia swych wierzytelności z tytułu kary umownej z dochodzonymi pozwem wierzytelnościami strony powodowej;

3. przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji z naruszeniem zasad logicznego rozumowania i zasad doświadczenia życiowego błędnie ustalił, że strona powodowa nie wykazała zasadności naliczenia stronie pozwanej kary umownej za spowodowanie przez stronę pozwaną zwłoki w prowadzeniu prac budowlanych, „obejmującą w szczególności opóźnienie projektanta w wykonaniu i przekazaniu dokumentacji technicznej dotyczącej Prac"2, podczas gdy okolicznością niesporną był brak przekazania stronie powodowej przez stronę pozwaną kompletnej dokumentacji technicznej3, niezbędnej do wykonania przedmiotu Umowy aż do dnia odstąpienia od Umowy, a przeprowadzony w sprawie dowód z opinii biegłego sądowego J. C. wskazywał w sposób jednoznaczny, że na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej stronie powodowej przez stronę pozwaną niemożliwe było wykonanie przedmiotu Umowy w całości;

4. przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji z naruszeniem zasad logicznego rozumowania błędnie ustalił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniały okoliczności faktyczne uzasadniające odstąpienie od Umowy przez stronę pozwaną z powodu rzekomej zwłoki w ukończeniu realizacji inwestycji oraz naliczenie wynikających z tego tytułu kar umownych, podczas gdy opóźnienie to wynikało z przyczyn leżących po stronie pozwanej spółki, polegających na braku przekazania stronie powodowej niezbędnej dokumentacji projektowej, co obiektywnie uniemożliwiało wykonanie przedmiotu Umowy;

5. przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez ustalenie sprzecznie z zasadami logicznego rozumowania i zasadami doświadczenia życiowego, że kara umowna za nienależyte wykonanie Umowy została naliczona przez stronę pozwaną przed odstąpieniem od Umowy i przed naliczeniem kary umownej za niewykonanie Umowy, podczas gdy wszystkie trzy oświadczenia zostały w tym samym czasie podpisane przez stronę pozwaną (13 maja 2011 r.) i doręczone jednocześnie stronie powodowej jako plik dokumentów, a odmiennego wniosku nie może uzasadniać ewentualna kolejność technicznego kwitowania ich odbioru przez stronę powodową (od g. 8:00 do g. 8:02), albowiem prowadziłaby bowiem do absurdalnej sytuacji, w której doniosłość materialnoprawną miałaby sama kolejność zszycia poszczególnych stron danego dokumentu;

6. art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji błędnie ustalił, że strona pozwana nie pozostaje bezpodstawnie wzbogacona w związku z dokonaną na jej rzecz przez (...) S.A. wypłatą środków z gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez stronę powodową na zabezpieczenie wykonania Umowy, albowiem środki pochodzące z gwarancji mogły zostać zaliczone na poczet kary umownej naliczonej przez stronę pozwaną z tytułu nienależytego wykonania Umowy, podczas gdy stronie pozwanej nie przysługiwało wobec strony powodowej roszczenie o zapłatę takiej kary, a zatem dokonane w tym zakresie zaliczenie jest nieskuteczne i strona pozwana w dalszym ciągu pozostaje bezpodstawne wzbogacona o wartość korzyści otrzymanych kosztem strony powodowej z powyższej gwarancji ubezpieczeniowej;

III. Zaskarżonemu wyrokowi Sądu pierwszej instancji powódka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a to:

7. przepisu art. 116 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że terminem na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Umowy jest okres pomiędzy umownym terminem na wykonanie danego zobowiązania a zdarzeniem niepewnym polegającym na ustaniu przesłanki do odstąpienia od Umowy (zwłoki), a zatem momentem faktycznego wykonania danego zobowiązania przez dłużnika pozostającego w zwłoce, co jest całkowicie sprzeczne z istotą terminu będącego zdarzeniem przyszłym i pewnym, a ponadto prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że w sytuacji braku wykonania zobowiązania (usunięcia stanu zwłoki) przez drugą stronę umowy, termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nigdy nie upłynie, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 395 k.c. oraz z zasadą pewności i bezpieczeństwa obrotu;

8. przepisu art. 65 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że możliwe jest dokonanie przez Sąd wykładni postanowień umownych w sposób niemający uzasadnienia w ich treści ustalonej zgodnie z zasadami składniowymi i znaczeniowymi języka, rezultatem czego była wadliwa wykładnia § 9 ust. 1 pkt 4 w rozdziale 9 Umowy i przyjęcie, że zawarta przez strony Umowa określa termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od Umowy na wypadek zwłoki drugiej strony Umowy w wykonaniu zobowiązania umownego;

9. przepisu art. 395 § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 492 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że strona pozwana mogła skutecznie odstąpić od zawartej przez strony Umowy z powołaniem na umowne prawo odstąpienia i naliczyć karę umowną za odstąpienie od Umowy, podczas gdy zawarta przez strony Umowa nie zawierała oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia od Umowy, a zastrzeżenie prawa odstąpienia od umowy bez oznaczenia terminu powoduje nieważność takiego zastrzeżenia;

10. przepisu art. 123 § 1 pkt 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię, której rezultatem było pominięcie skutków złożenia przez stronę pozwaną oświadczeń o potrąceniu wzajemnych wierzytelności Stron z dnia 2 i 14 listopada 2011 r. polegających na uznaniu w całości dochodzonej pozwem wierzytelności wzajemnej strony powodowej o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane podstawowe i dodatkowe;

11. przepisu art. 65 § 2 k.c. i art. 483 § 1 k.c, poprzez wyłożenie przez Sąd pierwszej instancji postanowień rozdziału 9 § 1 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 i rozdziału 6 § 1 ust. 1 ppkt 15 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy w sposób niemający uzasadnienia w ich treści i przyjęcie, że podstawą naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej za popadniecie w zwłokę przez stronę powodową i kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia przez stronę pozwaną od Umowy z przyczyn leżących po stronie powodowej spółki jest w obu przypadkach nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, podczas gdy prawidłowa wykładnia postanowień Umowy powinna prowadzić do wniosku, że kara umowna przewidziana w rozdziale 9 § 1 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy została zastrzeżona za niewykonanie Umowy, a nie za jej nienależyte wykonanie;

12. przepisów art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 3531 k.c. i art. 58 § 2 k.c, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie za nieważne postanowienia rozdziału 9 § 1 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 i rozdziału 6 § 1 ust. 1 ppkt 1 w zw. z § 1 ust. 4 Umowy jako zastrzeżonych za ten sam rodzaj nienależytego wykonania umowy i z tej przyczyny sprzecznych z naturą stosunku umownego oraz zasadami współżycia społecznego;

13. przepisów art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c, poprzez ich niewłaściwą wykładnię i uznanie, że w świetle ustalonych okoliczności faktycznych sprawy, stronie pozwanej przysługiwała względem strony powodowej wymagalna wierzytelność o zapłatę kary umownej tytułem nienależytego wykonania umowy, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów winna prowadzić do stwierdzenia, że stronie pozwanej mogła przysługiwać co najwyżej wierzytelność o zapłatę kary umownej za niewykonanie umowy;

14. przepisu art. 484 § 2 k.c, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że wobec określenia w Umowie maksymalnej wysokości kar umownych (umowne miarkowanie kar umownych) za niewykonanie albo nienależne wykonanie Umowy, w niniejszej sprawie nie zachodziła potrzeba zmiarkowania kar umownych naliczonych i przedstawionych do potrącenia przez stronę pozwaną, pomimo ustalenia w toku postępowania, że zobowiązanie niepieniężne strony powodowej zostało przez nią w przeważającej części wykonane (98,4 % przedmiotu Umowy), strona pozwana nie poniosła szkody w związku z niewykonaniem Umowy, a zastrzeżone kary umowne za niewykonanie oraz nienależyte wykonanie Umowy były rażąco wygórowane;

15. przepisu art. 498 § 1 i 2 k.c. i art. art. 483 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie, że strona pozwana dokonała skutecznego potrącenia swojej wymagalnej wierzytelności z tytułu kary umownej za nienależyte wykonanie Umowy, którego skutkiem było umorzenie w całości dochodzonego pozwem wynagrodzenia strony powodowej za wykonane roboty budowlane, pomimo że przedstawiona do potrącenia wierzytelność strony pozwanej nie istniała, a jeśli istniała to w wysokości niższej niż wzajemna wierzytelność strony powodowej, a ponadto Sąd pierwszej instancji całkowicie zaniechał zbadania przesłanek warunkujących stan potrącalności w chwili złożenia przez stronę pozwaną materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, a w konsekwencji nie zbadał, która wierzytelność oraz związane z nią należności uboczne (odsetki) uległa umorzeniu w całości, a która w części i do jakiej wysokości;

16. przepisu art. 471 k.c. w zw. z art. 6 k.c. oraz art. 65 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię rozdziału 1 § 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) Umowy i uznanie przez Sąd pierwszej instancji za bezzasadne żądania zapłaty przez stronę pozwaną kwoty 1.113.000 zł obejmującej umowną rekompensatę kosztów poniesionych przez stronę powodową w związku z przedłużeniem realizacji prac na skutek błędnego przyjęcia, że strona powodowa nie wykazała poniesionej z tego tytułu szkody na zasadach ogólnych, podczas gdy wysokość umownej rekompensaty takich kosztów została ustalona przez Strony bezpośrednio w Umowie.

Powódka wniosła o :

1. rozpoznanie na zasadzie art. 380 k.p.c. niezaskarżalnych postanowień Sądu pierwszej instancji wydanych na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w przedmiocie oddalenia wniosków strony pozwanej o przeprowadzenie dowodów z dokumentów i zeznań świadków zgłoszonych przy replice strony powodowej z dnia 8 lutego 2012 r. na odpowiedź na pozew, na okoliczność wykonania i przedstawienia do odbioru przez stronę powodową oraz dokonania odbioru przez stronę pozwaną wszystkich obiektów będących przedmiotem Umowy (98,4 % przedmiotu Umowy), dla których strona pozwana ostatecznie sporządziła i przekazała stronie powodowej nieobarczoną wadami dokumentację techniczną oraz na okoliczność opóźnień strony pozwanej w wykonaniu i przekazaniu stronie powodowej dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu Umowy, zarzucając zaskarżonemu postanowieniu naruszenie art. 479 ¹² § 2 k.p.c.6 i art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez oddalenie powyższych wniosków dowodowych jako spóźnionych, pomimo powołania ich w terminie czternastu dni od daty doręczenia stronie powodowej odpowiedzi na pozew na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy;

2. zmianę wyroku poprzez zasądzenie od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwoty 15.360.839,85 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi w sposób wskazany w Pozwie oraz zasądzenie od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych;

3. przeprowadzenie na zasadzie art. 382 k.p.c. uzupełniającego postępowania dowodowego w odniesieniu do błędnie pominiętych przez Sąd pierwszej instancji dowodów z dokumentów i zeznań świadków zgłoszonych przy replice strony powodowej z dnia 8 lutego 2012 r. na odpowiedź na pozew, na okoliczność wykonania i przedstawienia do odbioru przez stronę powodową oraz dokonania odbioru przez stronę pozwaną wszystkich obiektów będących przedmiotem Umowy (98,4 % przedmiotu Umowy), dla których strona pozwana ostatecznie sporządziła i przekazała stronie powodowej nieobarczoną wadami dokumentację techniczną oraz na okoliczność opóźnień strony pozwanej w wykonaniu i przekazaniu stronie powodowej dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu Umowy;

4. zasądzenie od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację pozwana wniósł o jej oddalenie, a nadto o zasądzenie na swoją rzecz kosztów procesu, a także o rozpoznanie apelacji na rozprawie.

Uzupełniający stan faktyczny ustalony przez Sąd Apelacyjny.

21 października 2011 r. ( tego samego dnia nadano ją do pozwanej) spółka (...) wystawiła na rzecz (...) fakturę nr (...), której przedmiot oznaczono jako „Roboty zgodnie z umową nr (...) wraz z aneksami od nr 1 do 9, wyszczególnione w załącznikach nr 1-14.

Faktura została wystawiona na kwotę 1.427.262,36 zł, ze wskazaniem warunków płatności: przelew 7 dni od daty wpływu.

Spółka (...) wystawiła w formie tabel dokumenty oznaczone jako załącznik do faktury nr (...) o numerach od 1 do 14, obejmowały one m.in. wskazanie opisu wykonanych robót oraz ich wartość w okresie rozliczeniowym od 1 lutego do 13 maja 2011 roku.

D: faktura VAT nr (...) z 21 października 2011 r. oznaczona w pozwie jako dowód 34 (k. 2049)

Załączniki A – zawierający m.in. wykaz prac wykonanych do 13 maja 2011r.( określony w pozwie jako dowód nr34 ) oraz zał. nr1-14 do faktury k. 129-147.

Pismem z 2 listopada 2011 r., zatytułowanym „Warunkowe oświadczenie o potrąceniu” spółka (...) m.in. oświadczyła spółce (...), że faktura (...) jest wystawiona bezpodstawnie. Przede wszystkim stwierdziła, że kwota objęta fakturą jest niewymagalna, spółce (...) przysługuje bowiem prawo powstrzymania się z jej zapłatą z uwagi na niedostarczenie stosownych oświadczeń o stanie rozliczeń z podwykonawcami, po drugie nie dostarczono jej stosownej dokumentacji powykonawczej odnoszącej się do prac objętych ww. fakturą, jak również obejmuje ona prace niewykonane, bądź też wykonane w sposób nienależyty. Wystawienie faktury z tego względu było przedwczesne i nieuprawnione, a sama faktura zostanie odesłana bez księgowania.

Dalej zamieszczono następujące oświadczenie:

„[…] na wypadek, gdyby w dniu składania niniejszego oświadczenia roszczenia wynikające z ww. faktur były jednak wymagalne, niniejszym składamy warunkowe oświadczenie o potrąceniu roszczeń przysługujących z tytułu kar umownych za opóźnienie w realizacji zadania inwestycyjnego oraz z tytułu odstąpienia od umowy w łącznej kwocie 19.355.000 zł z Państwa roszczeniami wynikającymi z ww. faktury.

Oświadczenie wywołuje skutek prawny wyłącznie w przypadku, gdyby roszczenia objęte w/w fakturami były w dniu złożenia niniejszego oświadczenia wymagalne, a (...) sp. z o.o. nie przysługiwałoby w tym dniu prawo do powstrzymania się od zapłaty ww. roszczenia.

W przypadku spełnienia warunku, o którym mowa powyżej, w pozostałych kwot objętych ww. fakturami oświadczenie wywołuje skutek prawny tylko w odniesieniu do takiej kwoty, która jest Państwu należna z tytułu prac objętych fakturą w dacie złożenia oświadczenia”.

D: pismo z 2 listopada 2011 r. (k. 2072-2073)

Pismem z 4 listopada 2011 r. zatytułowanym ostateczne przedsądowe wezwanie spółka (...) wezwała pozwaną m.in. do zapłaty kwoty 1.427.262,36 zł.

D: pismo z 4 listopada 2011 r., dowód nr 69, k. 3596.

Pozwana odpowiedziała na nie pismem z 14.11.2011r. i podała, że powyższa należność jest nienależna, gdyż powódka nie dostarczyła ani stosownych oświadczeń podwykonawców, ani dokumentacji powykonawczej dotyczącej tych prac, prace te nie zostały w całości wykonane, a nadto w tym zakresie zostało złożone stosowne oświadczenie o potrąceniu.

D: pismo z 14 listopada 2011 r., dowód nr 70, k. 3600.

Powódka odniosła się do powyższego stanowiska w swoim piśmie z 18 listopada 2011 r. podnosząc, że obydwie wskazane w piśmie z dnia 2 listopada 201 lr. faktury VAT, tj. faktura nr (...) oraz faktura nr (...), zostały wystawione prawidłowo, a prace wskazane w załącznikach do tych faktur zostały przez (...) wykonane w całości. Tym samym, (...) nie zgadza się z zarzutem, iż zostały one wystawione przedwcześnie. (...) nie przysługuje prawo do powstrzymania się z zapłatą żadnej z wymienionych faktur. Zgodnie z treścią pkt 2 § 1 ust. 9 umowy z dnia 20 maja 2008r., wykonawca jest zobowiązany do przedstawiania oświadczenia podwykonawców o ich stanie rozliczeń, w okresie wykonywania umowy. Mając na uwadze fakt, iż (...) odstąpił od tej umowy w dniu 20 maja 201lr., umowa ta nie jest już przez strony wykonywana, a zatem (...) jest zwolniony z obowiązku przedstawiania oświadczeń podwykonawców. Mimo braku obowiązku przedstawiania oświadczeń podwykonawców, mając na uwadze polubowne załatwienie sporu, (...) niniejszym przedkłada odpowiednie oświadczenia o stanie rozliczeń następujących podwykonawców(łącznie 27).

Wskazała też, że odnośnie pozostałych podwykonawców aktualnie prowadzi z tymi podwykonawcami rozmowy mające na celu ostateczne rozliczenie wykonywanych przez nich prac.

Odnosząc się do żądania przedstawienia przez (...) dokumentacji podwykonawczej, wskazuano, iż (...) zgłosił żądanie przekazania dokumentacji powykonawczej w piśmie z dnia 2 czerwca 201 lr. ((...)). W reakcji na to pismo, (...) w dniu 24 sierpnia 201 lr. wydał stosowną dokumentację, co zostało potwierdzone w protokole przekazania dokumentacji podpisanym przez przedstawicieli stron.

Dowód: pismo z 18 listopada 2011 r., dowód nr 36, k. 2076-2105

Z kolei pozwana w odpowiedzi na pozew, w części oznaczonej literą „d” i zatytułowaną „ roszczenie o wynagrodzenie za wykonane prace” odniosła się do treści swojego pisma z 2.11.2011 r.

Podniosła też, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że nawet gdyby wynagrodzenie objęte wskazaną fakturą było uzasadnione co do zasady i wysokości, co ona kwestionuje, to nie jest ono na dzień składania niniejszej odpowiedzi na pozew wymagalne z dwóch powodów.

Zgodnie z umową z dnia 20.05.2008 r. w zakres obowiązków powoda wchodziło poza wykonaniem prac budowlanych i montażowych także wykonanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej (pkt. 3 § 2 ust. 4 umowy - str. 20). Powód nie przedłożył dokumentacji powykonawczej. Oczywistym jest, iż w przypadku robót budowlanych nie przedstawiają one sobą pełnej wartości tak długo, jak długo nie towarzyszy im poprawnie wykonana dokumentacja powykonawcza.

Pozwana wezwała powoda o wydanie dokumentacji powykonawczej pismem z dnia 2 czerwca 2011 r. W odpowiedzi na to wezwanie powódka przekazała pozwanej część dokumentacji powykonawczej w dniu 24.08.2011 r. Wbrew twierdzeniom powódki nie była to jednak całość a jedynie część dokumentacji, co wyraźnie wynika z treści protokołu przekazania dokumentacji z dnia 24.08.2011 r. Do dnia złożenia niniejszej odpowiedzi na pozew pozwana nie otrzymała kompletnej dokumentacji powykonawczej obiektów (...) i (...), tym samym nie doszło do wykonania przez powódkę zobowiązania z umowy z dnia 20.05.2008 r. brak jest więc podstaw do wypłaty wynagrodzenia.

Jako dowód wskazano m.in. : pismo pozwanego z dnia 2 czerwca 2011 r., protokół przekazania dokumentacji powykonawczej z dnia 24 czerwca 2011 r.

Pozwana zaakcentowała, ze powód pomija także fakt, iż należność objęta przedstawioną przez niego fakturą powinna zostać umniejszona o wartość wpłaconej przez pozwanego zaliczki. W dniu 04.02.2011 r. powód wystawił bowiem fakturę nr (...) na kwotę 322.182,60 zł obejmującą roboty dodatkowe. Pozwana nie zaakceptowała robót dodatkowych objętych fakturą, a wpłacając na rzecz powoda kwotę 322.182,60 zł wyraźnie zastrzegł, iż jego wpłata ma zostać zaliczona na prace podstawowe wykonane w ramach umowy. Skoro zatem pierwsza faktura za prace podstawowe została wystawiona przez powoda w dniu 21.10.2011 r., należy przyjąć, iż na tę fakturę powinna zostać zaliczona wpłacona przez pozwanego kwota. Już z tego względu powód nie ma prawa dochodzić należności z faktury w pełnej wysokości, a co najwyżej w kwocie 1.105.079,76 zł.

Dodała też, że niezależnie od powyższego powód nie przedstawił oświadczeń podwykonawców o stanie rozliczeń z powodem, choć zgodnie z postanowieniami punktu 2 § 1 ust. 9 i 11 umowy z dnia 20.05.2009 r. miał obowiązek to uczynić. W przypadku nie wypełnienia przez powoda tego obowiązku zgodnie z zapisami punktu 2 § 1 ust. 10 i 12 umowy z dnia 20.05.2008 r. termin zapłaty faktury ulegał przedłużeniu do dnia następującego 7 dni po dniu, w którym wszystkie wymagane oświadczenia zostaną dostarczone. Do dnia odstąpienia od umowy powód zgłosił pozwanemu miedzy innymi podwykonawców wymienionych w Tabeli Zgłoszonych Podwykonawców stanowiącej załącznik nr 5 - fakt nie przedstawienia kompletu oświadczeń podwykonawców przyznaje sam powód w pozwie oraz w piśmie z dnia 18.11.2011 r., w którym wyraźnie oświadcza, że nie przedstawił oświadczeń wszystkich podwykonawców. Powód wskazuje w pozwie, że jako jego podwykonawca działała spółka (...) Sp. j., której oświadczeń o stanie rozliczeń wymaganej postanowieniami punktu 2 § 1 ust. 9 i 10 umowy z dnia 20.05.2008 r. pozwany nigdy nie otrzymał. Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do spółki (...) sp. z o.o. i (...) Ostatnie oświadczenia podwykonawców o stanie rozliczeń w okresie poprzedzającym odstąpienie od umowy powód przedłożył w lutym 2011 r., z czego wniosek, że komplet oświadczeń zobowiązany był przedłożyć po dwóch miesiącach - w kwietniu 2011 r. z obowiązku tego się nie wywiązał, choć umowa nadal w tym okresie obowiązywała.

Pozwana zaznaczyła też, że stanowisko powoda zgodnie z którym po odstąpieniu od umowy nie jest już zobowiązany do przedstawiania oświadczeń podwykonawców nie znajduje żadnej podstawy prawnej ani faktycznej. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż obowiązek przedstawiania oświadczeń podwykonawców aktualizował się wobec powoda raz na dwa miesiące. Ostatnie oświadczenia podwykonawców przed odstąpieniem od umowy zostały złożone pozwanemu w lutym 2011 r. Nie obejmowały jednak wszystkich podwykonawców. Prawo do wstrzymania się z płatnościami powstało po stronie pozwanego jeszcze zanim doszło do odstąpienia od umowy, w kwietniu 2011 r. Należy także wskazać, iż powód sam wskazuje, że prace objęte fakturą nr (...) z dnia 21.10.2011 r. objęte były zakresem umowy. Skoro tak, to ich rozliczenie może nastąpić wyłącznie z zachowaniem reżimów umownych z obowiązkiem przedstawienia oświadczeń podwykonawców włącznie. Wynika to zresztą wprost z postanowień pkt. 9 § 1 ust. 5 umowy. Zgodnie z tą regulacją w przypadku odstąpienia od umowy świadczenia wykonane należy rozliczyć i opłacić zgodnie z umową a więc z zastosowaniem wszelkich umownych rygorów także w zakresie zasad fakturowania i warunków wymagalności wynagrodzenia. W tym zakresie strony wprowadziły zasadę, iż odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex nunc. Wskazała też, że nie do zaaprobowania jest proponowana przez powoda koncepcja, w myśl której po unicestwieniu umowy skutek odstąpienia pozwany winien zapłacić mu wynagrodzenie za wykonane prace (a zatem odstąpienie ma wywoływać skutek ex nunc, a strony nie mają dokonywać rozliczeń na zasadzie opisanej w art. 494 k.c), jednocześnie jednak zasady wypłaty tego wynagrodzenia i przesłanki jego wymagalności mają być oceniane w oderwaniu od postanowień umowy.

Podsumowując pozwana stwierdziła, że jak wynika z powyższego, roszczenie powoda, jeśli by nawet uznać je za zasadne, nie jest jeszcze na dzień składania niniejszej odpowiedzi na pozew wymagalne.

Niezależnie od powyższego powołała się na warunkowe oświadczenie o potrąceniu wierzytelności objętych fakturą nr (...) z dnia 21.10.2011 r. z roszczeniami pozwanego o zapłatę kar umownych z tytułu opóźnienia w realizacji Zadania Inwestycyjnego oraz z tytułu odstąpienia od umowy w łącznej kwocie 19.355.000 zł. Na skutek złożonego oświadczenia o potrąceniu wierzytelność powoda, jeśli nawet istniała, uległa umorzeniu zgodnie z art. 498 § 2 kodeksu cywilnego.

D: odpowiedź na pozew k-6564, od 6627

-

faktura nr (...) z dnia 4.02.2011r. k - 7366 wraz z załącznikiem

-

pismo pozwanego z dnia 10.02.2011 r., dowód nr101, k-7366,

-

pismo pozwanej z dnia 10.02.2011 r. k-7369

- pismo pozwanej z dnia 30.03.2011 r. , dowód nr 103, k- 7371

- potwierdzenie dokonania przelewu z 30.03.2011 r. k- 7373

Powódka swoje stanowisko co do odpowiedzi na pozew zawarła w piśmie z 8.02.2012r., nie odniosła się jedna do problematyki wykonanych prac podstawowych, podobnie zresztą jak w piśmie z 12.03.2012r.

D: pismo z 8.02 i 12.03.2012r ., k – 7442, 8575

Pozwana w piśmie z 2.06.2011r. m.in. wezwała do przekazania dokumentacji budowy w W., będącej w posiadaniu (...) S.A. oraz / lub w posiadaniu poprzedniego kierownika budowy, pana B. K., a w szczególności: dzienników montażu, teczek protokołów, protokołów badań geologicznych, oświadczeń o zastosowanych w procesie budowy materiałach, lub ich oznaczeń (etykiet, deklaracji zgodności aprobat technicznych etc.), oświadczeń o wykonaniu obiektów zgodnie z projektem ze zmianami nieistotnymi wraz z projektami z zaznaczonymi i zatwierdzonymi zmianami przez projektanta zmianami nieistotnymi, (...) zamontowanych urządzeń oraz ich instrukcji uruchomienia i eksploatacji, dokumentacji z przeprowadzonych przez (...) S.A. czynności rozruchowych.

Dodała też, że w przypadku nie przekazania ww. dokumentacji do dnia 6.06. 2011r. podjęte zostaną przez (...) kroki zmierzające do stwierdzenia prawidłowości wykonanych prac poprzez (...) S.A. Działania te obejmą min. zwrócenie się do odpowiednich instytucji i rzeczoznawców.

D: pismo z 2.06.2011r., dowód nr 31, k - 7026

Na rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 25.01.2012r. pozwana została zobowiązana do złożenia w terminie 7 dni pisma procesowego w którym określi które z prac wymienionych w załączniku A do pozwu.

Jedocześnie w trybie zabezpieczenia dowodu przeprowadzono dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa w celu przeprowadzenia oględzin nieruchomości położonej w W. przy ul. (...) na której wykonane zostały prace stanowiące przedmiot sporu w celu ustalenia wykonania i opisania wraz ze sporządzeniem dokumentacji fotograficznej zakresu prac wykonanych do dnia 13 maja 2011 r. szczegółowo wymienionych w załączniku A do pozwu, a w przypadku niemożności określenia czasu zrealizowania prac, wskazania czy wymienione tam prace były wykonane do dnia przeprowadzenia oględzin - na biegłego powołać mgr inż. J. P. biegłego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Koszalinie

D: protokół rozprawy z 25.01.2012r., k- 6561 i kolejne

Pozwana odnosząc się do powyższego zobowiązania, w piśmie z 1.02.2012r. wskazała których prac z danego załącznika nie uznaje.

D: pismo z 1.02.2012r. , k – 7433

- Załącznik nr 1 – lista prac niewykonanych do 13.05.2011r., k- 7435, 7436

Sąd Okręgowy postanowieniem dowodowym ( k 12764, 12804) dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa J. P. , mającej na celu przeprowadzenia oględzin nieruchomości położonej w W. przy ul. (...), na której wykonane zostały prace stanowiące przedmiot sporu w celu ustalenia wykonania i opisania wraz ze sporządzeniem dokumentacji fotograficznej zakresu prac wykonanych do dnia 13 maja 2011r., szczegółowo wymienionych w załączniku A do pozwu, a w przypadku niemożności określenia czasu zrealizowania prac, wskazania czy wymienione tam prace były wykonane do dnia przeprowadzenia oględzin, w wykonanej opinii wskazane jest odniesienie się do stanowiska strony pozwanej wyrażonego w piśmie z dnia 1 lutego 2012 r., którego odpis stanowi załącznik do niniejszego zlecenia.

Biegły J. P. w swoich opiniach pisemnych podał, że w trakcie oględzin ( 28.02.2012r.) budynek był już użytkowany w prowadzonym procesie produkcyjnym , jego oględziny dotyczyły tego, co było widać w trakcie oględzin (robione zdjęcia mogą być jedynie pomocne przy ustalaniu stanu faktycznego) -nie był w stanie ustalić, kto i kiedy dane prace zrobił, w tym zakresie przytaczał stanowiska obu stron, stwierdzając realizację części prac opierał się na stanowisku poszczególnych stron domniemując części zakresu zrealizowanych prac ze stanowiska procesowego pozwanej ( że w pewnym sensie część prac potwierdza strona pozwana nie wykazując w swoim zal. nr 2 do pisma z 1.02. 2012r. żadnych robót, które nie były wykonane do 1.02.2012r.)

W ustnych wyjaśnieniach podał, że jego opinia obejmuje tylko fragment zadania, które zostało zrealizowane, że skoro jednak zakład został oddany do użytkowania, a Powiatowy Inspektor Nadzoru wydał postanowienie o możliwości rozpoczęcia eksploatacji tj. podstawa domniemania, że zakres prac został wykonany, tylko na podstawie dokumentów można ustalić, jakie prace, w jakim czasie zostały wykonane, a nie jest to możliwe na podstawie samych tylko oględzin.

Z analizy całokształtu stanowiska biegłego, jego kategorycznych stwierdzeń wynikało, że nie zostały zrealizowane przez powódkę pozycje z zał.: nr 2 poz.6.2; nr 3 poz. 4.4; nr 4 poz.7.1; nr 9 poz. B4; nr 10 poz.4; nr 11 poz. 10, 11.1, 11.2, 11.3.1, 11.6, 11.7; nr 12 poz.A1; nr 13 poz.A1, C2; nr 14 poz. A 3.5, 3.9, C.6.- na łączna kwotę 310.235,73 zł.

D: opinia biegłego J. P. z 5.03.2012r.k. 8696-887;

- opinia uzupełniająca biegłego J. P. z 23.11.2012r., k- 9786-9806;

- ustne wyjaśnienia biegłego J. P. na rozprawie 18.04.2012r. i 10.05.2013r., k- 8804 oraz k.10719.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powódki, w zdecydowanej większości nie znajduje uzasadnionych podstaw, a podniesione w niej zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku w postaci wzruszenia w całości zaskarżonego wyroku – okazały się one częściowo uzasadnione jedynie w zakresie żądania zapłaty wynagrodzenia za roboty podstawowe.

Przede wszystkim należy podnieść, że przedstawione przez sąd pierwszej instancji wnioski prawne, co do zasady zostały wywiedzione przy zastosowaniu właściwych przepisów prawa oraz w oparciu o należycie ustalony stan faktyczny sprawy ( za wyjątkiem żądania zapłaty wynagrodzenia za roboty podstawowe ).

Sąd Okręgowy prawidłowo przeprowadził też postępowanie dowodowe, w żaden sposób nie uchybiając przepisom prawa procesowego. Ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie budzi zastrzeżeń sądu drugiej instancji, a pisemne motywy wyroku w należyty sposób wskazują na to jaki stan faktyczny stał się podstawą jego rozstrzygnięcia oraz na jakich dowodach sąd się oparł przy jego ustalaniu. Wnioski końcowe ( poza wskazanym wyżej wyjątkiem ) też zostały przedstawione prawidłowo w powiązaniu ze stanowiskiem stron, obowiązującymi przepisami i ustalonymi faktami. Stąd też Sąd Apelacyjny w powyższym zakresie przyjął ustalenia jak i rozważania sądu pierwszej instancji za własne, rezygnując z ich ponownego szczegółowego przytaczania.

Jednocześnie w zakresie żądania zapłaty wynagrodzenia za roboty podstawowe Sąd Apelacyjny dokonał uzupełniających ustaleń.

Nadto, nie stwierdzono także uchybień natury procesowej, których zaistnienie sąd drugiej instancji byłby zobligowany brać pod uwagę z urzędu.

Tytułem wstępu należy jednak wskazać, że sam sposób sporządzenia apelacji w zakresie jej uzasadnienia był niewłaściwy, niespójny i momentami mylący, co znacznie utrudniło Sądowi Apelacyjnemu jej właściwy odbiór.

I tak część oznaczenia zarzutów z petitum apelacji nie zgadza się z oznaczeniem podanym w poszczególnych częściach uzasadnieniu, które to części tylko z nazwy były dedykowane poszczególnemu zarzutowi – zarzut I.2 , jest w jego uzasadnieniu powołanie się na argumentację z punku IX uzasadnienia, który dotyczy jednak innej kwestii, plus zarzut III.6-8 (choć w rzeczywistości obejmuje on zarzuty7-8, bo 6 należy do zarzutu II) – dotyczy on wzajemnych relacji art.492 i 395kc – do tego jest też sam zarzut z III.9, który nie ma dedykowanej mu części uzasadnienia; a część zarzutów wcale nie posiadało uzasadnienia – zarzut II. 5 i 6.

Powódka zaskarżonemu wyrokowi sądu pierwszej instancji w pierwszym rzędzie zarzuciła nierozpoznanie istoty sprawy, które polegało na zaniechaniu zbadania przez ten Sąd materialnoprawnej podstawy dochodzonych w sprawie roszczeń strony powodowej i zarzutów przeciwko skuteczności potrącenia dokonanego przez stronę pozwaną, a to w wyniku błędnego przyjęcia, że w sprawie zachodziły takie przesłanki materialnoprawne, które unicestwiały potrzebę ich zbadania ( zarzut I).

W ramach tego zarzutu skarżąca wyodrębniła dwa zarzuty – pierwszy z nich oznaczony jako 1.1 dotyczył tego, że sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że wobec rzekomego odstąpienia strony pozwanej od zawartej przez strony umowy o roboty budowlane nr (...) z dnia 20 maja 2008 r. („umowa") i potrącenia przez stronę pozwaną kary umownej za nienależyte wykonanie umowy (rzekomą zwłokę strony powodowej w odbiorze końcowym przedmiotu umowy) w wysokości przewyższającej dochodzone pozwem roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, badanie zasadności, wysokości i wymagalności tego roszczenia strony powodowej nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, albowiem „nawet gdyby wierzytelności powódki istniały w kwotach objętych fakturami, w wyniku potrącenia dokonanego przez pozwaną uległby umorzeniu w całości", a w konsekwencji „wszystkie wierzytelności powódki objęte żądaniem pozwu (w żądanej łącznej kwocie 4.611.188,85 zł), o ile powstały i są wymagalne, w całości uległy umorzeniu", podczas gdy zarówno odstąpienie od umowy jak i naliczenie oraz potrącenie przez stronę pozwaną powyższej kary umownej były nieskuteczne.

Ponadto skarżąca dodała, że nawet w razie przyjęcia, iż strona pozwana skutecznie odstąpiła od umowy i naliczyła powyższą karę umowną z tytułu nienależytego wykonania umowy, to wobec zaniechania zbadania wysokości i wymagalności wzajemnych wierzytelności przysługujących stronie powodowej z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, niemożliwe było rozstrzygnięcie przez sąd pierwszej instancji w sposób wymagany przepisem art. 498 § 2 k.c. o skutkach dokonanego potrącenia.

W jego uzasadnieniu wskazała, że sąd pierwszej instancji całkowicie pominął kwestie wymagalności potrącanych wierzytelności strony powodowej, a co za tym idzie nie określił, czy stronie powodowej przysługiwały również roszczenia uboczne w tym odsetki ustawowe za opóźnienie w zapłacie, a jeżeli tak to od jakiej daty i w jakim zakresie uległy one umorzeniu na skutek dokonanego potrącenia - jeżeli sąd pierwszej instancji uznał ten zarzut strony pozwanej za uzasadniony, to powinien był również ustalić, która wierzytelność uległa umorzeniu w całości, a która w części i do jakiej wysokości, czego jednak zaniechał, doprowadzając w ten sposób do nierozpoznania sprawy co do istoty.

Powyższy zarzut okazał się jedynie częściowo zasadny, do czego jeszcze sąd odwoławczy nawiąże w dalszej części uzasadnienia.

Drugim z tych zarzutów, określony jako 1.2. skarżąca zarzuciła sądowi pierwszej instancji, że błędnie przyjął , iż strona powodowa kwestionuje skuteczność odstąpienia strony pozwanej od umowy powołując się na brak zastrzeżenia terminu na wykonanie zobowiązania (art. 492 k.c), podczas gdy przedmiotem zarzutu strony powodowej była nieważność postanowienia umownego będącego podstawą odstąpienia, a to wobec braku oznaczenia w umowie terminu na odstąpienie od Umowy (art. 395 § 1 k.c), w wyniku czego Sąd pierwszej instancji w istocie nie zbadał powyższego zarzutu obronnego strony powodowej.

Odnosząc się do powyższego zarzutu nierozpoznania przez Sąd Okręgowy istoty sprawy, Sąd Apelacyjny wskazuje, że wbrew sposobowi jego sformułowania, w ogóle się on do tego pojęcia nie odnosi, bowiem nierozpoznanie istoty sprawy, zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, oznacza wyłącznie zaniechanie przez sąd pierwszej instancji zbadanie materialnej podstawy żądania pozwu albo pominięcie merytorycznych zarzutów pozwanego (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC z 2000 r. z. 1, poz. 22; z 17 listopada 1999 r., III CKN 450/98, OSNC z 2000 r. z. 5, poz. 97 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z 10 listopada 2016 r.; sygn. akt IV CZ 63/16 i z 28 września 2016 r.; sygn. akt III CZ 33/16). Sąd pierwszej instancji, co do zasady ( poza przedmiotowym wyjątkiem, wcześniej wskazanym ) rozpoznał tak rozumianą istotę sprawy, albowiem, po uprzednim przeprowadzeniu postępowania dowodowego, nie uwzględnił powództwa wobec niewykazania przez skarżącą wszystkich przesłanek koniecznych dla jego uwzględnienia. Odniósł się przy tym do podstawy faktycznej żądania i mogących mieć zastosowanie przepisów prawa materialnego - zaakcentować należy, że całkowicie odmiennym jest zagadnienie, czy uczynił to prawidłowo. W analizowanej sprawie natomiast, przedmiotowy argument wymagał rozpatrzenia zarówno w kategorii naruszenia przepisów prawa procesowego odnośnie prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, co zostanie uczynione w dalszej części niniejszego uzasadnienia jak i prawa materialnego, co do którego odniesienie również będzie poczynione.

Zresztą analiza apelacji wskazuje wyraźnie, że tożsame zarzuty, które skarżąca odniosła do nierozpoznania istoty sprawy, następnie uczyniła przedmiotem oddzielnych zarzutów.

Następnie w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego zmierzających do podważenia poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych z uwagi na to, że dopiero w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym istnieje możliwość oceny zasadności stosowanych przepisów prawa materialnego.

I tak w punkcie II skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to (oznaczając go jako II.2 ) przepisu art. 479 ¹² § 1 k.p.c. i art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie, jako rzekomo spóźnionych, wszystkich twierdzeń i dowodów zgłoszonych przy replice strony powodowej z dnia 8 lutego 2012 r. na odpowiedź na pozew na okoliczność wykonania i przedstawienia do odbioru przez stronę powodową oraz dokonania odbioru przez stronę pozwaną wszystkich obiektów będących przedmiotem umowy (98,4 % przedmiotu umowy), dla których strona pozwana ostatecznie sporządziła i przekazała stronie powodowej nieobarczoną wadami dokumentację techniczną oraz na okoliczność opóźnień strony pozwanej w wykonaniu i przekazaniu stronie powodowej dokumentacji technicznej dotyczącej przedmiotu umowy, pomimo że dowody te były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy i zostały zgłoszone w terminie czternastu dni od dnia doręczenia stronie powodowej odpowiedzi na pozew, w której strona pozwana powołała się na odstąpienie od umowy i podniosła zarzut potrącenia swych wierzytelności z tytułu kary umownej z dochodzonymi pozwem wierzytelnościami strony powodowej.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, stwierdzić należy, że trafnie sąd I instancji wskazał, iż wobec daty wniesienia pozwu, zgodnie z treścią art. 9 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 233, poz. 1381) w sprawie znajdują zastosowanie przepisy o postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym przed dniem 3 maja 2012 r.

Obowiązki powódki w zakresie powoływania twierdzeń, zarzutów i dowodów, określa zatem norma art. 479 ¹² k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia pozwu. Zgodnie z tym przepisem, w pozwie powód jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później. W tym przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania (tzw. system prekluzji procesowej). W świetle tego modelu powódka miała obowiązek powołania faktów i dowodów uzasadniających żądania pozwu już w pozwie. Późniejsze skuteczne procesowo przedstawienie nowych okoliczności faktycznych lub dowodów wymagało odeń wykazania, że ich powołanie w pierwszym piśmie nie było możliwe lub że potrzeba powołania powstała już po wniesieniu pozwu. A zatem przepis ten nie zawierał bezwzględnego obowiązku przytoczenia wszystkich okoliczności faktycznych i dowodów już w pozwie. Sąd nie jest bowiem zobowiązany do pominięcia spóźnionych dowodów, ale winien zbadać, czy zachodzi którakolwiek z podstaw uzasadniających uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów.

W ukształtowanej w praktyce stosowania tej normy (oraz normy art. 479 ¹⁴ k.p.c.) wykładni wyjaśniono jednak, że prekluzji nie podlegają te twierdzenia faktyczne, które stanowią wyłącznie doprecyzowanie okoliczności przytoczonych, jako podstawa faktyczna powództwa i stanowią uzasadnioną reakcję na stanowisko strony przeciwnej (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 14 marca 2013 r. I CSK 377/12). Przyjęto też, że w ramach systemu prekluzji nie obowiązywała tzw. zasada ewentualności, a zatem strona mogła uzasadniać późniejsze powołanie wniosków dowodowych stanowiskiem strony przeciwnej (np. powołaniem nowych okoliczności lub dowodów, względnie podważaniem dowodów prezentowanych w pozwie - por. np. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z 29 września 2010 r., V CSK 43/10; z 15 czerwca 2010 r., II CSK 27/10; z 16 grudnia 2003 r., II CK 318/02; z 29 września 2005 r., III CK 11/05; z 15 listopada 2006 r., V CSK 243/06; 10 lipca 2008 r., III CSK 65/08; z 8 lutego 2007 r., I CSK 435/06; z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 87/08; z 12 maja 2006 r., V CSK 55/06), a Sąd, oceniając wnioski dowodowe, posiadał w pewnym zakresie dyskrecjonalną kompetencję oceny zaistnienia potrzeby późniejszego powołania wniosków dowodowych (ze szczególnym uwzględnieniem, by pominięcie wniosków nie doprowadziło do "wypaczenia istoty wymiaru sprawiedliwości i niesłusznego wyroku" - por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 20 sierpnia 2009 r.. II CSK 175/09) oraz kompetencję dopuszczenia z urzędu dowodów sprekludowanych.

Z kolei powoływanie zarzutu naruszenia art. 479 ¹² k.p.c. w apelacji wymagało wykazania, że naruszenie tego przepisu miało wpływ na wynik procesu oraz wykazania zachowania prawa do powoływania się na to uchybienie zgodnie z art. 162 k.p.c., w myśl którego strona, która była na rozprawie powinna w zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu, pod rygorem utraty prawa powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, albo że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy.

Odnosząc powyższe uwagi do apelacji powódki, stwierdzić należy, że z materiału procesowego wynika, iż na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r., na której powódka była reprezentowana przez zawodowego pełnomocnika, Sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe strony powodowej, zawarte w piśmie z 8 lutego 2012 r. Pomimo to powódka nie wniosła zastrzeżenia do protokołu, w myśl art. 162 k.p.c., dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji art. 479 ¹² § 1 k.p.c. Dodatkowo, w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r. nie przedstawiła jakichkolwiek okoliczności, które uzasadniałyby dopuszczenie nowych twierdzeń i dowodów dopiero na późniejszym etapie procedowania. Tym samym nie może skutecznie podnosić takich zastrzeżeń w apelacji, a w sytuacji gdy zarzut ten znalazł się w apelacji, Sąd II instancji nie powinien wziąć go pod uwagę. Jednocześnie zaś, przepisy art. 479 ¹² oraz art. 227 k.p.c. nie należą do kategorii przepisów postepowania, których naruszenie sad winien wziąć pod uwagę z urzędu.

Już tylko uzupełniająco Sąd Apelacyjny wskazuje, że wbrew twierdzeniom apelującej, odpowiedź strony pozwanej na pozew nie zawierała żadnych argumentów, mających charakter tzw. novum, a które rodziłyby konieczność powołania nowych twierdzeń i dowodów na ich poparcie w replice z 8 lutego 2012 r. W rozpatrywanej sprawie powódka, od samego początku, posiadała wiedzę, jakie kwestie pozostają pomiędzy stronami sporne, jak choćby okoliczność nieukończenia zadania inwestycyjnego w terminie i niewybudowania określonych obiektów, wyszczególnionych przez pozwaną zarówno w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy, a także we wniosku o wypłatę gwarancji ubezpieczeniowej. Co więcej, powódka już na etapie przedprocesowym podjęła polemikę w tychże kwestiach, co znalazło swój wyraz w treści pisma z 20 maja 2011 r. Skoro zatem powódka potwierdziła w pozwie fakt nieukończenia inwestycji w przewidzianym w umowie terminie, złożenia przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu od umowy, naliczenia kary umownej oraz skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej, składając przedmiotowy pozew winna wykazać za pomocą dowodów zaoferowanych w pozwie okoliczności uzasadniające choćby bezpodstawność naliczenia kary umownej i wypłaty środków z gwarancji bankowej, ukończenia zadania inwestycyjnego w terminie, czy też że nieukończenia części obiektów było wynikiem okoliczności za które powódka nie ponosi odpowiedzialności. Nadto, formułując żądanie zasądzenia od pozwanej kary umownej z tytułu zaniedbań mających prowadzić do opóźnienia w wykonaniu zadania inwestycyjnego powódka, oprócz wskazania przyczyn, dla których nie udało jej się ukończyć obiektów (...), (...) i (...), winna przedstawić materiał dowodowy, potwierdzający ukończenie przez nią wszystkich innych obiektów, których wykonanie pozwana kwestionowała już na etapie przedprocesowym. Jak zaś prawidłowo zważył Sąd I instancji, dowody dotyczące tego, który z obiektów został (zdaniem powódki) ukończony i przedstawiony do odbioru powołano dopiero w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r., przy czym z treści tego pisma wynika, że stanowisko powódki (zmierzające do obalenia skuteczności oświadczenia pozwanej o odstąpieniu od umowy), w zakresie nieomówionych w pozwie obiektów, opiera się nie o twierdzenia dotyczące leżących po stronie pozwanej przyczyn nieukończenia obiektów, ale o twierdzenia, zgodnie z którymi większość obiektów miałaby być przez powódkę ukończona w terminie.

W orzecznictwie akcentuje się nadto, że zadanie powoda jest o tyle utrudnione, że nie może on przewidzieć obrony procesowej pozwanego - jest jednak rzeczą oczywistą, że jeśli zgłoszone roszczenie ma być uwzględnione to powód musi podać w pozwie wszystkie twierdzenia i dowody konstruujące podstawę faktyczną powództwa tj. takie, bez których powództwo nie mogłoby być uwzględnione i w tym zakresie prekluzja procesowa występuje z całą mocą. Niewątpliwie zatem powód musi już w pozwie powołać wszystkie dowody mające wykazać istnienie istotnych dla przyjęcia zasadności roszczenia faktów. Dotyczy to zatem okoliczności wskazujących na nawiązanie przez strony stosunku zobowiązaniowego, jego treści, wykonania przez powoda zobowiązania własnego i braku wykonania zobowiązania przez pozwanego dłużnika. Jeśli zatem jeszcze przed wniesieniem pozwu nastąpiło zdarzenie, którego skutkiem mogło być wygaśnięcie zobowiązania, jak spełnienie świadczenia pieniężnego, umorzenie wierzytelności na skutek oświadczenia o potrąceniu, czy wreszcie przedawnienie roszczenia, to tymi faktami, które konstruują podstawę powództwa są także te, które mogą mieć wpływ na ustalenie że zdarzenia prowadzące zwykle do wygaśnięcia zobowiązania dłużnika w rzeczywistości nie wystąpiły. Bowiem rzeczą powoda, na którym ciąży obowiązek wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne, zgodnie z regułą z art. 6 k.c., jest dostarczenie już w pozwie materiału dowodowego koniecznego dla przyjęcia zasadności dochodzonego roszczenia. Jeśli zatem jeszcze przed wniesieniem pozwu pozwana złożyła powódce oświadczenie o potrąceniu to, zgodnie z powyższymi wnioskami, powódka powinna była już w pozwie naprowadzić twierdzenia i dowody dla wykazania, iż oświadczenie to jako niespełniające przesłanek ustawowego potrącenia nie wywołało skutku umorzenia obu wierzytelności i nie chodzi tu o antycypowanie stanowiska procesowego pozwanej podejmującej obronę w drodze zarzutu potrącenia, czego oczywiście nie można wymagać od powódki, gdyż odwołanie się w procesie do skutków potrącenia dokonanego przed wniesieniem pozwu to w istocie zarzut nieistnienia roszczenia jako skutku złożonego oświadczenia o potrąceniu (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 13 października 2009 r., V ACa 377/09, LEX nr 574510; por. też wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 13 marca 2008 r., I ACa 48/08, LEX nr 466371).

W rozpoznawanej sprawie pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu swoich wierzytelności z tytułu kar umownych przed procesem (13 maja 2011 r.), a w procesie podniosła zarzut nieistnienia wierzytelności powódki z uwagi na ich umorzenie w wyniku przedprocesowego potrącenia. Tym samym, w ocenie Sądu Apelacyjnego, powódka już w pozwie winna przedstawić twierdzenia i dowody przemawiające za tym, że jej roszczenie - w dacie złożenia pozwu - istnieje, a więc nie zostało umorzone w wyniku złożonego przez pozwaną przed procesem oświadczenia o potrąceniu. Tymczasem, twierdzenia i dowody dla wykazania, że nie doszło do umorzenia wzajemnych wierzytelności w wyniku dokonanego przez pozwaną potrącenia powódka powołała dopiero w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r. Powyższe stanowisko argumentowała tym, że większość obiektów objętych umową została oddana przez nią w terminie, a pozostałe – te, których nie oddano – nie zostały przedstawione do odbioru wyłącznie z przyczyn leżących po stronie pozwanej. Pomimo istniejącej w tym zakresie potrzeby, twierdzeń takich ani dowodów dla ich poparcia powódka nie przedstawiła w pozwie.

Co istotne, w omawianym piśmie skarżąca nie pokusiła się nawet o wykazanie, że złożone w nim wnioski dowodowe nie są sprekludowane – w tym zakresie ograniczyła się do użycia nic nie mówiącego szablonu , że „wszystkie nowe wnioski dowodowe zawarte w niniejszym piśmie zostały powołane w reakcji na twierdzenia i dowody zgłoszone przez pozwanego w odpowiedzi na pozew”.

Wobec powyższych uwag, zarzut naruszenia art. 479 ¹² § 1 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. uznać należało za bezzasadny.

Powódka zarzuciła naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji z naruszeniem zasad logicznego rozumowania i zasad doświadczenia życiowego błędnie ustalił, że strona powodowa nie wykazała zasadności naliczenia stronie pozwanej kary umownej za spowodowanie przez stronę pozwaną zwłoki w prowadzeniu prac budowlanych, „obejmującą w szczególności opóźnienie projektanta w wykonaniu i przekazaniu dokumentacji technicznej dotyczącej prac", podczas gdy okolicznością niesporną był brak przekazania stronie powodowej przez stronę pozwaną kompletnej dokumentacji technicznej, niezbędnej do wykonania przedmiotu umowy aż do dnia odstąpienia od umowy, a przeprowadzony w sprawie dowód z opinii biegłego sądowego J. C. wskazywał w sposób jednoznaczny, że na podstawie dokumentacji projektowej przekazanej stronie powodowej przez stronę pozwaną niemożliwe było wykonanie przedmiotu umowy w całości (w zarzucie oznaczonym II.3).

W kolejnych zarzuciła jego naruszenie poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji z naruszeniem zasad logicznego rozumowania błędnie ustalił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniały okoliczności faktyczne uzasadniające odstąpienie od umowy przez stronę pozwaną z powodu rzekomej zwłoki w ukończeniu realizacji inwestycji oraz naliczenie wynikających z tego tytułu kar umownych, podczas gdy opóźnienie to wynikało z przyczyn leżących po stronie pozwanej spółki, polegających na braku przekazania stronie powodowej niezbędnej dokumentacji projektowej, co obiektywnie uniemożliwiało wykonanie przedmiotu umowy (w zarzucie oznaczonymi II.4) oraz poprzez ustalenie sprzecznie z zasadami logicznego rozumowania i zasadami doświadczenia życiowego, że kara umowna za nienależyte wykonanie umowy została naliczona przez stronę pozwaną przed odstąpieniem od umowy i przed naliczeniem kary umownej za niewykonanie umowy, podczas gdy wszystkie trzy oświadczenia zostały w tym samym czasie podpisane przez stronę pozwaną (13 maja 2011 r.) i doręczone jednocześnie stronie powodowej jako plik dokumentów, a odmiennego wniosku nie może uzasadniać ewentualna kolejność technicznego kwitowania ich odbioru przez stronę powodową (od g. 8:00 do g. 8:02), albowiem prowadziłaby bowiem do absurdalnej sytuacji, w której doniosłość materialnoprawną miałaby sama kolejność zszycia poszczególnych stron danego dokumentu (w zarzucie oznaczonymi II.5).

Wbrew stanowisku powódki Sąd pierwszej instancji w powyższym zakresie dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych i za chybione należało uznać zarzuty apelującego dotyczące dokonania niewłaściwej oceny zebranego materiału dowodowego.

Ocena wiarygodności i mocy dowodów jest podstawowym zadaniem sądu orzekającego, wyrażającym istotę sądzenia, a więc rozstrzygania kwestii spornych w warunkach niezawisłości, na podstawie własnego przekonania sędziego przy uwzględnieniu całokształtu zebranego materiału (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego 1996 r., II CRN 173/95, Lex nr 1635264).

Zarzut błędnych ustaleń faktycznych może zostać uznany za trafny jedynie wówczas, gdy skarżący wykaże, że poczynione przez sąd ustalenia nie znajdują oparcia w całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, bądź że ocena poszczególnych dowodów pozostaje w sprzeczności z zasadami logicznego myślenia, doświadczenia życiowego czy wskazaniami wiedzy.

Oceniając wiarygodność przeprowadzonych dowodów Sąd Okręgowy nie przekroczył granicy swobodnej oceny dowodów określonej przepisem art. 233 § 1 k.p.c. ani też nie popełnił błędu w ustaleniach faktycznych, który następuje gdy zachodzi dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym w sprawie a konkluzją, do której dochodzi sąd na skutek przeinaczenia dowodów oraz wszelkich wypadków wadliwości wynikających z naruszenia powołanego przepisu. Przepis ten byłby naruszony, gdyby ocena materiału dowodowego kolidowała z zasadami doświadczenia życiowego lub regułami logicznego wnioskowania. Tak rozumianego zarzutu sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią materiału dowodowego Sądowi pierwszej instancji skutecznie zarzucić nie można, tym bardziej że skarżący uzasadniając podniesione zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. prowadzi jedynie polemikę ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji sprowadzającą się praktycznie do kwestionowania wyprowadzonych przez Sąd wniosków z treści określonych, wskazanych przez skarżącego dokumentów.

Zdecydowanie niewystarczającym było jedynie samo przekonanie strony powodowej o innej niż przyjął Sąd I instancji wadze (doniosłości) poszczególnych, wskazanych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (orzeczenia Sądu Najwyższego: z 5 dnia sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, OSNAPiUS 2000, Nr 19, poz. 732; z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, OSNC 2000, Nr 10, poz. 189; z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, Lex nr 53136; z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, Lex nr 56096).

Nie chodzi bowiem o krytykę dowodów, a o krytykę ich oceny, opartą na zarzucie jej niezgodności z przewidzianymi ustawą regułami jej dokonywania, mającą za punkt odniesienia konkretne, szczegółowo określone dowody.

Skarżąca w uzasadnieniu zarzutu II.3 wskazała, że sąd pierwszej instancji ustalił, że strona pozwana nie przekazała stronie powodowej projektów dla 5 obiektów objętych umową i wyszczególnionych w harmonogramie rzeczowym, stanowiącym załącznik nr 2 do oraz, że okolicznością niesporną był brak przekazania stronie powodowej przez stronę pozwaną kompletnej dokumentacji technicznej, niezbędnej do wykonania przedmiotu umowy aż do dnia odstąpienia od umowy.

Jednakże powyższe stwierdzenia są całkowicie niezasadne.

Sąd I instancji jedynie wskazał, że z pisma powódki z 16 kwietnia 2011 r., poprzedzającego jej oświadczenie o odstąpieniu od umowy wynika, iż powódka wiąże naliczenie kary umownej z nieprzekazaniem projektów dla 5 obiektów: (...) [projekt technologiczny brykieciarni], (...) [projekt instalacji odprowadzania kondensatu z chłodnic spalin i projekt konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów], (...), (...), (...)[projekty konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów], oraz dodatkowo z nieprzekazaniem 13 zaktualizowanych projektów rurociągów wodnych i parowych.

Również, wbrew twierdzeniom powódki wcale nie było niesporne między stronami to, że brak było przekazania stronie powodowej przez stronę pozwaną kompletnej dokumentacji technicznej, niezbędnej do wykonania przedmiotu umowy aż do dnia odstąpienia od umowy.

Pozwana już w odpowiedzi na pozew zakwestionowała powyższą okoliczność ( czyniła tak konsekwentnie przez cały czas trwania postępowania) i w szczególności podniosła, że 13 projektów dla rurociągów, to były projekty powykonawcze (fakt ten potwierdza tytulatura załączonych do pozwu 13 projektów – dowód nr 13), nie były więc w ogóle potrzebne do ukończenia zadania - takie same argumenty pozwana przedstawiła dla pozostałych 5 projektów wskazując, że żaden z nich nie był wymagany i konieczny do zakończenia inwestycji.

Jednocześnie sąd I instancji podkreślił, że zasadnie pozwana wywodziła, iż powódka nie wykazała zasadności naliczenia przedmiotowej kary umownej.

Ponadto twierdzenia skarżącej, że brak przekazania jej kompletnej dokumentacji technicznej, niezbędnej do wykonania przedmiotu umowy aż do dnia odstąpienia od niej nijak się ma do jej kolejnego stwierdzenia ( forsowanego w przed sądem I jak i II instancji) , iż nie miała ona możliwości ukończenia jedynie nieznacznej części przedmiotu umowy, gdyż zasadnicza jej część, obejmująca co najmniej 98,4% zakresu prac została wykonana w całości i odebrana przez stronę pozwaną.

W rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy nr (...) (w brzmieniu nadanym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)) postanowiono, że zamawiający ( spółka (...)) zapłaci wykonawcy karę umowną za spowodowanie opóźnienia w prowadzeniu prac (obejmującą w szczególności opóźnienie projektanta w wykonaniu i przekazaniu dokumentacji technicznej dotyczącej prac) w wysokości 13.100 zł netto za każdy dzień, o który z tego powodu przedłuży się realizacja zadania inwestycyjnego.

Natomiast pismem z 16 maja 2011 r. spółka (...) wezwała do przekazania dokumentacji projektowej dla następujących obiektów:

-

(...)– projekt technologiczny brykieciarni,

-

13 zaktualizowanych projektów rurociągów wodnych i parowych,

-

(...)– projekt instalacji odprowadzania kondensatu z chłodnic spalin,

-

(...), (...), (...), (...)– projekty konstrukcji zawieszania big-bagów dla taśmociągów.

W piśmie tym spółka (...) zażądała kary umownej naliczonej na podstawie § 4 ust. 3 aneksu nr (...) do umowy w związku z nieprzekazaniem dokumentacji projektowej, ponieważ opóźnienie w jej przekazaniu spowodowało przedłużenie się termin odbioru końcowego inwestycji.

Podkreślenia wymaga również, że skarżąca sama w swojej apelacji zaakcentowała, iż naliczyła karę umowną za spowodowanie opóźnienia w ukończeniu przedmiotu umowy powołując się wyłącznie na tę część dokumentacji, która nie została jej nigdy przekazana.

Powódka w pismie z dnia 8 lutego 2012 R. odnosząc się do odpowiedzi na pozew z dnia 21 stycznia 2012r., podała, że podtrzymuje stanowisko, iż do wykonania prac niezbędne było przekazanie następujących projektów:

- kompletnego i aktualnego projektu technologicznego dla brykieciarni (obiekt (...));

- projektu instalacji odprowadzenia kondensatu z chłodnic spalin w zakresie obiektu (...);

- projektu konstrukcji zawieszenia big-bagów dla taśmociągów w zakresie obiektów: (...), (...); (...); (...).

Tym samym nie podnosiła już swoich pierwotnych zastrzeżeń, co do braku 13 zaktualizowanych projektów rurociągów wodnych i parowych.

Ponadto, co należy podkreślić- powódka w powoływanym powyżej piśmie jednoznacznie wskazała, że do ostatecznego zamknięcia inwestycji i osiągnięcia pełnych mocy głównie pozostaje:

- zamknięcie montażu linii do brykietowania;

- dokończenie rozruchu na gorąco zakładu;

- 72 godzinny ruch próbny zakładu - sprawdzenie bezawaryjnej pracy oraz prawidłowości działania instalacji w różnych stanach pracy;

- zakończenie rekrutacji,

oraz niezbędnej dokumentacji projektowej, co obiektywnie uniemożliwiało wykonanie przedmiotu umowy.

Powyższe czyni niewiarygodnym twierdzenia skarżącej, że brak projektu instalacji odprowadzenia kondensatu z chłodnic spalin w zakresie obiektu (...) oraz projektu konstrukcji zawieszenia big-bagów dla taśmociągów w zakresie obiektów: (...), (...); (...); (...) uniemożliwiało jej wykonanie przedmiotu umowy.

Ponadto zasadnie sąd I instancji podniósł, że Z. S. - kierownik kontraktu i przedstawiciela powódki - zeznał m.in., że powódka nie otrzymała konstrukcji zawieszenia big-bagów, ale jednocześnie zakres umowy nie wskazywał na obowiązek wykonania tej konstrukcji.

Znamienne i wymowne jest to, że skarżąca do tej części zeznań tego świadka nie odniosła się w swojej apelacji.

Do rozstrzygnięcia została więc jedynie podnoszona przez powódkę kwestia (...) – braku projektu technologicznego brykieciarni.

Skarżąca podniosła, że ze sporządzonych przez biegłego J. C. opinii wynika jasno i stanowczo, że strona powodowa nie mogła ukończyć wykonywania przedmiotu umowy bez projektów, które nie zostały jej przekazane aż do dnia odstąpienia od umowy., a nieprzekazanie dokumentacji projektowej przez stronę pozwaną było zatem przyczyną opóźnienia w pracach budowlanych trwającego również po dniu 23 sierpnia 2010 r., albowiem w tej dacie niezbędne projekty nadal nie zostały dostarczone stronie powodowej.

Jednakże i powyższa argumentacja nie jest przekonująca albowiem nie znajduje ona oparcie w rzetelnej i solidnie przeprowadzonej analizie opinii tego biegłego.

Przede wszystkim należy mieć na uwadze treść postanowienia dowodowego Sądu Okręgowego z dnia 3 kwietnia 2015 r. dopuszczającego dowód z opinii biegłego prof. dr hab. J. C., pracownika naukowego Politechniki (...) , zgodnie z którym dowód ten dopuszczono jedynie w celu określenia, na podstawie dokumentów złożonych w sprawie:

1. czy projekt wykonawczy podajnika dwuślimakowego, z dnia 7 sierpnia 2008r. wykonany przez (...) S.A. w T., został sporządzony zgodnie z zasadami sztuki i zrealizowany na jego podstawie podajnik dwuślimakowy wykonany według tego projektu mógł spełniać przewidziane dla tego urządzenia funkcje i osiągać zakładane w projekcie parametry;

2. w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości projektowych wskazanie na czym uchybienia te polegały, czy mogły być usunięte oraz w jaki sposób;

3. w zakresie obiektu brykieciarni : czy na podstawie przekazanych powodowi przez pozwanego dokumentów dotyczących branży technologicznej obiektu brykieciarni (tzw. aranżacja przekazana powodowi w dniu 8 czerwca 2010r.), a bez projektu wykonawczego w zakresie branży technologicznej, było możliwe wykonanie tego obiektu zgodnie ze sztuką, w sposób umożliwiający oddanie do użytkowania zgodnego z przeznaczeniem tego obiektu.

Biegły ten nie odpowiadał więc na to czy ewentualne nie przekazanie dokumentacji projektowej przez stronę pozwaną ( o której była mowa powyżej ) było faktycznie przyczyną opóźnienia w pracach realizowanych przez powódkę , lecz ograniczył się on – zresztą zgodnie z żądaniem powódki i zleceniem Sądu – do badania dokumentacji projektowej obiektu brykieciarni i to tylko w zakresie technologii, nie analizując w ogóle na podstawie akt sprawy jaki był zakres opóźnienia prac na brykieciarni i w jakim zakresie był on następstwem braków projektowych a w jakim zakresie efektem innych okoliczności.

W zakresie istotnym wg powódki dla rozstrzygnięcia sprawy tj. w zakresie obiektu brykieciarni biegły w swojej opinii podał, że: na podstawie przejrzanej dokumentacji stwierdził, że powód nie otrzymał od inwestora kompletnego projektu technologicznego brykieciarni - dokumentacja dotycząca branży technologicznej produkcji brykietu była przekazywana w częściach, bezpośrednio lub pośrednio jako elementy składowe innych dokumentacji, np. elektrycznej lub budowlanej.

I tak powód otrzymał wcześniej dokumentację, z datą zapisania na dysku - 02.12.2008, dotyczącą aranżacji brykieciarni w pliku: (...).

Dokumentacja ta została opisana jako zawartość dysków, które biegły otrzymał wraz z dokumentacją od powoda – był to rysunek w wersji elektronicznej, w formacie (...) nazwany „brykieciarnia patrz plan realizacyjny" wraz z napisem „wstępne rozmieszczenie urządzeń linii brykietowania miału węglowego".

Rysunek ten oraz zamieszczony na nim opis wg biegłego pozwalały na zorientowanie się jakie maszyny i urządzenia będą uczestniczyły po kolei w procesie technologicznym produkcji i konfekcjonowaniu brykietu. Ponieważ rysunek pokazuje rozmieszczenie maszyn i urządzeń na tle budynku brykieciarni, rzeczywiste wymiary dotyczące wyposażenia brykieciarni oraz ich rozmieszczenia można uzyskać wykorzystując program (...). Dokumentacja ta dostarczona została powodowi w sposób pośredni, jako część dokumentacji dotyczącej instalacji elektrycznej i dokumentacji budowlanej.

Na podstawie rysunku tzw. aranżacji pt. „brykieciarnia 2010.06.08", przekazanego podwykonawcy powoda oraz powodowi w dniu 8 czerwca 2010 roku drogą mailową, również w wersji cyfrowej, występują te same urządzenia, ale podpisane w większości symbolami wg systemu przyjętego do opisu maszyn i urządzeń w dokumentacji.

Wg biegłego powód mógł więc być zorientowany na tyle by wiedzieć jakie jest wyposażenie brykieciarni, gdzie i jakie maszyny i urządzenia należy ustawić lub zamontować. Wykonawca był w stanie poznać częściowo proces technologiczny. Informacje o zestawie maszyn i urządzeń służących do produkcji brykietu w sposób pośredni, w kontekście z instalacją elektryczną można znaleźć w dokumentacji będącej pozycją 283 rejestru dokumentacji (aneks nr (...)).

Uzupełnieniem w wiedzę dotyczącą maszyn i urządzeń znajdujących się na powyższym rysunku są rysunki i opis znajdujący się w dokumentacji instalacji elektrycznej z Pozycji 284 rejestru dokumentacji (aneks nr (...)), w którym na rysunku (...)(data wykonania styczeń 2010 r.) przedstawiono również linię do produkcji brykietu ale pominięto w niej suszarnię oraz linię do konfekcjonowania brykietu.

Biegły wskazał też, że z pozycji 357 rejestru dokumentacji (aneks nr (...)), która zawiera projekt pt. „Linia produkcyjna brykietów Rozdzielnica (...)" z opisem projektu instalacji zasilania w prąd elektryczny maszyn i urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej do produkcji brykietu, powód mógł, poprzez porównanie rysunków, zorientować się jakim symbolom na rysunku „brykieciarnia 2010.06.08" odpowiadają poszczególne maszyny i urządzenia tam zamontowane. Nazw maszyn i urządzeń wchodzących w skład brykieciarni można również dowiedzieć się z dysku nazwanego NW stacja trafo, plik: Produkcja brykietów (...). Są to urządzenia związane z wentylacją - dotyczy to części budowlanej hali brykieciarni, oraz maszyny i urządzenia dotyczące sfery technologicznej, gdyż wyszczególnione są one w opisie podłączeń do rozdzielnicy.

Poza ową dokumentacją dotyczącą branży technologicznej produkcji brykietu znajdującą się na rysunku tzw. Aranżacji pt. „brykieciarnia 2010.06.08" były również przekazane inne dokumentacje dotyczące wyłącznie bezpośrednio branży technologicznej są to; Pozycja 137 z „rejestru dokumentacji (aneks nr (...)) pt. „Instalacja transportu i konfekcjonowania brykietu", która obejmuje cześć dokumentacji technologicznej dotyczącą instalacji do transportu i konfekcjonowania brykietu - Instalacja dostarcza wiedzy nie tylko o samej linii do transportu i konfekcjonowania brykietu, ale również dane dotyczące samego procesu technologicznego brykietowania.

Biegły ten wskazał też, że w ramach dokumentacji przekazanej przez pozwanego wykonawcy, poza dokumentacją podstawowych maszyn i urządzeń wchodzących w skład linii do produkcji brykietu, którymi są suszarnia brykietów, brykieciarka, kruszarka i niektóre przenośniki brak jest dokumentacji wykonawczej zbiorników na węgiel drzewny, stacji rozładunku lepiszcza, układu dozowania wody do mieszalnika, mieszalnika dwuwałowego miału.

Natomiast biegły w opinii uzupełniającej podał, że należy rozróżnić informacje o maszynach i urządzeniach wchodzących w skład linii do brykietowania od samego procesu technologicznego wykonywania brykietów w obiekcie brykieciarnia.

Jeżeli znajdując drogą pośrednią dane dotyczące maszyn i urządzeń wchodzących w skład linii do brykietowania, pozwany wg biegłego radził sobie całkiem nieźle, to w przypadku braku dokumentacji procesu technologicznego mógł odmówić rozruchu ze względu właśnie jego brak - wykonawca wobec braku pełnej dokumentacji technologicznej obejmującej również dokumentację procesu technologicznego nie mógłby uruchomić produkcji.

Istotna jest też treść pisma z 9 listopada 2010 r. spółki (...) ,wysłanego do powódki , w którym wskazała, że związku z przedłużającymi się pracami budowlanymi związanymi z realizacją zadania inwestycyjnego informuje, iż opóźnienie w realizacji całego zadania przekracza 30 dni, w szczególności dotyczy to następujących elementów:

-

przygotowanie paliwa do kotła z transportem – (...), (...),

-

ciąg przygotowania surowca –(...),

-

wiata instalacji (...) z urządzeniami – (...),

-

kondycjonowanie i konfekcjonowanie drewna – (...),

-

pakownia i magazyn sezonowania i materiałów pomocniczych – (...),

-

hala magazynowa węgla –(...)

-

budynek administracyjno-biurowy – (...)

-

budynek socjalny – (...)

-

portiernia – (...)

-

zbiorniki wody ppoż – (...)

-

budynek główny elektrociepłowni – (...),

-

obiekty gospodarki odpopielania – (...),

-

obiekty gospodarki wodą chłodzącą – (...),

-

oświetlenie zewnętrzne obiektów

-

wykonanie instalacji ppoż. na terenie EC w W.,

-

stacja transformatorowa i wyprowadzeni mocy z wyposażeniem,

-

montaż układów pomiarowych,

-

montaż bezobsługowej baterii akumulatorów z prostownikiem buforowym,

-

montaż prostownika 24 V prądu stałego 50 A wraz z rozdzielnią,

-

ogrodzenie,

-

drogi i place utwardzone,

-

sieci zewnętrzne wody pitnej WP,

-

sieci zewnętrzne wody technologicznej WT,

-

sieć zewnętrzna kanalizacji deszczowej KD,

-

sieć zewnętrzna kanalizacji sanitarnej,

-

sieć zewnętrzna kanalizacji przemysłowej (...),

-

sieć zewnętrzna kanalizacji sanitarno-przemysłowej,

-

sieci zewnętrzne CO,

-

rurociągi wody chłodzącej od i do chłodni wentylatorowej,

-

instalacja Gz-50,

-

system (...),

-

system (...),

-

system nadrzędny (...).

Natomiast jak to było wykazywane już wcześniej, to ostatecznie powódka w procesie podnosiła, że do wykonania prac niezbędne było przekazanie kompletnego i aktualnego projektu technologicznego dla brykieciarni, czyli obiektu (...)

Skoro tak, to w tym zakresie pozwana zgłaszała swoje zastrzeżenia co do opóźnienia prac jedynie w odniesieniu do kondycjonowania i konfekcjonowania drewna – biegły w swoich opiniach ( jak to powyżej wykazano) nie stwierdził, że powódka co do tej pozycji nie otrzymała właściwej dokumentacji.

Biegły wręcz podał , że przekazano powódce dokumentacje pt. „Instalacja transportu i konfekcjonowania brykietu", która obejmowała cześć dokumentacji technologicznej dotyczącą instalacji do transportu i konfekcjonowania brykietu - Instalacja dostarczała wiedzy nie tylko o samej linii do transportu i konfekcjonowania brykietu, ale również dane dotyczące samego procesu technologicznego brykietowania.

Biegły stwierdził, że brak było jedynie dokumentacji wykonawczej zbiorników na węgiel drzewny, stacji rozładunku lepiszcza, układu dozowania wody do mieszalnika, mieszalnika dwuwałowego miału – i w odniesieniu do tego uznał, że - wykonawca wobec braku pełnej dokumentacji technologicznej obejmującej również dokumentację procesu technologicznego nie mógłby uruchomić produkcji.

Istotne jest również i to, że powódka podnosiła, że z uwagi na brak dokumentacji technicznej nie była w stanie wybudować obiektu brykieciarni – a przecież z opinii biegłego wynika jasno, że powódka nie miała z tym problemu, miała w tym zakresie odpowiednią dokumentację – stwierdził jedynie braku dokumentacji samego już procesu technologicznego – co oznacza, że to był już etap rozruchu brykieciarni, a nie budowy samego jej obiektu.

Powódka nie wykazała też w przekonujący sposób, że wcześniej sygnalizowała pozwanej - w opisanym powyżej szczegółowo zakresie - nieprawidłowości i braki – pojawiło się to dopiero w omawianym wcześniej jej piśmie z 16 maja 2011 r. , czyli dopiero w reakcji na stanowisko pozwanej wyrażone w dniu 13 maja 2011 r. ( znanej powódce już tego samego dnia) w zakresie naliczenia kar umownych i odstąpienia od umowy.

Mając na uwadze powyższe rozważania trudno oprzeć się wrażeniu, że powódka niejako „ na siłę” szukała argumentów pozwalających jej uniknąć finansowych konsekwencji kroków podjętych przez pozwana w dniu 13 maja 2011r.

Jednakże Sąd Apelacyjny pragnie zauważyć, że pomimo obszernych rozważań na temat związany z podnoszonymi przez powódkę brakami dokumentacji technicznej, to nawet gdyby założyć i przyjąć, że powódka faktycznie ( zwłaszcza na podstawie opinii biegłego) wykazała brak przekazania jej projektu technologicznego dla brykieciarni, czyli obiektu (...), to i tak okoliczność ta byłaby irrelewantna dla kierunku rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Powódce zdaje się cały czas umykać kluczowa dla uznania zasadności jej roszczeń kwestia właściwej analizy zapisu rozdziale 6 § 1 ust. 3 umowy nr (...) (w brzmieniu nadanym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)) w którym postanowiono, że zamawiający ( spółka (...)) zapłaci wykonawcy karę umowną za spowodowanie opóźnienia w prowadzeniu prac (obejmującą w szczególności opóźnienie projektanta w wykonaniu i przekazaniu dokumentacji technicznej dotyczącej prac) w wysokości 13.100 zł netto za każdy dzień, o który z tego powodu przedłuży się realizacja zadania inwestycyjnego.

Z powyższego w sposób bezsporny i nie budzący cienia interpretacyjnych wątpliwości wynika, że kara umowna pozostała związana w sposób bezpośredni i wyłączny z wykazaniem, że konkretnie dane opóźnienie przedłużyło realizację zadania określonego w umowie.

W świetle analizy akt sprawy zasadnie uznał sąd I instancji, że powódka winna była udowodnić nie tylko to, że odbiór 23 sierpnia 2010 r. nie nastąpił z przyczyn dotyczących pozwanej, nie tylko fakt nieprzekazania dokumentacji technicznej przez pozwaną, ale też przede wszystkim związek między nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwaną, a przekroczeniem przez powódkę umownego terminu odbioru zadania inwestycyjnego.

Skarżąca podniosła, że , Sąd pierwszej instancji zaprzeczył faktowi złożenia przez stronę powodową wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego oraz przeprowadzeniu takiego dowodu na okoliczność związku pomiędzy nieprzekazaniem dokumentacji projektowej, a powstaniem opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy. , gdy tymczasem na okoliczność tę strona powodowa złożyła wniosek, a Sąd pierwszej instancji dopuścił i przeprowadził dowód z opinii biegłego sądowego J. C., która jednoznacznie przesądziła, że na podstawie przekazanej stronie powodowej dokumentacji technicznej wykonanie przedmiotu Umowy w całości było niemożliwe.

Jednakże nie sposób zgodzić się z powyższymi twierdzeniami skarżącej.

Stanowisko powódki, przedstawione w pozwie, całkowicie pomija aspekt powiązania możliwości naliczenia przedmiotowej kary umownej ze skutkiem nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez pozwaną, jakim miałoby być przedłużenie się realizacji zadania inwestycyjnego z powodu niedostarczenia projektów przez pozwaną. Istotnie powódka nie powołała na tę okoliczność żadnego dowodu, w szczególności dowodu z opinii biegłego sądowego, ograniczając się do powołania jako dowodu pisma z 16 maja 2011 r. z wymienionymi w nim zaniedbaniami pozwanej, polegającymi na nieprzedstawieniu 5 projektów dla poszczególnych obiektów oraz – dla kolejnych 3 obiektów – 13 projektów rurociągów wodnych i parowych. Wnioskowany przez nią dowód z opinii biegłego nie obejmował powyższej tezy dowodowej.

Z kolei w piśmie procesowym z 8 lutego 2012 r., w którym powódka odniosła się do odpowiedzi na pozew, zamieszczone zostało stwierdzenie, że zdaniem powódki jest oczywistym, że skoro dany projekt nie został przekazany do dnia odstąpienia od umowy, to powódka nie mogła wykonać objętych tym projektem elementów.

Jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższej okoliczności nie można była traktować w kategoriach „ oczywistości” – a wręcz przeciwnie - wykazanie istnienia związku między nieprzekazaniem konkretnych wskazanych przez powódkę projektów, a przedłużeniem się realizacji zadania inwestycyjnego za okres po 23 sierpnia 2010 r., ze względu na skomplikowaną techniczną materię sporu wymagało wiadomości specjalnych, a więc tych o których mowa w art. 278 § 1 kpc .

Powódka jednak - jak to już było powyżej akcentowane - dowodu z opinii biegłego na tę okoliczność nie powołała i to w trakcie całego postępowania, w tym apelacyjnego.

W świetle powyższego w żadnym bądź razie nie można było więc zgodzić się ze skarżącą, że już sama analiza treści umowy oraz załączników nr 2 i 8 do niej musi prowadzić do wniosku, iż strona powodowa nie dysponowała dokumentacją techniczną niezbędną do ukończenia kilku obiektów składających się na przedmiot umowy oraz, że wystarczającym dowodem są zeznania powołanych przez nią świadków, których zeznania zostały obszernie przywołane w uzasadnieniu apelacji – zeznania świadków w żaden sposób nie mogły przecież zastąpić opinii biegłego, mogły być tylko jedną z podstaw, na której biegły mógłby się oprzeć opracowując opinię.

Dlatego też brak było jakichkolwiek podstaw do uznania za zasadne twierdzenia skarżącej, że opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie pozwanej spółki, polegających na braku przekazania stronie powodowej niezbędnej dokumentacji projektowej.

Tym samym powódka nie wykazała, aby pozwana nie była uprawniona do, odstąpienia od umowy, tym bardziej, że przecież w świetle zapisów umowy nieukończenie i nieprzedstawienie do odbioru chociażby jednego obiektu uprawniało pozwaną do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy – a niewątpliwie powódka nie udowodniła, że ukończyła i przedstawiła do odbioru wszystkie obiekty, wręcz przeciwnie -sama przyznawała, że część robót nie zrealizowała..

W żaden też merytoryczny i przekonujący sposób skarżąca nie uzasadniła swojego twierdzenia, że sąd pierwszej instancji błędnie przyjął, że strona powodowa zobowiązana była do wykazania faktu ukończenia przedmiotu umowy w celu zakwestionowania skuteczności odstąpienia przez stronę pozwaną od umowy., gdyż przecież wykazała ona ukończenie większości prac budowlanych objętych umową, a sama pozwana przyznała, że przedmiot umowy został wykonany w co najmniej 98,4%,, co tym samym czyniło go bezzasadnym – jednak pozwana konsekwentnie twierdziła, że odbiór miał zostać dokonany do 23 sierpnia 2010 r., a tymczasem po upływie ponad 8 miesięcy nie zostało zakończonych wiele obiektów kluczowych wskazanych w załączniku nr 2 do umowy, a także nie było w świetle warunków łączącej strony umowy podstaw do przyjęcia, że nawet ukończenie przez powódkę pewnej części prac ( nawet tych 98,4% jak twierdzi powódka) pozbawiało pozwaną prawa do odstąpienia od umowy.

Ponadto twierdzenia skarżącej, że jeżeli nawet sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że stronie pozwanej przysługiwała wierzytelność o zapłatę kary umownej, która mogła być przedmiotem potrącenia, to i tak w celu należytej oceny skutków złożonego przez stronę pozwaną oświadczenia o potrąceniu Sąd ten zobligowany był do przeprowadzenia postępowania dowodowego co do materialnoprawnej podstawy żądania strony powodowej , a w żadnym razie Sąd ten powinien był poprzestać na samej konstatacji, że naliczona przez stronę pozwaną kara umowna za nienależyte wykonanie umowy i tak przewyższa sumę dochodzonych pozwem roszczeń o zapłatę wynagrodzenia za prace objęte zakresem podstawowym i dodatkowym robót budowlanych – nijak się nie wpisują w możliwość naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., który dotyczy przecież oceny materiału dowodowego, a nie jego braku ( jednak do powyższej argumentacji sąd nawiąże jeszcze w dalszej części uzasadnienia).

Skarżąca podnosząc zarzut określony w apelacji jako zarzut II.5 nie rozwinęła go w dalszej części, nie przedstawiła argumentacji na potwierdzenie jego zasadności ( w zatytułowanej przez siebie części „uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. - zarzut II.4 i II.5) – jednakże i tak okazał się on w świetle omówionego w późniejszej części stanowiska Sądu Apelacyjnego nieistotny dla kierunku rozstrzygnięcia.

Podobnie sytuacja (czyli brak uzasadnienia zarzutu) miała miejsce w odniesieniu do zarzutu II.6 tj. naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego w zakresie, w jakim Sąd pierwszej instancji błędnie ustalił, że strona pozwana nie pozostaje bezpodstawnie wzbogacona w związku z dokonaną na jej rzecz przez (...) S.A. wypłatą środków z gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez stronę powodową na zabezpieczenie wykonania umowy, albowiem środki pochodzące z gwarancji mogły zostać zaliczone na poczet kary umownej naliczonej przez stronę pozwaną z tytułu nienależytego wykonania umowy, podczas gdy stronie pozwanej nie przysługiwało wobec strony powodowej roszczenie o zapłatę takiej kary, a zatem dokonane w tym zakresie zaliczenie jest nieskuteczne i strona pozwana w dalszym ciągu pozostaje bezpodstawne wzbogacona o wartość korzyści otrzymanych kosztem strony powodowej z powyższej gwarancji ubezpieczeniowej.

Zresztą w świetle całokształtu rozważań Sądu Apelacyjnego zarzut ten okazał się i tak całkowicie bezpodstawnym z uwagi na przysługujące pozwanej roszczenie z tytułu kary umownej, o czym będzie jeszcze mowa.

Przechodząc do podniesionych przez skarżąca zarzutów naruszenia prawa materialnego ( poczynionych w punkcie III) należy wskazać, że do jego naruszenia może dojść przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie.

Błędna wykładnia polega na mylnym rozumieniu określonej normy prawnej zaś niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego polega na błędnym przyjęciu, czy zaprzeczeniu związku zachodzącego między faktem ustalonym w procesie a normą prawną.

W zarzucie oznaczonym jako III. 7 skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu art. 116 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że terminem na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy jest okres pomiędzy umownym terminem na wykonanie danego zobowiązania a zdarzeniem niepewnym polegającym na ustaniu przesłanki do odstąpienia od umowy (zwłoki), a zatem momentem faktycznego wykonania danego zobowiązania przez dłużnika pozostającego w zwłoce, co jest całkowicie sprzeczne z istotą terminu będącego zdarzeniem przyszłym i pewnym, a ponadto prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że w sytuacji braku wykonania zobowiązania (usunięcia stanu zwłoki) przez drugą stronę umowy, termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy nigdy nie upłynie, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 395 k.c. oraz z zasadą pewności i bezpieczeństwa obrotu.

W jego uzasadnieniu wskazała, że za zdarzenie przyszłe i pewne z pewnością nie można uznać ustania stanu naruszenia umowy, który może lecz nie musi nastąpić, a jak wskazuje się w orzecznictwie: „Termin, zgodnie z powszechnym rozumieniem tego pojęcia, to określona data lub inne zdarzenie, które z pewnością nastąpi, a od nadejścia którego strony uzależniają powstanie lub ustanie skutków prawnych dokonywanej czynności. Jako termin traktowane jest przy tym zarówno określenie daty, jak i inne zdarzenie, którego nadejście musi być jednak pewne. Warunek natomiast to zdarzenie przyszłe, pozbawione jednak cechy pewności - zdarzenie przyszłe i niepewne."

Jednakże zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższy zarzut nie jest zasadny, a przytoczona argumentacja nie przystaje do okoliczności stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy.

W rzeczywistości dotyczy on kwestii wzajemnych relacji pomiędzy regulacjami art. 395 § 1 k.c. i art. 492 k.c, - czego z kolei dotyczą zarzuty III.8-9 ( choć faktycznie w apelacji uzasadnienie III.9 nie dotyczy tego zarzutu, lecz art.123kc, czyli odnosi się uzasadnienie do zarzutu z III.10).

Ponadto było do nich nawiązanie w poruszanym już zarzucie I.2.

Skarżąca w zarzucie III. 8. wskazała naruszenie przepisu art. 65 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że możliwe jest dokonanie przez Sąd wykładni postanowień umownych w sposób niemający uzasadnienia w ich treści ustalonej zgodnie z zasadami składniowymi i znaczeniowymi języka, rezultatem czego była wadliwa wykładnia § 9 ust. 1 pkt 4 w rozdziale 9 umowy i przyjęcie, że zawarta przez strony umowa określa termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy na wypadek zwłoki drugiej strony Uuowy w wykonaniu zobowiązania umownego;

Natomiast w zarzucie III.9 naruszenie dotyczyło przepisu art. 395 § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 492 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że strona pozwana mogła skutecznie odstąpić od zawartej przez strony umowy z powołaniem na umowne prawo odstąpienia i naliczyć karę umowną za odstąpienie od umowy, podczas gdy zawarta przez strony umowa nie zawierała oznaczenia terminu, w czasie którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia od niej , a zastrzeżenie prawa odstąpienia od umowy bez oznaczenia terminu powoduje nieważność takiego zastrzeżenia.

Powyższe zarzuty były jednak całkowicie niezasadne, zwłaszcza wykazanie braku zasadności zarzutu III.9 czyniło takowym również zarzut z III.8.

Apelująca zarzuca Sądowi I instancji błędne przyjęcie, że strona powodowa kwestionuje skuteczność odstąpienia strony pozwanej od umowy powołując się na brak zastrzeżenia terminu na wykonanie zobowiązania (art. 492 k.c.), podczas gdy powódka powoływała się na nieważność postanowienia umownego, będącego podstawą odstąpienia, wobec braku oznaczenia w umowie terminu na odstąpienie od umowy (art. 395 § 1 k.c.).

Sąd Apelacyjny zauważa, że ocena powyższego zarzutu sprowadza się w istocie do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zastrzeżone w § 1 ust. 1 pkt 4 (rozdział 9) prawo odstąpienia od umowy przez zamawiającego ma charakter umowny, a zatem dla swej skuteczności powinno spełniać wymagania z art. 395 § 1 k.c., czy też stanowi ono jedynie umowną modyfikację ustawowego prawa odstąpienia (art. 491 k.c.). Tytułem przypomnienia wskazać należy, że w rozdziale 9 § 1 ust. 1 pkt 4 umowy nr (...) zapisano, że zamawiający ((...)) może odstąpić od umowy, gdy zwłoka wykonawcy w realizacji kluczowych elementów prac, o których mowa w harmonogramie rzeczowym realizacji, stanowiącym załącznik nr 2 do umowy, w tym w zakończeniu zadania inwestycyjnego, przekroczy 30 dni, a wykonawca nie usunął opóźnienia w wyznaczonym przez zamawiającego na piśmie rozsądnym terminie. Dalej zapisano, że: „zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania z prawa odstąpienia od niniejszej umowy z powodu okoliczności określonych w niniejszym ust. 1 ppkt 1 oraz 4 po ustaniu tych okoliczności”.

Prawo odstąpienia od umowy, stanowiące wyjątek od zasady związania stron jej postanowieniami, uregulowane jest jako umowne w art. 395 k.c., dotyczące wszystkich umów i ustawowe, odnoszące się do umów wzajemnych (art. 491 k.c.), jeśli dłużnik dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 września 2010 r., sygn. akt I CSK 675/09, LEX nr 784899). Jak stanowi przepis art. 492 k.c., jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego. To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. Zgodnie zaś w treścią art. 395 § 1 k.c., można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie (§1). W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą. To, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie (§ 2).

Umowne prawo do odstąpienia od umowy ma charakter kształtujący i jest wykonywane przez złożenie oświadczenia, powodującego ustanie ze skutkiem ex tunc więzi obligacyjnej łączącej dotychczas strony (wyrok Sądu Najwyższego z 30 stycznia 1998 r., sygn. akt III CKN 279/97). Jego źródłem są odpowiednie postanowienia umowy. Prawo to polega na tym, że strona, na której rzecz zostało ono zastrzeżone, będzie mogła przez swe oświadczenie unicestwić dwustronną czynność prawną po jej dokonaniu, a więc w pewien czas po zawarciu umowy i to zarówno wykonaną, jak i niewykonaną. Przepis art. 395 k.c. określając jednocześnie wymogi, jakie niezbędne są dla uznania takiego zastrzeżenia za skuteczne. Są nimi określenie terminu, w czasie biegu którego będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia oraz wskazanie, czy prawo odstąpienia przysługiwać będzie tylko jednej (której), czy obu stronom umowy. W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 395 § 1 zdanie pierwsze k.c. określający istotne elementy kontraktowego prawa odstąpienia ma charakter iuris cogentis, stąd też nie jest dopuszczalne wyłączenie przez strony oznaczenia terminu. W konsekwencji więc brak oznaczenia przez strony w umowie terminu, w którym uprawnienie do odstąpienia od umowy będzie mogło być realizowane nie pozwala na uznanie, że strony tego rodzaju uprawnienie w umowie zastrzegły (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt IV CSK 668/12, LEX nr 1365727, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt V CSK 177/10, niepubl.). Wymóg określenia owego terminu, w ciągu którego stronie będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, służy ograniczeniu czasu trwania stanu niepewności co do istnienia uprawnień i obowiązków umownych. W konsekwencji do skutecznego wykonania uprawnienia dochodzi jedynie wtedy, gdy strona odstępująca od umowy zachowała termin do jego realizacji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt I CSK 269/15, LEX nr 2016022).

Umowne prawo do odstąpienia od umowy, jak wskazano na wstępie, wymaga jednoznacznego odróżnienia od ustawowego prawa odstąpienia od umowy. Zgodnie z treścią art. 491 § 1 k.c., jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, iż w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Może również bądź bez wyznaczenia terminu dodatkowego, bądź też po jego bezskutecznym upływie żądać wykonania zobowiązania i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Zgodnie natomiast z § 2. tego artykułu, jeżeli świadczenia obu stron są podzielne, a jedna ze stron dopuszcza się zwłoki tylko co do części świadczenia, uprawnienie do odstąpienia od umowy przysługujące drugiej stronie ogranicza się, według jej wyboru, albo do tej części, albo do całej reszty niespełnionego świadczenia. Strona ta może także odstąpić od umowy w całości, jeżeli wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca uzależnił skorzystanie z tego uprawnienia wyłącznie od zaistnienia zwłoki w wykonaniu, a nie przypadku innego opóźnienia w wykonaniu zobowiązania. Skutkiem odstąpienia jest unicestwienie umowy na przyszłość (ex nunc), nie naruszające stosunku prawnego w zakresie spełnionego już świadczenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2004 r., sygn. akt V CK 670/03, OSN 2005, Nr 9, poz. 162). W orzecznictwie wskazuje się także, iż w razie gdy w umowie zastrzeżono uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym terminie, o którym mowa w art. 492 k.c., wówczas art. 395 k.c. nie ma zastosowania.

W orzecznictwie i piśmiennictwie występują rozbieżności co do charakteru prawa odstąpienia od umowy wzajemnej przewidzianego w art. 492 k.c., a w szczególności co do tego, czy przepis ten stanowi lex specialis w stosunku do art. 395 k.c. i ujęte w nim prawo odstąpienia ma charakter umowny (tak np. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań. Część ogólna, tom 5. pod red. E. Łętowskiej, s.1109, M. Warciński, Umowne prawo odstąpienia, Warszawa 2010, s. 133), czy też jest to regulacja szczególna w stosunku do art. 491 k.c. i prawo to ma charakter ustawowy (tak P. Machnikowski, (w:), Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. E. Gniewka, P. Machnikowskiego, Warszawa 2016, art. 395, Nb 5; M. Lemkowski, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. pod red. M. Gutowskiego, t. I, art. 395, Nb 37; a także P. Konik, Umowne uprawnienie do odstąpienia, "Państwo i Prawo", 2010, Nr 1, s. 89).

W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października 2012 r. (V CSK 417/11, Lex 1311854) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że wskazanie terminu, po upływie którego prawo strony do odstąpienia od umowy wygasa, ma na celu ograniczenie stanu niepewności co do skorzystania przez jednego z kontrahentów z umownego prawa odstąpienia. Ze względu na tę właśnie funkcję w piśmiennictwie i judykaturze przeważa pogląd, że art. 395 § 1 zd. 1 k.c. ma charakter imperatywny, a brak oznaczenia przez strony terminu końcowego na wykonanie prawa odstąpienia powoduje nieważność poczynionego zastrzeżenia na podstawie art. 58 § 3 k.c. (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań. Część ogólna, tom 5. pod red. E. Łętowskiej, s.1109, M. Warciński, Umowne prawo odstąpienia, Warszawa 2010, s. 1105 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia: 18 października 2012 r., V CSK 417/11, Lex 1311854 i 13 czerwca 2013 r. IV CSK 668/12, Lex 1365727). Wyjaśnia się, że brak ograniczenia prawa odstąpienia terminem końcowym prowadziłby do powstania nieracjonalnego stanu niepewności i pozbawienia drugiej strony trwałego czerpania korzyści z zawartej umowy. Z tego powodu ustawodawca, wprowadzając wymaganie oznaczenia terminu końcowego, ograniczył swobodę kształtowania prawa odstąpienia w celu zapewnienia stabilności relacji obligacyjnych i ochrony zasady pacta sunt servanda. Przedstawione argumenty, wyjaśniające ratio legis terminu w zastrzeżeniu umownego prawa odstąpienia, tracą aktualność w przypadku okoliczności uzasadniających odstąpienie od umowy, o których mowa w art. 492 k.c. Umowa stron w tym wypadku odnosi się tylko do jednej z przesłanek wykonania tego prawa (wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na wykonanie zobowiązania) i zwalnia wierzyciela z tej czynności (postanowienie z dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt I CSK 404/13, LEX nr 1522070, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt IV CSK 67/10, LEX nr 621351). W przypadku, o którym mowa w art. 492 k.c., nie chodzi o wyznaczanie terminu do złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu do umowy, lecz o wyznaczenie ściśle określonego terminu do spełnienia świadczenia, z upływem którego powstaje prawo wierzyciela do odstąpienia od umowy. W wypadku zastrzeżenia prawa do odstąpienia od umowy wzajemnej na wypadek nie wykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym (lex commissoria), źródłem prawa do odstąpienia od umowy jest przepis ustawy (art. 491 k.c.), a umowa stron odnosi się tylko do jednej z przesłanek wykonania tego prawa.

Ustawowe prawo odstąpienia stanowi bowiem swego rodzaju sankcję dla dłużnika, który nie wykonał, albo nienależycie wykonał zobowiązanie, ściśle jest powiązane z zawinionym zachowaniem dłużnika, natomiast w przypadku prawa umownego istotą jest przyznanie stronom umowy, bądź jednej z nich możliwości łatwego, jednostronnego wcześniejszego zakończenia węzła obligacyjnego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 30 stycznia 1998 r., III CKN 279/97).

Zwrócić przy tym należy uwagę, że postanowienie zawarte w rozdziale 9 § 1 ust. 1 pkt 4 umowy nr (...) dotyczy sytuacji, w której zastrzeżone prawo odstąpienia od umowy przez zamawiającego oparte na konkretnej przyczynie – zwłoce wykonawcy w realizacji kluczowych elementów prac, w tym w zakończeniu zadania inwestycyjnego, przekraczająca 30 dni, jak również nieusunięcie opóźnienia w wyznaczonym przez zamawiającego na piśmie rozsądnym terminie, nie spełniało wymogu art. 395 k.c., nie zawierało bowiem terminu odstąpienia (tu terminu końcowego). Za termin końcowy, w rozumieniu art. 395 § 1 k.c., w ciągu którego stronie będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy, nie może być bowiem uznany okres 30 dni, o których mowa w rozdziale 9 § 1 ust. 1 pkt 4 umowy, który to termin określa początek okresu, po upływie którego strona zamawiająca uzyskuje uprawnienie do odstąpienia od umowy. Niewątpliwie zaś umowa stron nie określa terminu granicznego (końcowego) dla możliwości skorzystania z tego uprawnienia.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego przedmiotowe postanowienie mogło być rozpatrywane tylko w kategoriach tzw. lex commissoria, wskazania jednej z przesłanek wykonania prawa odstąpienia od umowy, mającego w istocie źródło w ustawie. Tym samym, wbrew błędnemu przekonaniu skarżącej, postanowienie zawarte w § 1 ust. 1 pkt 4 umowy w oczywisty sposób nie może być traktowane jako umowne prawo odstąpienia w rozumieniu art. 395 § 1 k.c., a wyłącznie jako wyraz modyfikacji ustawowego prawa odstąpienia od umowy, o którym mowa w art. 491 § 1 k.c. – dlatego też nie mogło być mowy o naruszeniu przez Sąd art. 65 k.c., zresztą skarżąca nie przedstawiła żadnej merytorycznej argumentacji wskazującej na czym konkretnie miało polegać naruszenie tego przepisu.

Jak zasadnie wskazał Sąd I instancji, w ustalonym stanie faktycznym zostały spełnione przesłanki odstąpienia od umowy, o których mowa w art. 492 k.c. Odstąpienie od umowy na podstawie art. 492 k.c. jest możliwe bowiem również w sytuacji, gdy strony w umowie zawarły postanowienia, z których w drodze wykładni da się ustalić, że termin wykonania został określony ściśle, a na wypadek jego niedotrzymania druga strona może od umowy odstąpić. Co więcej, aby powstały warunki dla zastosowania art. 492 k.c., muszą być spełnione przynajmniej dwie przesłanki: po pierwsze, termin spełnienia świadczenia przez jedną stronę umowy wzajemnej musi być ściśle określony i po drugie – w umowie musi znaleźć się postanowienie, z którego wynika, że w razie przekroczenia tego terminu, druga strona będzie mogła odstąpić od umowy. Możliwość powoływania się na art. 492 k.c. będzie oczywista, gdy w umowie stron znajdzie się postanowienie, z którego jednoznacznie wynikać będzie, że w razie zwłoki jednej ze stron w spełnieniu świadczenia w terminie ściśle określonym druga będzie uprawniona do odstąpienia od umowy bez konieczności wyznaczania dodatkowego terminu (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 19 czerwca 2009 r., V CSK 454/08, LEX nr 627256).

Uprawnienie takie zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle oznaczonym, a powódka pozostawała w zwłoce, jeśli chodzi o realizację zadania inwestycyjnego przez okres przewidziane w umowie 30 dni.

Powódka powołuje się w apelacji na orzeczenie Sądu Najwyższego z 16 maja 2013 r. (V CSK 260/12), który miał zapaść w analogiczny stanie faktycznym, w którym postanowienie o prawie odstąpienia od umowy z powodu braku płatności zostało uznane za nieważne z uwagi na brak określenia terminy odstąpienia. W orzeczeniu tym Sąd Najwyższy zważył m.in., że ustawowe prawo odstąpienia od umowy przysługuje wierzycielowi w razie zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania (art. 491 § 1 k.c.), przez co należy rozumieć zwłokę w spełnieniu przez dłużnika jego świadczenia. W sprawie świadczeniem zamawiającego było wynagrodzenie, które miało charakter świadczenia jednorazowego. Wynagrodzenie zostało przez zamawiającego zapłacone w części, czyli pozostawał on w zwłoce ze spełnieniem jedynie części tego świadczenia. Przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują ustawowego prawa odstąpienia od umowy wzajemnej w razie zwłoki w spełnieniu części świadczenia, jeżeli świadczenie drugiej strony jest niepodzielne. (…) Wyłączając stosowanie art. 493 § 2 k.c. w drodze analogii, trzeba przeto skonkludować, że w razie zwłoki jednej ze stron umowy wzajemnej w spełnieniu części świadczenia, odstąpienie od umowy w wykonaniu ustawowego prawa odstąpienia, jeżeli świadczenie drugiej strony jest niepodzielne, jest niedopuszczalne. Strona, która przyjęła świadczenie częściowe może jedynie dochodzić wykonania reszty świadczenia i naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. W umowie z dnia 10 września 2009 r. jej strony przewidziały dla wykonawcy prawo odstąpienia od umowy, w razie zwłoki zamawiającego w zapłacie części wynagrodzenia ponad 27 dni kalendarzowych. Z przyczyny wyżej podanej wykluczyć należało traktowanie tego uregulowania, jako ustawowego prawa odstąpienia przewidzianego w art. 492 k.c.

Wbrew zatem twierdzeniem apelującej, przywołany przez nią wyrok Sądu Najwyższego dotyczy całkowicie odmiennego stanu faktycznego, tj. sytuacji, w której to zamawiający pozostawał w zwłoce ze spełnieniem części świadczenia jednorazowego, podczas gdy świadczenie drugiej ze stron było niepodzielne. Wyrażone na jego kanwie przez Sąd Najwyższy rozważania nie mogą zatem zostać przetransponowane na grunty niniejszej sprawy.

Nie zasługiwał wreszcie na uwzględnienie podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 395 § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 492 art. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wiązane z wadliwym w ocenie skarżącej przyjęciem, że doszło do skutecznego odstąpienia od umowy przez pozwaną. W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że spełnione zostały przywołane przez pozwaną w piśmie z 13 maja 2011 r. przesłanki rozwiązania umowy w oparciu o postanowienie z § 1 ust. 1 pkt 4 (rozdziału 9) umowy. Co oczywiste bowiem, zawarte w tym piśmie oświadczenie podlegać mogło analizie wyłącznie w zakresie wyrażonych w nim treści. Jak zaś wynika ze wspomnianego pisma pozwana upatrywała podstawy do rozwiązania umowy właśnie w § 1 ust. 1 pkt 4 umowy w związku z brakiem ukończenia i odebrania poszczególnych elementów robót, pomimo upływu ponad 24 tygodni od wyznaczonego terminy zakończenia realizacji prac. Stąd też, niezależnie od podnoszonych przez powódkę argumentów, Sąd I instancji, badając zasadność odstąpienia, zasadnie zawęził analizę do okoliczności związanych z tą klauzulą. Nie jest dopuszczalne dokonywanie takich ocen na innej płaszczyźnie, w szczególności na podstawie wszelkich przepisów kodeksu cywilnego, konstruujących uprawnienie do odstąpienia od umowy o charakterze ustawowym (oprócz wskazanego w nim art. 492 k.c.). Odmienny pogląd pozostawałby w oczywistej opozycji do treści wzmiankowanego pisma, którego wykładnia - w granicach przewidzianych w art. 65 k.c. - jest jednoznaczna i nie wywołuje jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Inaczej rzecz ujmując, oceniając skuteczność oświadczenia Sąd powinien zbadać, czy w chwili jego złożenia istniały do tego materialnoprawne podstawy, których w niniejszej sprawie poszukiwać należy w samej umowie stron. Co więcej, odwołanie się przez pozwaną na w treści złożonego oświadczenia do art. 492 k.c., przy jednoczesnym wskazaniu na jego podstawę, którą było nieterminowe wykonanie zobowiązania wraz z przywołaniem § 1 ust. 2 pkt 4 umowy oraz wyszczególnieniem nieukończonych i nieodebranych obiektów, było prawidłowe.

W zarzucie III.10 ( w uzasadnieniu apelacji wskazano, że argumentacja jest w odniesieniu do zarzut III.9) powódka zarzuca Sądowi I instancji dokonanie wadliwej wykładni treści przepisu art. 123 § 1 pkt 2 k.c. poprzez pominięcie skutków złożenia przez stronę pozwaną oświadczeń o potrąceniu wzajemnych wierzytelności z 2 i 14 listopada 2011 r., polegających na uznaniu w całości dochodzonej pozwem wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia za wykonane przez stronę powodową roboty budowlane podstawowe i dodatkowe w łącznej wysokości 4.611.199,85 zł.

Zdaniem skarżącej, pozwana - poprzez złożenie powyższych oświadczeń o potrąceniu swej rzekomej wierzytelności o zapłatę kary umownej z dochodzona pozwem wierzytelnością powódki - dokonała niewłaściwego uznania swego długu z tego tytułu. Złożenie przez stronę pozwaną powołanego w odpowiedzi na pozew oświadczenia woli w przedmiocie potrącenia wzajemnych wierzytelności świadczy bowiem, że strona pozwana uznaje za istniejące dochodzone pozwem wzajemne roszczenie strony powodowej.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, zarzut ten został przede wszystkim błędnie sformułowany, gdyż nie sposób czynić Sądowi Okręgowemu zarzutu błędnej wykładni przepisu art. 123 § 1 pkt 2 k.c. w sytuacji, gdy przepis ten nie stanowił ani przedmiotu analizy prawnej Sądu, ani tym bardziej podstawy zapadłego rozstrzygnięcia. Skoro zaś powódka stoi na stanowisku, iż powyższy przepis powinien zleźć zastosowanie w niniejszej sprawie, winna ona zarzucić Sądowi I instancji naruszenie art. 123 § 1 pkt 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie wraz z odniesieniem się do stanu faktycznego stanowiącego podstawę zaskarżonego orzeczenia. Co więcej, Sąd Apelacyjny wskazuje, że pozwana nie podnosiła w toku procesu zarzutu przedawnienia, co mogłoby uzasadniać zastosowanie przez Sąd I instancji przepisu art. 123 § 1 pkt 2 k.c.

Odnosząc się natomiast do części argumentacji skarżącej, stanowiącej próbę wykazania, iż pozwana uznała dochodzone przez powódkę roszczenie, Sąd Apelacyjny zauważa, że uznanie roszczenia (długu) nie zostało zdefiniowane w przepisach kodeksu cywilnego. Ustawa przewiduje jedynie skutek dokonania tej czynności w postaci przerwania biegu przedawnienia (art. 123 § 1 pkt 2 k.c.). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż uznanie roszczenia może być dokonane w trzech różnych formach to jest jako: uznanie właściwe, ugoda i uznanie niewłaściwe. Uznanie właściwe stanowi nie uregulowaną odrębnie umowę ustalającą co do zasady i zakresu istnienie jakiegoś stosunku prawnego. Do umowy tej stosuje się ogólne przepisy kodeksu cywilnego o umowach. Z kolei ugoda jest także umową, uregulowaną w art. 917-918 k.c., ale różni się od pierwszej tym, że samo istnienie stosunku prawnego nie jest miedzy stronami przedmiotem sporu, a jedynie panuje niepewność, co do roszczeń wynikających z tego stosunku albo co do sposobu lub zakresu ich wykonania i aby ją usunąć strony dochodzą do ugodowego porozumienia czyniąc wzajemne ustępstwa. Natomiast trzecią formą jest tzw. uznanie niewłaściwe, które można określić najbardziej ogólnie i nieprecyzyjnie jako przyznanie przez dłużnika wobec wierzyciela istnienia długu. Judykatura jednoznacznie określiła, iż uznanie niewłaściwe jest jedynie oświadczeniem wiedzy, które nie jest czynnością prawną sensu stricte (por. wyrok Sądu Najwyższego z 19 marca 1997 r., II CKN 46/97). Stanowisko to potwierdziło dotychczas przyjętą linię orzeczniczą, zapoczątkowaną uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 30 grudnia 1964 r. (III PO 35/64, OSNCP 1965/6 poz. 90), w której stwierdzono, że uznanie niewłaściwe jest oświadczeniem wiedzy, jednostronnym przyznaniem faktów, a tym samym nie jest czynnością prawną. W późniejszych orzeczeniach (por. wyrok Sądu Najwyższego z 23 czerwca 1972 r., I CR 142/72, OSNCP 1973/4 poz. 61). Sąd Najwyższy wyjaśnił, że dla skuteczności uznania nie jest wymagana żadna szczególna forma, że może ono być także dorozumiane np. na skutek częściowego wykonania, prośby o odroczenie płatności. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że do uznania roszczenia w rozumieniu tego przepisu ze skutkiem w nim przewidzianym dochodzi przez zachowanie się dłużnika wobec wierzyciela świadczące o tym, że dłużnik uważa w sposób niebudzący wątpliwości wysuwane wobec niego roszczenie za istniejące (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2002 r., II CKN 1312/00, 7 marca 2003 r., I CKN 11/01, 9 maja 2013 r., II CSK 602/12).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, dokonane w niniejszej sprawie ustalenia nie pozwalają na stwierdzenie takiego zachowania ze strony pozwanej spółki, które pozwalałoby na przyjęcie, że uznała ona zgłaszane przez powódkę roszczenia za istniejące, a tym bardziej uznała ich zasadność. Z ustaleń tych wynika, że pozwana od początku, konsekwentnie odmawiała żądaniom zapłaty powódki, dochodzonym aktualnie przed Sądem. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że oświadczenia pozwanej z 2 i 14 listopada 2011 r., pomimo opatrzenia ich tytułem „warunkowe oświadczenie o potrąceniu”, nie zostały złożone pod warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c. i stanowiły przejaw podniesienia przez pozwaną spółkę tzw. ewentualnego zarzutu potrącenia, którego dopuszczalność jest akceptowana zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie.

Jak prawidłowo zważył Sąd Okręgowy, oświadczenie takie polega na tym, że pozwany nie twierdzi, że wierzytelność powoda została umorzona przez potrącenie, ponieważ potrącenia nie dokonał i na razie nie dokonuje; pozwany zaprzecza natomiast istnieniu dochodzonej w procesie sądowym wierzytelności z innych względów (faktycznych lub prawnych), wskazując zarazem, że gdyby jednak sąd nie podzielił oceny co do braku zasadności roszczenia powoda, pozwany wnosi o oddalenie powództwa ze względu na umorzenie wierzytelności przez potrącenie. W razie kwestionowania zarzutu przez powoda ocena przesłanek potrącenia powinna przebiegać tak samo, jak przy zwykłym zarzucie potrącenia [por. M. Pyziak-Szafnicka System Prawa Prywatnego, t. 6, 2014, s. 1539, Komentarz do kodeksu cywilnego, red. Osajda wyd. 18 – oraz powołane tam orzecznictwo].

Taka sytuacja niewątpliwie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie. Wola pozwanej dokonania ewentualnego potrącenia została wprost wskazana w treści obu oświadczeń, w których pozwana w podniosła, że roszczenia powódki z faktur nie przysługują jej (z wyjątkiem części uznanej) z uwagi na to, że prace bądź to nie zostały przez powódkę wykonane w całości, bądź to zostały wykonane nienależycie, bądź faktury zostały wystawione przedwcześnie. Jednocześnie jednak pozwana złożyła „warunkowe oświadczenie o potrąceniu”, które wywoła skutek prawny wyłącznie w przypadku, gdyby roszczenia objęte fakturami były w dniu złożenia oświadczenia wymagalne, a pozwanej nie przysługiwałoby w tym dniu prawo do powstrzymania się od zapłaty w wymienionych roszczeń. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej, nie sposób uznać, aby pozwana, poprzez złożenie przedmiotowego oświadczenia, uznała roszczenia powódki, choć i tak powyższa okoliczność - wbrew twierdzeniom skarżącej - nie miała znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia, gdyż sąd I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe w zakresie żądania zasądzenia wynagrodzenia za wykonane przez powódkę robot, jego wyniki objął ustaleniami stanu faktycznego jak również uczynił przedmiotem swoich rozważań – co najwyraźniej umknęło uwadze skarżącej.

Kolejnym zarzutem prawa materialnego ( oznaczony jako III.11) było naruszenia przepisu art. 65 § 2 k.c. i art. 483 § 1 k.c, poprzez wyłożenie przez Sąd pierwszej instancji postanowień rozdziału 9 § 1 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 i rozdziału 6 § 1 ust. 1 ppkt 1 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 umowy w sposób niemający uzasadnienia w ich treści i przyjęcie, że podstawą naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej za popadniecie w zwłokę przez stronę powodową i kary umownej zastrzeżonej na wypadek odstąpienia przez stronę pozwaną od umowy z przyczyn leżących po stronie powodowej spółki jest w obu przypadkach nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego, podczas gdy prawidłowa wykładnia postanowień umowy powinna prowadzić do wniosku, że kara umowna przewidziana w rozdziale 9 § 1 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 umowy została zastrzeżona za niewykonanie umowy, a nie za jej nienależyte wykonanie.

W powiązaniu z nim był zarzut nr III.12 podnoszący naruszenie przepisów art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. i art. 58 § 2 k.c, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie za nieważne postanowienia rozdziału 9 § 1 ust. 3 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 4 i rozdziału 6 § 1 ust. 1 ppkt 1 zw. z § 1 ust. 4 umowy jako zastrzeżonych za ten sam rodzaj nienależytego wykonania umowy i z tej przyczyny sprzecznych z naturą stosunku umownego oraz zasadami współżycia społecznego.

Jak podniósł Sąd Okręgowy pozwana naliczyła powódce dwojakiego rodzaju kary umowne, przy czym chronologicznie pierwsze (dokonane pismem z 13 maja 2011 r., doręczonym o godzinie 8.00) było naliczenie kary umownej na podstawie rozdziału 6 § 1 ust. 1 pkt 1 ppkt 1 w zw. z § 1 ust. 4 umowy (w brzmieniu określonym § 4 ust. 1 aneksu nr (...)), chronologicznie drugie (dokonane pismem doręczonym tego samego dnia o godzinie 8.02) było naliczenie kary umownej na podstawie rozdziału 9 § 1 ust 3 w zw. z § 1 ust 1 pkt 4 umowy

Należy jednak zgodzić się z powódką , że Sąd I instancji niezasadnie uznał, iż analiza zapisów łączącej strony umowy pozwala przyjąć, że skuteczne jest tylko naliczenie tej pierwszej kary umownej, w takim stanie faktycznym, jaki zaistniał, naliczenie chronologicznie drugiej kary, naliczonej za odstąpienie od umowy na podstawie postanowień rozdziału 9 § 1 ust. 3, byłoby bowiem dwukrotnym obciążeniem powódki karą umowną za ten sam rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego

Nie sposób też zgodzić się z argumentacją tego Sądu, że analiza zapisów łączącej strony umowy wskazuje na to, że mogą wystąpić przypadki, kiedy to samo nienależyte wykonanie zobowiązania przez powódkę zgodnie z literalnym brzmieniem umowy będzie podstawą do naliczenia kary umownej z rozdziału 6 i kary umownej z rozdziału 9 (w istocie taka właśnie sytuacja wystąpiła w rozpoznanej sprawie). Zdaniem tego Sądu przyjąć należało, że taka redakcja umowy, kiedy po stronie inwestora powstanie uprawnienie do naliczenia dwukrotnie kary umownej za ten sam rodzaj nienależytego wykonania zobowiązania, pozostaje w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, jak również z zasadami współżycia społecznego.

W pierwszym rzędzie należy wskazać, że Sąd ten w nieprawidłowy sposób przyjął, iż obie przedmiotowe kary umowne zostały zastrzeżone na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania.

W brzmieniu zmienionym aneksem nr 9 rozdział 6 § 1 ust. 1 pkt 1 ppkt 1 umowy stanowi, że wykonawca ( (...) sp. z o.o.) zapłaci zamawiającemu karę umowną za zwłokę w odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego, przekraczającym 30 dni (okres karencji) w wysokości 55.900 zł netto łącznie w ciągu pierwszych 7 dni po upływie okresu karencji, a po tym siedmiodniowym terminie w wysokości 111.800 zł netto za każdy kolejny dzień zwłoki.

W § 1 ust. 4 umowy zapisano z kolei, że łączna kwota kar umownych płatnych przez wykonawcę, określonych w niniejszym § 1, nie przekroczy kwoty 10.755.000 zł netto.

Kwestie związane z odstąpieniem od umowy nr (...) regulował jej rozdział 9 zatytułowany „Odstąpienie od umowy”, który w § 1 wskazywał przyczyny odstąpienia od umowy przez zamawiającego (ust. 1) oraz przez wykonawcę (ust. 2).

Główną osią argumentacji skarżącej była szeroko przez nią wykorzystywana w tekście uzasadnienia apelacji teza jak i uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 18 lipca 2012 r. ,sygn. akt III CZP 39/12, co zostało podzielone przez Sąd Apelacyjny.

Teza tego orzeczenia stwierdzała, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy.

Wbrew twierdzeniom pozwanej, pogląd ten nie spotkał się istotną krytyką w piśmiennictwie , a zaistniałe w obrocie glosy krytyczne lub częściowo takie w stosunku do argumentacji Sądu Najwyższego ( zob. baza orzecznictwa Lex i glosy przyporządkowane temu orzeczeniu) nie znajdują wprost zastosowania w realiach faktycznych i prawnych niniejszej sprawy.

Ponadto powyższy pogląd znajduje też potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego jak i sądów powszechnych.

W przytaczanym powyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że: „ nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Nie sposób bowiem jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wierzyciel nie może zażądać zapłaty obu wymienionych kar umownych, gdyż wzajemnie się one wykluczają. Jest to logiczne, skoro bowiem zobowiązanie nie zostało wykonane, nie mogła nastąpić zwłoka w jego wykonaniu, gdyż byłaby to contradictio in adiecto.

Wskutek odstąpienia od umowy (na podstawie upoważnienia ustawowego, jak również umownego uregulowanego w art. 492 k.c.) powstaje stan, który należy zakwalifikować jako niewykonanie zobowiązania, skoro strona, która odstąpiła od umowy, może dochodzić naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Z tego względu, że odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki lub opóźnienia w stan niewykonania zobowiązania strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kary przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania z wyłączeniem możliwości równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania.

Zakresy pojęć "niewykonanie zobowiązania" oraz "nienależyte wykonanie zobowiązania" nie są tożsame. Stan opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu zobowiązania, który już ustał, stanowi jedną z postaci nienależytego wykonania zobowiązania; gdy dłużnik spóźnia się z wykonaniem zobowiązania i z tej przyczyny wierzyciel odstępuje od umowy, dochodzi do niewykonania zobowiązania. Konstrukcja kary umownej z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, a ściślej, za szkodę powstałą w następstwie nienależytego wykonania zobowiązania, w tym obejmującą opóźnienie lub zwłokę w wykonaniu zobowiązania, zakłada, że dojdzie do wykonania zobowiązania, ale w sposób nienależyty (np. co do terminu), natomiast u podstaw konstrukcji kary umownej na wypadek niewykonania zobowiązania leży założenie, że zobowiązanie nie zostanie wykonane. Jeżeli więc umowa przewiduje karę umowną za zwłokę lub opóźnienie w wykonaniu zobowiązania oraz karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, oznacza to, że pierwsza z tych kar jest zastrzegana jedynie za szkodę spowodowaną opóźnieniem lub zwłoką - jako jednych z postaci nienależytego wykonania zobowiązania, które jednak zostanie wykonane - natomiast drugi rodzaj kary umownej dotyczy rekompensaty za szkodę doznaną przez wierzyciela wskutek niewykonania zobowiązania, w następstwie odstąpienia od umowy, chociażby przyczyną wykonania tego uprawnienia była wcześniejsza zwłoka dłużnika lub inne okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik.

Jeżeli więc w umowie przewidziano odrębną karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy, to należy przyjąć, że tak określona kara miała rekompensować szkodę - w przewidywanym przez strony rozmiarze - jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Podstawą zastrzeżenia tej kary, co do wysokości, była określona kalkulacja hipotetycznej i specyficznej szkody, jaką poniesienie strona w związku z niewykonaniem zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy.

Wniosek ten jest tym bardziej uzasadniony, że strony, zastrzegając karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy, mogą zróżnicować jej wysokość w zależności od przyczyn, które były przyczyną złożenia przez jedną z nich oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Jeżeli więc strony umowy wzajemnej przewidziały karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy, nie różnicując jej wysokości w zależności od przyczyn, które spowodowały skorzystanie z tego uprawnienia prawokształtującego, należy przyjąć, że kara ta miała rekompensować całą szkodę, jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy”.

Istotne jest też stwierdzenie Sądu Najwyższego , że - tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - spełnienie jedynie części świadczenia jest równoznaczne z niespełnieniem świadczenia, a tym samym z niewykonaniem zobowiązania.

Sąd Apelacyjny miał również na uwadze argumentację podniesioną w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2012 r., V CSK 260/11 ( na której też opierał się m.in. Sąd Najwyższy w omawianym powyżej orzeczeniu), w której wskazano, że: ” kara umowna może być przewidziana zarówno za szkodę spowodowaną ogólnie ujętym, nienależytym wykonaniem zobowiązania, jak również za szkodę spowodowaną poszczególnymi przejawami nienależytego wykonania zobowiązania, np. za opóźnienie albo zwłokę w spełnieniu świadczenia. Niewykonanie zobowiązania nie może być zarazem postacią nienależytego wykonania zobowiązania. O nienależytym wykonaniu zobowiązania można mówić jedynie do chwili, gdy strony łączy węzeł obligacyjny, a wynikające z niego obowiązki były wykonywane nienależycie, np. co do miejsca, jakości, czy terminu spełnienia świadczenia. Jeżeli następuje odstąpienie od umowy dochodzi do niewykonania zobowiązania.

Odstąpienie od umowy, także dokonane na podstawie przepisów ustawy, wywołuje skutek ex tunc, określony w art. 395 § 2 k.c., tj. umowa uważana jest za niezawartą. W konsekwencji, zgodnie z zasadą accesorium sequitur principale, przestają obowiązywać także postanowienia umowne dotyczące kary umownej, dzieląc los zobowiązania głównego. Utrzymują się natomiast jedynie te z nich, przełamując powołaną wyżej zasadę, przewidziane przez strony na wypadek odstąpienia od umowy, tj. gdy w następstwie wykonania przez jedną ze stron umowy uprawnienia prawnokształtującego umowę uważa się za niezawartą, a tym samym aktualizuje się odpowiedzialność odszkodowawcza, na podstawie art. 494 w zw. z art. 471 k.c., drugiej ze stron umowy.

Skoro nienależyte wykonania zobowiązania nie jest zarazem niewykonaniem zobowiązania również nie zachodzi tożsamość pomiędzy szkodą doznaną przez stronę umowy na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkoda doznana na skutek niewykonania zobowiązania pochłania szkodę powstałą wskutek nienależytego wykonania zobowiązania, w tym więc szkodę doznaną przez stronę do czasu odstąpienia od umowy. Zatem, jeżeli umowa przewiduje odrębną karę umowną "na wypadek odstąpienia od umowy" ("w związku z odstąpieniem od umowy"), to jest to kara umowna za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, której częścią jest szkoda, wcześniej doznana, na skutek nienależytego wykonania zobowiązania. Wobec tego nie można przyjąć, aby w takim przypadku strona mogła żądać kary umownej przewidzianej za szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem zobowiązania oraz kary umownej za szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 1984 r., III CZP 70/83, OSNC 21 1984, Nr 8, poz. 131, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, Nr 4, poz. 85). Kary te bowiem logicznie się wykluczają.

Jeżeli więc strony przewidziały karę umowną w związku z odstąpieniem od umowy, nie różnicując jej wysokości od przyczyn, które spowodowały odstąpienie od umowy - tak jak to uczyniono w umowie łączącej strony - należy przyjąć, że tak określona kara umowna miała rekompensować pełną szkodę, jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Podstawą przyjęcia tak określonej, co do wysokości, kary umownej była bowiem określona kalkulacja hipotetycznej szkody, jaką poniesienie strona w związku z niewykonaniem zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy. Wyklucza to - w razie braku wyraźnego postanowienia umownego - możliwość równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Dopuszczalność dochodzenia kary umownej przewidzianej w związku z odstąpieniem od umowy - za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania - oraz kary umownej przewidzianej za szkodę spowodowaną określonym przejawem nienależytego wykonania zobowiązania poprzedzającego odstąpienie od umowy musiałaby wyraźnie wynikać z umowy”.

Sąd Apelacyjny w całej rozciągłości podziela obszernie przytoczone powyżej stanowisko Sądu Najwyższego , uznając jego argumentację za własną, bez konieczności jej powielania.

Jak widać z analizy powyższego stanowiska Sądu Najwyższego kluczowym dla rozstrzygnięcia, czy możliwym jest dochodzenie przez pozwaną zsumowanych dwóch przedmiotowych kar umownych są zapisy łączącej stron umowy.

W rozpoznawanej sprawie strony przewidziały karę umowną w zmienionym aneksem nr 9 rozdziale 6 umowy oraz w rozdziale 9 umowy.

W rozdziale 6 umowy nr (...) z 20 maja 2008 r., zatytułowanym „Kary umowne i odpowiedzialność odszkodowawcza”, w § 1 uregulowano kary umowne, w § 2 odszkodowanie uzupełniające, w § 3 ubezpieczenie.

Postanowienia te zostały następnie częściowo zmienione przez aneks nr (...) – umowa różnicowała jej wysokość w zależności od różnych przyczyn , było 9 okoliczności i 7 różnych wysokości kar umownych.

W brzmieniu zmienionym aneksem nr 9 rozdział 6 § 1 ust. 1 pkt 1 ppkt 1 umowy stanowi, że wykonawca ( (...) sp. z o.o.) zapłaci zamawiającemu karę umowną za zwłokę w odbiorze końcowym zadania inwestycyjnego, przekraczającym 30 dni (okres karencji) w wysokości 55.900 zł netto łącznie w ciągu pierwszych 7 dni po upływie okresu karencji, a po tym siedmiodniowym terminie w wysokości 111.800 zł netto za każdy kolejny dzień zwłoki.

W § 1 ust. 4 umowy zapisano z kolei, że łączna kwota kar umownych płatnych przez wykonawcę, określonych w niniejszym § 1, nie przekroczy kwoty 10.755.000 zł netto.

Kwestie związane z odstąpieniem od umowy nr (...) regulował jej rozdział 9 zatytułowany „Odstąpienie od umowy”, który w § 1 wskazywał przyczyny odstąpienia od umowy przez zamawiającego (ust. 1) oraz przez wykonawcę (ust. 2), została w nim przewidziana kara umowna za odstąpienie od umowy - łącznie 8 przypadków to uzasadniających, w zryczałtowanej wysokości 8.600.000 zł netto i to niezależnie od tego, jaka była przyczyną odstąpienia od umowy - albowiem w ustępie 3 zapisano, że w wypadkach odstąpienia, o których mowa w ust. 1 i ust. 2, strona, która za odstąpienie od umowy odpowiedzialności nie ponosi, jest uprawniona do żądania od drugiej strony kary umownej w wysokości 8.600.000 zł netto.

Analiza tekstu pierwotnego umowy nr (...) z 20 maja 2008 r.,( k 172-203, tom I i II) oraz jej aneksu nr (...) (k. 3640-3644, tom XIX) wyraźnie wskazuje, że strony przewidując karę umowną na wypadek odstąpienia od umowy w żaden sposób – mimo, że przecież takie możliwości miały ( a przynajmniej szczególnie pozwana nie twierdziła , aby było odmiennie) -nie zróżnicowały jej wysokości w zależności od przyczyn, które spowodowały skorzystanie z tego uprawnienia prawokształtującego, to zdecydowanie należało przyjąć, że kara ta miała rekompensować całą szkodę, jakiej dozna strona na skutek niewykonania zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy.

Szkoda pozwanej doznana na skutek niewykonania zobowiązania pochłonęła więc szkodę powstałą wskutek nienależytego wykonania przez powódkę zobowiązania, w tym więc też szkodę doznaną przez pozwaną do czasu odstąpienia od umowy.

Z analizy zapisów umowy jak i powoływanego aneksu do niej jasno i wyraźnie, bez cienia jakiejkolwiek interpretacyjnej wątpliwości wynika, że strony nie zawarły żadnego wyraźnego postanowienia umownego, dającego możliwość równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania i na wypadek odstąpienia od umowy.

To, że powódka na obie kary zgodziła się - wbrew twierdzeniom pozwanej, zawartym w odpowiedzi na apelacje – w żaden sposób, a zwłaszcza „samo przez się” nie potwierdza , że zgodnym zamiarem stron było umożliwienie pozwanej jednoczesnego dochodzenia kar za opóźnienie i odstąpienie.

Pozwana powołując się na możliwość takiej kumulacji kar umownych musiałaby wykazać, że wyraźnie wynika to z umowy – a jeżeli nie z jej zapisów, to że taka była właśnie zgodna wola stron tj. dopuszczenie do zaistnienia takiej właśnie sytuacji – czego jednak pozwana nie uczyniła, nie podejmując nawet próby w tym kierunku.

Pozwana - co istotne a zarazem wymowne w swej treści -nie wskazała sposobu określenia w umowie kalkulacja hipotetycznej i specyficznej szkody, jaką poniesienie strona w związku z niewykonaniem zobowiązania w następstwie odstąpienia od umowy – nie wyjaśniła podstawy zastrzeżenia tej kary.

Nie potrafiła tego uczynić w również w trakcie rozprawy apelacyjnej, nie wskazała też jaką konkretnie szkodę doznała z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez powódkę, a jaką z uwagi na konieczność odstąpienia od umowy – a przecież miała ku temu pełne możliwości, skoro podała, że przedmiot umowy został zakończony przez inne ekipy już jesienią 2011 roku, a ona sama wyszukiwała konkretnych wykonawców, rezygnując już z formy generalnego wykonawstwa.

Skoro nienależyte wykonania zobowiązania nie jest zarazem niewykonaniem zobowiązania również nie zachodzi tożsamość pomiędzy szkodą doznaną przez stronę umowy na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania

Skoro przedmiotowa umowa przewidywała odrębną karę umowną "na wypadek odstąpienia od umowy" ("w związku z odstąpieniem od umowy"), to jest to kara umowna za szkodę spowodowaną niewykonaniem zobowiązania, której częścią jest szkoda, wcześniej doznana, na skutek nienależytego wykonania zobowiązania.

Wobec tego zdaniem Sadu Apelacyjnego nie można było przyjąć, aby strona pozwana mogła żądać kary umownej przewidzianej za szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem zobowiązania oraz kary umownej za szkodę wynikłą z nie wykonania zobowiązania, gdyż logicznie się one wykluczają.

Ostatecznie należało zatem uznać, że pozwana jest uprawniona do dochodzenia jedynie kary umownej za odstąpienie od umowy w wysokości 8.600.000 zł.

Tym samym za zasadny należało uznać zarzut skarżącej zawarty w punkcie III.13.

Kolejnym zarzutem skarżącej był zarzut III.14. podnoszący naruszenie przepisu art. 484 § 2 k.c, poprzez jego niewłaściwą wykładnię i przyjęcie, że wobec określenia w umowie maksymalnej wysokości kar umownych (umowne miarkowanie kar umownych) za niewykonanie albo nienależne wykonanie umowy, w niniejszej sprawie nie zachodziła potrzeba zmiarkowania kar umownych naliczonych i przedstawionych do potrącenia przez stronę pozwaną, pomimo ustalenia w toku postępowania, że zobowiązanie niepieniężne strony powodowej zostało przez nią w przeważającej części wykonane (98,4 % przedmiotu umowy), strona pozwana nie poniosła szkody w związku z niewykonaniem umowy, a zastrzeżone kary umowne za niewykonanie oraz nienależyte wykonanie umowy były rażąco wygórowane.

Sąd Apelacyjny uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Powódka upatruje podstaw do zmiarkowania potrąconych przez pozwaną kar umownych w okolicznościach takich, jak: wykonanie zobowiązania niepieniężnego strony powodowej w przeważającej części (98,4% przedmiotu umowy), brak szkody po stronie pozwanej oraz rażące wygórowaniu zastrzeżonych w umowie kar.

Dokonując oceny zasadności przedmiotowego zarzutu w pierwszej kolejności uwypuklić należy, że miarkowanie kary umownej, którego domaga się strona powodowa, może nastąpić wyłącznie na żądanie dłużnika (tu: powódki). W ocenie Sądu Apelacyjnego, takiego żądania w troku procesu i to całego nie podniesiono. Zaznaczenia w tym miejscu wymaga, że miarkowanie kary umownej polega na jej zmniejszeniu dla wyeliminowania dysproporcji między wysokością kary a odpowiadającym jej interesom wierzyciela. Zgodnie z art. 484 § 2 k.c. sądom przysługuje samodzielna kompetencja ukształtowania kary umownej w oparciu o dwie przesłanki, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części lub rażącego wygórowania kary. Dopuszczalność stosowania z urzędu tego swoistego prawa sędziowskiego była w judykaturze rozbieżna. Wątpliwości dotyczyły w szczególności tego, czy wniosek strony o oddalenie żądania zapłaty kary umownej, na co powołuje się w apelacji powódka, zawiera w sobie żądanie jej miarkowania. Za przyjęciem, w oparciu o zasadę a maiori ad minus, że strona kwestionująca obowiązek zapłaty kary umownej poprzez żądanie oddalenia powództwa wnosi o zmniejszenie jej wysokości opowiedział się Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach z 14 lipca 1976 r., I CR 221/76, OSNC 1977, Nr 4, poz. 76, z 25 marca 1998 r., II CKN 660/97; z 16 lipca 1998 r., I CKN 802/97, OSNC 1992, Nr 2, poz. 32, z 4 grudnia 2003 r., II CK 271/02; z 22 maja 2002 r., I CKN 1567/99, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 109, z 27 lutego 2009 r., II CSK 511/08. Odmienne stanowisko wynika z wyroków Sądu Najwyższego z 18 czerwca 2003 r., II CKN 240/01; z 23 marca 2006 r., IV CSK 89/05, OSNC 2007, Nr 1, poz. 15, z 6 lutego 2008 r., II CSK 421/07 i z 26 listopada 2008 r., II CSK 168/08.

Obecnie dominuje pogląd, który Sąd Apelacyjny w niniejszym składzie w pełni podziela, że żądanie miarkowania kary umownej musi być nie tylko podniesione wprost, ale i skonkretyzowane co do podstawy – tak opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 października 2016 r., III CSK 312/15 , powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo (por. wyroki Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2010 r., IV CSK 494/09, OSNC-ZD 2010, Nr 4, poz. 115; z 8 marca 2013 r., III CSK 193/12; z 23 lipca 2014 r., V CSK 503/13; z 12 lutego 2015 r., IV CSK 276/14). Przemawia za tym kwalifikacja takiego wniosku, jako zarzutu merytorycznego, wymagającego zgłoszenia, możliwość oparcia go na dwóch różnych przesłankach określonych w art. 484 § 2 k.c., okoliczność, że żądanie oddalenia roszczenia o karę umowną może być wywodzone z innych podstaw i w ogóle nie odnosić się do jej wysokości oraz brak podstawy prawnej dla działania w tym zakresie przez sąd z urzędu. Jak zaś wyjaśnia Sąd Najwyższy w wyroku z 23 czerwca 2017 r. (I CSK 625/16, LEX nr 2333044), wniosek dłużnika powinien być złożony we właściwym terminie oraz w sposób pozwalający na podjęcie przez powoda stosownych działań umożliwiających mu obronę jego interesu.

Dokonywana przez Sąd Najwyższy i sądy powszechne we wcześniejszym orzecznictwie bardziej liberalna wykładnia oświadczenia woli pozwanego, zakładająca, że w każdym żądaniu oddalenia powództwa o zasądzenie kary umownej, niezależnie od motywów takiego żądania, mieści się implicite wniosek o zmiarkowanie kary umownej (por. wyroki Sądu Najwyższego z 16 lipca 1998 r., I CKN 802/97; z 14 lipca 1976 r., I CR 221/76) nie znajduje wystarczającego uzasadnienia w treści art. 484 k.c., zwłaszcza jeśli zważyć na zasady dyspozycyjności i kontradyktoryjności procesu cywilnego ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2019 r., I PK 257/17, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2018 r., V CSK 241/18).

Transponując powyższe rozważania teoretyczne na kanwę niniejszej sprawy, nie sposób przyjąć , aby podniesienie przez powódkę w replice z 8 lutego 2012 r. argumentacji, zgodnie z którą nienależyte wykonanie umowy (opóźnienie w oddaniu gotowych obiektów), a następnie niewykonanie umowy w związku ze złożeniem przez pozwaną oświadczenia o odstąpieniu wynikające z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie strona pozwana, miałoby stanowić przejaw żądania strony powodowej miarkowania kary umownej. Podobnie, za taki nie może zostać uznany zacytowany fragment orzeczenia Sądu Najwyższego z 12 maja 2006 r., V CSK 55/06), umieszczony w treści pisma procesowego strony powodowej z dnia 12 marca 2012 r., a zawierający wyraz „miarkowanie”.

Sąd pierwszej instancji nie dokonał zmiarkowania kary umownej naliczonej przez stronę pozwaną z bardzo prostego powodu – powódka ze znanych tylko sobie powodów takiego wniosku nie złożyła.

Całkowicie nieuzasadnione, oderwane od właściwej analizy treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku jest twierdzenie skarżącej, że Sąd pierwszej instancji naruszył przepis art. 484 § 2 k.c, albowiem błędnie przyjął, że wobec przyjęcia w umowie maksymalnej wysokości kar umownych (umowne miarkowanie kar umownych) za niewykonanie albo nienależne wykonanie umowy („zasadnie pozwana naliczyła karę (chronologicznie pierwszą) z rozdziału 6 umowy, w zmiarkowanej wysokości", str. 28 uzasadnienia wyroku), w niniejszej sprawie nie zachodziła potrzeba zmiarkowania kar umownych naliczonych i przedstawionych do potrącenia przez stronę pozwaną.

Sąd Okręgowy w tym fragmencie nie odnosił się do problematyki miarkowania kary, lecz nawiązywał do umownych ustaleń ograniczających wysokość tej kary umownej.

Sąd pierwszej instancji nie dokonywał zatem ustaleń faktycznych w zakresie zaistnienia podstaw do miarkowania kary, a pozwana nie miała sposobności podjęcia stosownych działań umożliwiających jej obronę swojego interesu.

Niezależnie od powyższego Sąd Apelacyjny miał też na uwadze i to ( co zdecydowanie umknęło uwadze skarżącej), że żądanie miarkowania kar umownych należy do zarzutów prawa materialnego i może być zgłoszone również przed Sądem II instancji, aż do zamknięcia rozprawy ( zob. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. II CSK 421/07).

Natomiast, co wymaga zaakcentowania powódka w trakcie postepowania odwoławczego nie złożyła przedmiotowego wniosku albowiem w jej apelacji na próżno go szukać, znajduje się w niej jedynie zarzut naruszenia przez sąd I instancji przepisu art. 484 § 2 k.c.

Na powódce jako chcącej skorzystać z powyższego przepisu spoczywała powinność złożenia oświadczenia woli stosownej treści, a więc sfomułowania postulatu obniżenia żądanej przez pozwaną kary do określonej przez siebie kwoty ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. I CSK 625/16).

Powyższego, tak skonstruowanego oświadczenia powódki na próżno poszukiwać w jej apelacji, nie pokwapiła się ona nawet do tego, aby wskazać do jakiej kwoty wg niej należy dokonać miarkowania poszczególnej kary umownej.

Jednakże - niezależnie od powyższych rozważań – gdyby nawet jedynie hipotetycznie założyć, że z apelacji skarżącej należy wyprowadzić wniosek o miarkowanie kary umownej - przyjmując, że podniesiono w niej zarzut zawierający twierdzenie o rażącym wygórowaniu kary, odpowiadające sformułowaniu ustawowej przesłanki miarkowania, to i tak byłby on niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 484 § 1 i 2 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

W pierwszym rzędzie należy zauważyć, że w piśmie z13 maja 2011 r. spółka (...) (zmawiający) zatytułowanym „Odstąpienie od umowy” oświadczyła, że na podstawie „pkt 9 § 1 ust. 1 pkt 4 umowy nr (...)” odstępuje od umowy powołując się na to, że 9 listopada 2010 r. skierowała do niej pismo wzywające do usunięcia szeregu ponad 30-dniowych opóźnień w realizacji kluczowych elementów prac określonych w załączniku nr 2 do umowy (Harmonogramie rzeczowym), co było przesłanką odstąpienia od umowy i obciążenia powódki karą umowną w kwocie 8.600.000 zł, którą ostatecznie Sąd Apelacyjny uznał za zasadną.

Biorąc pod uwagę, że kara umowna była zastrzeżona na wypadek zwłoki w terminowym rozpoczęciu i zakończeniu poszczególnych etapów budowy, nie można mówić o możliwości jej miarkowania z powodu częściowego wykonania zobowiązania, nawet gdyby było to 98,4 % przedmiotu umowy - stąd też rozważeniu podlegać mogła jedynie przesłanka rażącego wygórowania kary ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. IV CSK 416/13).

Sąd Najwyższy w swoim wyroku z dnia 11 września 2019 r., sygn. IV CSK 473/18 wskazał, że rozwiązanie przewidziane w § 2 art. 484 k.c. nie może być traktowane jako instrument każdoczesnego niejako mechanicznego określenia na nowo wysokości kary umownej w zależności jedynie od tego, w jakiej wysokości rzeczywista szkoda została wierzycielowi wyrządzona wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Obowiązek zapłaty kary umownej może powstać nawet wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego zobowiązania nie poniósł w ogóle szkody majątkowej. Miarkowanie jest zatem instytucją wyjątkową, objętą tzw. uznaniem sędziowskim, zaś sąd stosując miarkowanie musi uwzględniać różnorodne okoliczności konkretnej sprawy.

Dodał też, że w związku z tym, jakkolwiek rozstrzygnięcie w zakresie miarkowania podlega kontroli umożliwiającej eliminację arbitralności sądu, to jednak każdorazowo ocena naruszenia przez sąd ad quem normy art. 484 § 2 k.c. przyznającego kompetencję w zakresie miarkowania powinna być dokonywana w sposób powściągliwy i w zasadzie dotyczyć ustalenia, czy nie doszło do przekroczenia granic wyznaczonych powyższymi zasadami. Należy pamiętać, że sąd nie może w sposób dowolny a zatem bezpodstawnie ingerować w treść stosunku umownego.

Zaakcentował również, że kryterium "rażącego wygórowania" należy ustalić w pierwszej kolejności porównując rozmiar szkody oraz wysokość zastrzeżonej kary umownej. W uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003 r. sygn. akt III CZP 61/03, przesądzono, że brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić kryterium redukowania kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c., podobne zapatrywanie wyrażono w Sądu Najwyższego PRL z 2 czerwca 1970 r. sygn. akt II CR 167/70 (opublikowanym w OSNC 1970/11/214; zob. też np. wyrok Sądu Najwyższego z 14 kwietnia 2005 r., sygn. akt II CK 626/04,

j.w.). Stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela jest w konsekwencji uznawany za zasadnicze kryterium miarkowania (wyrok Sądu Najwyższego z 13 lutego 2014 r., sygn. akt V CSK 45/13, OSP 2015, Nr 6, poz. 56; zob. także wyrok Sądu Najwyższego z 11 października 2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008/B/48; wyrok Sądu Najwyższego z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt, I CSK 690/13, niepublikowany; wyrok Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2016 r., sygn. akt IV CSK 223/15, niepublikowany).

Dłużnik nie może w ramach miarkowania żądać redukcji kary umownej w takim zakresie, by pokrywała ona tylko wysokość poniesionej przez drugą stronę szkody.

Sąd Apelacyjny miał na uwadze to, że skoro miarkowania żądała powódka, to w konsekwencji jedynie jej inicjatywa w tym zakresie je umożliwia.

To zaś prowadzi do wniosku o konieczności wykazania przez powódkę zasadności żądania miarkowania - ona bowiem, a nie pozwana, twierdząc o konieczności miarkowania w takim przypadku, wywodzi skutki prawne z faktu niewspółmierności wysokości kary umownej i rzeczywistej szkody (art. 6 k.c.). Samo zaś powstanie szkody w majątku wierzyciela nie jest warunkiem (przesłanką) dochodzenia przez niego zastrzeżonej w umowie kary umownej - dłużnik nie może ponadto oczekiwać, że w zakresie inicjatywy dowodowej zostanie wyręczony przez sąd -art. 232 k.p.c. ( zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2019 r., sygn. IV CSK 473/18).

Analiza materiału dowodowego zebranego i przeprowadzonego w sprawie jednoznacznie wskazuje, że powódka nie wykazała powyższych okoliczności, w szczególności w trakcie całego postepowania ( a więc łącznie z postępowaniem apelacyjnym ) nie składała żadnego wniosku dowodowego ( łącznie z tymi, które Sąd zasadnie uznał za spóźnione ) na okoliczność wykazania, czy pozwana doznała szkody, a jeżeli tak, to w jakim zakresie i wysokości.

W tym zakresie ograniczyła się jedynie do niezasadnego stwierdzenia, że to strona pozwana nie wykazała żadnej szkody w związku z rzekomym niewykonaniem zobowiązania przez stronę powodową, co w świetle art. 484 § 2 k.c. stanowi autonomiczną przesłankę miarkowania kary umownej.

Jedynie jako lakoniczne, powierzchowne i gołosłowne należało uznać jej twierdzenie, że jak wynika z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a także stanowisk zajmowanych przez strony w toku postępowania, strona pozwana nie poniosła żadnej szkody na skutek niewykonania przez stronę powodową jej zobowiązania niepieniężnego.

Skarżąca podniosła też, że wysokość naliczonych przez stronę pozwaną kary umownej w wysokości 8.600.000 zł należy uznać za rażąco wygórowaną w kontekście wysokości wynagrodzenia ryczałtowego należnego stronie powodowej za prace podstawowe będące przedmiotem umowy, które zgodnie z niekwestionowanymi ustaleniami faktycznymi Sądu pierwszej instancji wynosiło 5.800.000 zł (§ 4 ust. 1 umowy) - tym samym wartość każdej z naliczonych stronie powodowej kar umownych stanowiła niemal 200% wartości ceny kontraktowej przewidzianej przez strony za realizacje podstawowego zakresu prac (nie obejmującego ewentualnych prac dodatkowych) będących przedmiotem umowy, co zdaniem powódki przesądzało o rażącym wygórowaniu tych kar umownych i potrzebie ich zmiarkowania stosownie do dyspozycji art. 484 k.c.

Jednakże, wbrew twierdzeniom apelującej, przewidziane przez strony wynagrodzenie za zrealizowanie zadania inwestycyjnego nie wynosiło łącznie 5.800.000 zł. Łącząca strony umowa w swym pierwotnym kształcie przewidywała bowiem wynagrodzenie stałe za wykonanie zadania inwestycyjnego w ryczałtowej kwocie 5.800.000 zł netto (do kwoty tej miał być doliczony podatek VAT zgodnie zobowiązującymi przepisami) - rozdział 1 § 4 ust. 1 pkt 1 umowy oraz wynagrodzenie kosztorysowe za roboty i dostawy niezbędne do wykonania zadania inwestycyjnego, określone w załączniku nr 7 do umowy - ust. 1 pkt 2 umowy.

Wynagrodzenie kosztorysowe za roboty i dostawy, niezbędne do wykonania zadania inwestycyjnego, określone w Załączniku Nr 7 (Wykaz pozycji wynagrodzenia kosztorysowego) do niniejszej umowy, nie obejmujące marży wykonawcy, wycenione zostało szacunkowo na kwotę 85.940.656 zł netto. A zatem już na etapie podpisywania umowy szacunkowa łączna wartość wynagrodzenia stanowiła kwotę 91.740.656 zł netto. Zawarty w późniejszym terminie aneks nr (...) do umowy z 14 czerwca 2010 r. ustalił natomiast łączną cenę kontraktową (z uwzględnieniem zarówno stałych jak i ryczałtowych elementów wynagrodzenia) na poziomie nie większym niż 119.151.000 zł netto.

Tym samym, uznana przez Sąd II instancji za skuteczną kara umowna nie stanowiła 200 %, jak twierdzi apelująca, a jedynie 7,2 % opisanego w umowie wynagrodzenia.

Powyższe zatem jak najbardziej wpisuje się w przytoczone przez sama skarżącą stanowisko sądów apelacyjnych, że ograniczenie w umowie wysokości należnych zamawiającemu kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania przedmiotu umowy do 10% wartości wynagrodzenia umownego wyklucza przyjęcie, że dochodzona przez zamawiającego kara umowna jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 KC.

Mając na uwadze powyższe rozważania należało zdaniem Sądu Apelacyjnego uznać, że całkowicie niezasadnym było twierdzenie skarżącej, że sąd pierwszej instancji winien był zmiarkować karę umowną przedstawioną do potrącenia przez stronę pozwaną – takich okoliczności nie stwierdził również sąd odwoławczy.

Następnym zarzutem ( III.15) skarżąca zarzuciła naruszenie przepisu art. 498 § 1 i 2 k.c. i art. art. 483 § 1 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i uznanie, że strona pozwana dokonała skutecznego potrącenia swojej wymagalnej wierzytelności z tytułu kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, którego skutkiem było umorzenie w całości dochodzonego pozwem wynagrodzenia strony powodowej za wykonane roboty budowlane, pomimo że przedstawiona do potrącenia wierzytelność strony pozwanej nie istniała, a jeśli istniała to w wysokości niższej niż wzajemna wierzytelność strony powodowej, a ponadto Sąd pierwszej instancji całkowicie zaniechał zbadania przesłanek warunkujących stan potrącalności w chwili złożenia przez stronę pozwaną materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności, a w konsekwencji nie zbadał, która wierzytelność oraz związane z nią należności uboczne (odsetki) uległa umorzeniu w całości, a która w części i do jakiej wysokości.

Jednakże skarżąca w swojej apelacji nie przedstawiła uzasadnienia tak sformułowanego zarzutu, gdyż te wskazane przez nią jako dotyczące zarzutu III.15 w istocie obejmowało jedynie zarzut naruszenia przepisu art. 471 k.c. w zw. z art. 6 k.c. oraz art. 65 §2 k.c.

W świetle poczynionych powyżej rozważań zasadne było twierdzenie skarżącej, że Sąd ten niewłaściwie uznał, że strona pozwana dokonała skutecznego potrącenia swojej wymagalnej wierzytelności z tytułu kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, skora była uprawniona jedynie do naliczenia kary umownej za niewykonanie umowy.

Ponadto, zdaniem Sądu Apelacyjnego należało uznać, że w istocie Sąd ten częściowo – a niej jak zarzuciła skarżąca całkowicie - zaniechał zbadania przesłanek warunkujących stan potrącalności w chwili złożenia przez stronę pozwaną materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu wzajemnych wierzytelności.

Niezasadnie skarżąca twierdziła, że Sąd ten nie odniósł się do jej żądania zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace z zakresu dodatkowego robót budowlanych - objętego fakturą nr (...) i fakturą nr (...).

Niespójnie logiczne jest przy tym twierdzenie skarżącej, że Sąd nie odniósł się w ogóle do jej żądania w zakresie zapłaty wynagrodzenia, skoro sama w uzasadnieniu apelacji podnosi, że sąd pierwszej instancji poprzestał jedynie na określeniu wysokości w jakiej pozostałe wynagrodzenie tj. za prace dodatkowe obejmowało wynagrodzenie za wykonane przez stronę powodową prace poza zakresem podstawowym prac budowlanych.

Sąd Okręgowy jednak wyraźnie wskazał, że wysokość roszczeń powódki z tytułu wynagrodzenia za prace dodatkowe ustalona została w toku niniejszego procesu za pomocą dowodu z opinii instytutu – Politechniki (...). Za pomocą tego dowodu ustalono, że wprawdzie po stronie powódki powstały wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za zapłatę prac dodatkowych, są one jednak niższe od kwot wskazanych w dwóch fakturach wystawionych z tego tytułu. Wynika to stąd, że nie wszystkie prace objęte fakturami wystawionymi za roboty dodatkowe mieściły się w podstawowym zakresie umowy (innymi słowy część tych prac miała być wykonana w ramach ryczałtowego wynagrodzenia).

Dodał też, że w przypadku faktury o numerze (...) (faktura za prace dodatkowe) jedynie część spornych robót objętych załącznikami do faktury stanowi prace nieobjęte umową i tym samym dodatkowe – w sumie wartość spornych robót dodatkowych, określonych fakturą (...), wynosi 223.275,90 zł netto (274.629,35 zł z podatkiem VAT). Wartość prac uznanych przez pozwaną za dodatkowe z tej faktury wynosi z kolei 421.440,66 zł. Jedynie do sumy tych kwot (696.070,02 zł) roszczenie powódki z tej faktury Sąd ten uznał za uzasadnione co do wysokości.

Podobnie jest w przypadku w przypadku faktury o numerze (...) - w sumie wartość spornych robót dodatkowych, określonych fakturą (...), wynosi 1.636.479,61 zł netto (2.012.869,92 zł z podatkiem VAT). Wartość prac uznanych przez pozwaną za dodatkowe z tej faktury wynosi z kolei 153.350,84 zł. Jedynie do sumy tych kwot (2.166.220,76 zł) roszczenie powódki z tej faktury zostało uznane za uzasadnione co do wysokości.

Z uwagi na to, że powódka w swojej apelacji w żaden sposób nie zakwestionowała powyższych ustaleń i rozważań sądu I instancji ( podobnie zresztą jak pozwana w odpowiedzi na apelację ), to należało uznać je za prawidłowe i wiążące Sąd Apelacyjny.

Polemiczne było też stwierdzenie skarżącej, że Sąd ten nie zbadał, która wierzytelność oraz związane z nią należności uboczne (odsetki) uległa umorzeniu w całości, a która w części i do jakiej wysokości – strona apelująca nie pokwapiła się o jakąkolwiek argumentację powyższego stanowiska, w szczególności nie przedstawiła swojego rozliczenia tych kwot.

Pozwana domagała się zapłaty przez powódkę obu kar umownych w terminie do 17 maja 2011 r., czyli były one wymagalne od 18 maja 2011r.

Tymczasem faktura: nr (...) ( wystawiona w dniu 13 maja 2011 r. ) wskazywała termin zapłaty do 18 maja 2011 r., nr (...) i nr(...) podawała termin 7 dni od daty wpływu ( obie wystawione 21 października 2011 r.) – czyli wszystkie one miały termin wymagalności późniejszy niż kwota z tytułu kary umownej.

Natomiast spółka (...) oświadczyła, że na podstawie „pkt 9 § 1 ust. 3 umowy” obciąża spółkę (...) karą umowną w kwocie 8.600.000 zł, której zapłaty domagała się w terminie do 17 maja 2011 r. pod rygorem wystąpienia na drogę sądową.

Natomiast prawidłowo skarżąca podniosła, że sąd I instancji w żaden, chociażby minimalny sposób nie odniósł się do istnienia i wymagalności wierzytelności strony powodowej o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace z zakresu podstawowego ((...)), zamykając kwestię tej faktury jak i pozostałych za roboty dodatkowe jedynie stwierdzeniem, że roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia za prace podstawowe i prace w dodatkowe podlegało oddaleniu w całości, niezależnie bowiem od wysokości roszczenia powódki z tego tytułu, pozwana dokonała ewentualnego potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej naliczonej na podstawie zapisów rozdziału 6 umowy w kwocie wyższej, niż suma trzech roszczeń powódki z faktur VAT o numerach (...) - tym samym wierzytelności powódki z faktur o numerach (...), nawet jeżeli powstały, uległy umorzeniu w wyniku oświadczenia o potrąceniu dokonanego przed procesem.

Tak więc istotnie Sąd ten nie rozpoznał roszczenia powódki w tym zakresie i to przecież w dosyć istotnym zakresie – trudno się oprzeć wrażeniu, że żądanie zapłaty kwoty z przedmiotowej faktury umknęło należytej uwadze sądu I instancji, co nie powinno było mieć miejsca – a nadzwyczajna obszerność sprawy jej wielowątkowość, a przez to duży stopień skomplikowania nie może być tłumaczeniem dla takiego postępowania.

Według funkcjonującego modelu postępowania apelacyjnego opartego na apelacji pełnej cum beneficie novorum sąd drugiej instancji rozpoznaje sprawę ponownie, jeszcze raz bada sprawę rozstrzygniętą przez sąd pierwszej instancji. Dlatego słusznie podkreśla się w judykaturze, że sąd drugiej instancji ma nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek rozważenia na nowo całego materiału dowodowego oraz dokonania jego własnej, samodzielnej oceny, w tym oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu przed sądami obu instancji (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 kwietnia 2011 r., II CSK 474/10, nie publ.).

Dlatego też Sąd Apelacyjny nie zdecydował się na uchylenie w tej części - tj. w zakresie roszczenia strony powodowej o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane podstawowe - zaskarżonego wyroku w oparciu o art. 386§ 4 k.p.c., lecz rozpoznał je merytorycznie, dokonując uprzednio właściwych, uzupełniających ustaleń faktycznych – ale jedynie w oparciu o opinię biegłego sądowego J. P. oraz dowody znajdujące się w aktach sprawy i nie objęte prekluzją dowodową.

Istotne jest też i to, że żadna ze stron na etapie postępowania odwoławczego nie kwestionowała opinii tego biegłego i całokształtu jego stanowiska, zwłaszcza w odniesieniu do poszczególnych pozycji wskazanych zarówno przez powódkę w Załączniki A do pozwu jak i pozwaną w załączniku nr 1 do jej pisma z 1.02.2012r. , co zdaniem Sądu Apelacyjnego było jednoznaczne z tym, że na obecnym etapie nie podtrzymywały one swoich wcześniejszych twierdzeń w tym zakresie –dlatego też sąd odwoławczy rozstrzygając w zakresie przedmiotowej faktury w sposób decydujący oparł się na tych kategorycznych twierdzeniach tego biegłego, a nie jego pewnych domniemaniach.

Sąd Apelacyjny oceniając zasadność roszczenia powoda o zapłatę wynagrodzenia w wysokości 1.427.262,36 zł z faktury nr (...) miał przed we wszystkim na uwadze, że wskazano w niej, iż dotyczy ona robót podstawowych, określonych w umowie nr (...) wraz z aneksami od nr 1 do 9.

Do faktury tej powódka dołączyła dokumenty nazwane załączniki nr 1-14

W ostatniej kolumnie poszczególnych załączników zostały wskazane wartości robót wykonanych w okresie rozliczeniowym od 1 lutego do 13 maja 2011r.

Z kolei pozwana odniosła się do nich w załączniku nr 1 – lista prac niewykonanych do 13.05.2011r., przedłożonym przy piśmie z 1.02.2012r.

Sąd Apelacyjny porównał ze sobą przedmiotowe załączniki . I tak w załączniku pozwanej w pierwszej kolumnie zostało zawarte odniesienie do numeru poszczególnego załącznika powódki do faktury, czyli do załącznika nr 2-5, 9-14, w drugiej kolumnie wskazano pozycję danego załącznika, , a w następnej opis robót - zadeklarowanych przez powódkę jako wykonane.

Analiza powyższych dokumentów wskazuje, że pozwana zakwestionowała łącznie jedynie 41 pozycji, co jest jednoznaczne z tym, że potwierdziła zasadność pozostałych pozycji w załącznikach od 1- 14.

Za powyższym wskazuje też treść pisma pozwanej z 1.02.2012r.- zastrzeżono w nim jedynie, że akceptacja przez nią części robót wykonanych nie oznacza przyznania zasadności żądania za nie zapłaty wynagrodzenia z przyczyn wskazanych w odpowiedzi na pozew.

Następnie Sąd Apelacyjny, pod kątem owych 41 pozycji dokonał analizy opinii biegłego J. P. i to zarówno pisemnej podstawowej i uzupełniającej jak i ustnych wyjaśnień biegłego złożonych na rozprawie przed Sądem Okręgowym.

Wynikało z nich, że powódka nie zdołała wykazać – mimo ciążącego na niej z mocy art.6 kc ciężaru wykazania określonych robót albowiem biegły nie potwierdził wykonania wszystkich prac ujętych w załącznikach od 1 -14, lecz jedynie część z nich.

Biegły J. P. w swoich opiniach pisemnych podał, że w trakcie oględzin ( 28.02.2012r.) budynek był już użytkowany w prowadzonym procesie produkcyjnym , jego oględziny dotyczyły tego, co było widać w trakcie oględzin (robione zdjęcia mogą być jedynie pomocne przy ustalaniu stanu faktycznego) -nie był w stanie ustalić, kto i kiedy dane prace zrobił, w tym zakresie przytaczał stanowiska obu stron, stwierdzając realizację części prac opierał się na stanowisku poszczególnych stron domniemując części zakresu zrealizowanych prac ze stanowiska procesowego pozwanej ( że w pewnym sensie część prac potwierdza strona pozwana nie wykazując w swoim zal. nr 2 do pisma z 1.02. 2012r. żadnych robót, które nie były wykonane do 1.02.2012r.)

W ustnych wyjaśnieniach podał, że jego opinia obejmuje tylko fragment zadania, które zostało zrealizowane, że skoro jednak zakład został oddany do użytkowania, a Powiatowy Inspektor Nadzoru wydał postanowienie o możliwości rozpoczęcia eksploatacji tj. podstawa domniemania, że zakres prac został wykonany, tylko na podstawie dokumentów można ustalić, jakie prace, w jakim czasie zostały wykonane, a nie jest to możliwe na podstawie samych tylko oględzin.

Z analizy stanowiska biegłego oraz stanowiska stron wynika, że nie zostały zrealizowane przez powódkę pozycje z zał.: nr 2 poz.6.2; nr 3 poz. 4.4; nr 4 poz.7.1; nr 9 poz. B4; nr 10 poz.4; nr 11 poz. 10, 11.1, 11.2, 11.3.1, 11.6, 11.7; nr 12 poz.A1; nr 13 poz.A1, C2; nr 14 poz. A 3.5, 3.9, C.6.- przynajmniej powódka w wystarczający sposób nie udowodniła ich realizacji, nie dokonała w swojej apelacji jakiejkolwiek analizy opinii tego biegłego, zwłaszcza nie odniosła ich do wszystkich swoich poszczególnych prac w wymienionych w załącznikach od 1 – 14.

W świetle powyższego należało uznać, że powódka nie wykazała zasadności dochodzenia wynagrodzenia za pracę za następujące pozycje :z zał.nr: 2 poz.6.2; nr 3 poz. 4.4; nr 4 poz.7.1; nr 9 poz. B4; nr 10 poz.4; nr 11 poz. 10, 11.1, 11.2, 11.3.1, 11.6, 11.7; nr 12 poz.A1; nr 13 poz.A1, C2; nr 14 poz. A 3.5, 3.9, C.6 co dawało łączną wartość 310.235,73 zł – pozwana nie zdołała w merytoryczny sposób zakwestionować wartości podanych przez powódkę.

Sąd Apelacyjny uznał, że odnośnie części z powyższych prac, co do których pozwana przyznała, że zostały wykonane lecz wadliwie, należało uznać je za prawidłowo zrealizowane albowiem to na pozwanej ciążył ciężar – skoro twierdziła, że są wadliwe – wykazania tego w świetle art. 6kc., czego jednak nie uczyniła, nie odniosła się też do tego ani w swojej odpowiedzi na pozew ani na rozprawie apelacyjnej.

Ponadto należy zauważyć, że pozwana od początku wysuwania przez powódkę przedmiotowego roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za wykonane prace nie kierowała przeciwko niemu merytorycznych zastrzeżeń, nie analizowała i nie odnosiła się do każdej, poszczególnej pozycji owych załączników, a jedynie ograniczała się do bardzo lakonicznego i powierzchownego stwierdzenia, że faktura (...) jest wystawiona bezpodstawnie – i to nie dlatego, że powyższe prace nie zostały zrealizowane, lecz dlatego, że żądanie zapłaty za nie było jeszcze niewymagalne, a więc przez to przedwczesne.

Również pozwana podniosła, że pewnych robót powódka nie wykonała-tak z załączniku nr 10 poz. B 2.1 i 2.3 – choć załącznik ten takich pozycji nie zawierał albo odnosiła się do pozycji, co do której powódka nie twierdziła, że została zrealizowana w okresie rozliczeniowym 1.02.- 13.05. 2011r. i przedmiotową fakturą nie domagała się za nią zapłaty – zał. nr11 poz.A3.

Sąd Apelacyjny nie podzielił też stanowiska i argumentacji pozwanej co do tego, że przysługuje jej prawo powstrzymania się zapłatą owej faktury z uwagi na po pierwsze niedostarczenie przez powódkę stosownych oświadczeń o stanie rozliczeń z podwykonawcami, po drugie nie dostarczono jej stosownej dokumentacji powykonawczej odnoszącej się do prac objętych ww. fakturą.

Przede wszystkim pozwana od samego początku nie potrafiła podać – wykazać, że faktycznie między wykonanymi pracami, a jej żądaniem przedłożenia dokumentacji powykonawczej istnieje związek przyczynowo – skutkowy.

Samo sztampowo użyte stwierdzenie, że oczywistym jest, iż w przypadku robót budowlanych nie przedstawiają one sobą pełnej wartości tak długo, jak długo nie towarzyszy im poprawnie wykonana dokumentacja powykonawcza zdecydowanie nie mogło zostać uznane za wystarczające w tym zakresie, zwłaszcza, gdy to się odniesie do poszczególnych pozycji załączników, ich różnorodności – nie dotyczyły one wyłącznie prac budowlanych.

Nie odniosła też ona się do tego, że powódka już w piśmie z 18.11.2011r. wskazywała, iż takie stanowisko pozwanej nie jest zasadne oraz że dla ugodowego zakończenia sporu w dniu 24.08.2011r. przekazała pozwanej przedmiotowe oświadczenia ( w liczbie 27), przyznając jednocześnie, że nie były to wszystkie – pozwana przyznała tę okoliczność.

Mimo tego pozwana nie pokwapiła się na wskazanie , których konkretnie wykonawców oświadczeń brakuje i to w nawiązaniu do poszczególnych pozycji załączników.

Wykazanie powyższych okoliczności niewątpliwie obciążało - w świetle art. 6 kc - pozwaną, skora to ona powoływała się na nie jako podstawy odmowy wypłaty wynagrodzenia.

Pozwana w odpowiedzi na pozew podniosła też, że do dnia jej złożenia nie otrzymała kompletnej dokumentacji powykonawczej obiektów (...) i (...), tym samym nie doszło do wykonania przez powódkę zobowiązania z umowy z dnia 20.05.2008 r., brak jest więc podstaw do wypłaty wynagrodzenia.

Natomiast, jak już to powyższych obiektów dotyczyła jedynie niewielka część załącznika nr 2 i zał. nr 11 – na całą liczbę złożonych przez powódkę zał. do przedmiotowej faktury. Powódka zarówno w piśmie z 8 lutego 2012r. odnosząc się do odpowiedzi na pozew z dnia 21 stycznia 2012r., jak i z 12 marca 2012r. nie odniosła się w żaden sposób do powyższego stanowiska w zakresie wynagrodzenia za prace.

Należy mieć też na uwadze, że pozwana mimo, iż powoływała się na niemożność zapłaty wynagrodzenia z uwagi na to, że wykonane prace są dla niej nieprzydatne z uwagi na brak właściwej dokumentacji powykonawczej -dokończyła sama inwestycję bez wykorzystania systemu generalnego wykonawstwa i uruchomiła obiekt w W. jesienią 2011roku ( oświadczenie pełnomocnika pozwanej na rozprawie apelacyjnej w dniu 23 lipca2020r.).

Nadto pozwana nie wykazała w jakikolwiek sposób, że w trakcie inwestycji, czy też po jej zakończeniu którykolwiek z podwykonawców dochodził bezpośrednio od niej wynagrodzenia za wykonane prace, które znajdowały się w wykazie prac przedmiotowych załączników.

Pozwana podstawy swojego żądania w zakresie oświadczeń upatrywała w punkcie 2 § 1 ust. 9 i 11 umowy z dnia 20.05.2009 r. powódka miała obowiązek to uczynić., a w przypadku nie wypełnienia przez niego tego obowiązku zgodnie z zapisami punktu 2 § 1 ust. 10 i 12 umowy termin zapłaty faktury ulegał przedłużeniu do dnia następującego 7 dni po dniu, w którym wszystkie wymagane oświadczenia zostaną dostarczone.

Pozwana sama przy tym zauważyła, że te zobowiązanie jest związane z samym trwaniem umowy, ale podniosła przy tym, że odstąpienie przez nią od umowy nie uczyniło tych obostrzeń nieaktualnymi, gdyż zgodnie z postanowieniem pkt. 9 § 1 ust. 5 umowy w przypadku odstąpienia od umowy świadczenia wykonane należy rozliczyć i opłacić zgodnie z umową a więc z zastosowaniem wszelkich umownych rygorów także w zakresie zasad fakturowania i warunków wymagalności wynagrodzenia - w tym zakresie strony wprowadziły zasadę, iż odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex nunc.

Jednakże powyższa argumentacja zdecydowanie nie jest przekonująca albowiem treść pkt. 9 § 1 ust. 5 jest odmienna od tej przedstawionej przez pozwaną, gdyż przewidziano w nim, że bez naruszenia pozostałych postanowień umowy, w przypadku odstąpienia od umowy:

-

świadczenia częściowe już odebrane przez zamawiającego powinny być rozliczone i opłacone zgodnie z umową; biegnące już terminy płatności biegną nadal, a dla jeszcze niebiegnących terminów jako początek terminu liczy się dzień odstąpienia od umowy;

-

świadczenia jeszcze nie odebrane, ale już prawidłowo wykonane należy odebrać, rozliczyć i zapłacić.

Natomiast pozwana przecież twierdziła, że przedmiotowych prac nie wykonano, następnie, że wykonano tylko część z nich – jednakże konsekwentnie podnosiła, że powódka nie wykazała, aby zostały one przez nią odebrane.

Dlatego w świetle zapisów umowy - a więc woli stron - świadczenia jeszcze nie odebrane należało rozliczyć i zapłacić – a w świetle ugruntowanego orzecznictwa Sądu Najwyższego, co do zasady z samego faktu nie odebrania prac nie można wyprowadzać podstawy do odmowy wynagrodzenia za zrealizowane prace.

Ponadto Sąd Apelacyjny pragnie zauważyć, że pozwana w procesie nie składała żadnych wniosków dowodowych dotyczących prawidłowości wskazania wartości robót wykonanych przez powódka, a dochodzoną przedmiotową fakturą – a przecież sama już na etapie postępowania przedsądowego , w swoim piśmie z 2.06.2011r. adresowanym do powódki podnosiła, że w przypadku nie przekazania ww. dokumentacji do dnia 6.06. 2011r. podjęte zostaną przez (...) kroki zmierzające do stwierdzenia prawidłowości wykonanych prac poprzez (...) S.A. , a działania te obejmą min. zwrócenie się do odpowiednich instytucji i rzeczoznawców.

Również w trakcie postępowania pozwana nie wnosiła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego odnoszący się do wartości prac z a roboty podstawowe. Ponadto należało mieć na uwadze zasadne twierdzenie pozwane (poparte właściwą dokumentacją, o czym była mowa w uzupełniającym stanie faktycznym)j, że wpłacając na rzecz powódki kwotę 322.182,60 zł wyraźnie zastrzegła, iż wpłata ta ma zostać zaliczona na prace podstawowe wykonane w ramach umowy, czyli na przedmiotową fakturę – czemu powódka w żaden sposób się nie sprzeciwiła.

Tym samym opierając się na wartości prac wskazanych przez samą powódkę - a skutecznie niezakwestionowanych przez pozwaną - w załącznikach od 1-14 należało od kwoty dochodzonej niniejszą fakturą tj. 1.427.262,36 zł odjąć wartości prac niewykonanych przez powódkę, o wskazanej przez nią samą wartości 310.235,73 zł. oraz powyższą kwotę 322.182,60 zł, co dawało kwotę 794.844,03 zł.

Należało mieć też na uwadze, że pismem z 25 maja 2011 r. spółka (...) zażądała od (...) S.A. wypłacenia kwoty 5.957.550 zł z tytułu gwarancji ubezpieczeniowej nr (...).

Pismem z 30 maja 2011 r. (...) S.A. poinformowała spółkę (...) o treści pisma spółki (...) z 25 maja 2011 r. oraz o tym, że po wypłacie kwoty gwarancji ubezpieczyciel będzie dochodził jej od spółki (...).

Kwota gwarancji w wysokości 5.957.550 zł została wypłacona przez ubezpieczyciela spółce (...) 13 czerwca 2011 r., która w świetle poczynionych powyżej rozważań uprawniona była do zarachowania jej na poczet omówionej przez sąd odwoławczy kary umownej naliczonej spółce (...) – gdyż jak to już było omawiane wcześniej ostatecznie pozwanej przysługiwało roszczenie o zapłatę kary umownej w wysokości 8.600. 000 zł., po zaliczeniu na nią kwoty uzyskanej z gwarancji w wysokości 5.957.550 zł. do potrącenia pozwanej pozostała kwota 2.642.450 zł.

Aby doszło do potrącenia – w rozumieniu materialnoprawnym – powinny być spełnione dwa warunki: po pierwsze złożono oświadczenie o potrąceniu (art. 499 k.c.), po drugie wystąpił wspomniany wyżej „stan potrącalności”, tj. dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, wierzytelności są jednorodzajowe, wymagalne i zaskarżalne (art. 498 § 1 k.c.). Oświadczenie woli o potrąceniu, jako że ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Oświadczenie woli o potrąceniu, o ile dotrze do adresata, to – przy założeniu, że wystąpił „stan potrącalności” – wywołuje skutek z art. 498 § 2 k.c. w postaci umorzenia przeciwstawnych wierzytelności do wysokości wierzytelności niższej. Skutek ten następuje ex lege, a przez potrącenie wierzytelności umarzają się, a więc przestają istnieć.

W świetle całokształtu poczynionych powyżej rozważań pozwana była uprawniona w świetle art. 498 § 1 i art.499 k.c do dokonania potrącenia z niej należności z tytułu ustalonego przez Sąd Okręgowy wynagrodzenia za roboty dodatkowe , objęte fakturą nr (...), w wysokości2.166.220,76 zł – pozostała dalsza kwota do potrącenia to 476.229,24zł.

Z tą kwotą należało potrącić należność z faktury nr (...) za roboty podstawowe w ustalonej przez Sąd Apelacyjny wysokości tj.794.844,03 zł.

Zgodnie z regulacją art. 498 § 2 k.c . stanowiącą, że wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej należało uznać, że z tego tytułu pozwana jest jeszcze zobowiązana do zapłaty na rzecz powódki kwoty 318.614,79 zł.

Z uwagi na powyższe nie pozostawała już pozwanej do potrącenia żadna kwota z wynagrodzeniem za prace dodatkowe, objęte fakturą o numerze (...) w wysokości 696.070,02 zł.

Po zsumowaniu powyższych kwot pozwanej do zapłaty pozostała jeszcze kwota 1.014.684,81 zł.

O odsetkach od tej kwoty Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 481§ 1 kc, a w oparciu o poczynionej wyżej rozważania, co do braku związania powódki warunkami umowy, po odstąpieniu od niej przez pozwaną zostały one naliczone zgodnie z wymagalnością roszczenia określoną przez powódkę.

Ostatnim zarzutem powódki (III.16) było naruszenie przepisu art. 471 k.c. w zw. z art. 6 k.c. oraz art. 65 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię rozdziału 1 § 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a) umowy i uznanie przez Sąd pierwszej instancji za bezzasadne żądania zapłaty przez stronę pozwaną kwoty 1.113.000 zł obejmującej umowną rekompensatę kosztów poniesionych przez stronę powodową w związku z przedłużeniem realizacji prac na skutek błędnego przyjęcia, że strona powodowa nie wykazała poniesionej z tego tytułu szkody na zasadach ogólnych, podczas gdy wysokość umownej rekompensaty takich kosztów została ustalona przez strony bezpośrednio w umowie.

Jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego powyższy zarzut należy uznać za chybiony.

Zdaniem powódki, Sąd pominął kluczowe zastrzeżenie, dokonane przez strony w rozdziale 1 § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) zd. 1 umowy, wedle którego miesięczne wynagrodzenie w wysokości 200.000 zł, łącznie nie mogło przekroczyć kwoty 2.800.000 zł, wyłącznie pod warunkiem, że inwestycja realizowana była zgodnie z harmonogramem. Skoro zaś ukończenie wykonania przedmiotu umowy opóźniło się z przyczyn leżących po stronie pozwanej spółki, to strona pozwana była zobowiązana do zapłaty na rzecz strony powodowej kwoty 200.000 zł (ponad kwotę 2.800.000 zł) za każdy kolejny miesiąc, w którym prowadzone były prace budowlane w terminach odstępujących od założonych harmonogramem rzeczowym, tj. w łącznej wysokości 1.113.000 zł. Powódka podkreśliła nadto, że zgodnym zamiarem stron było objęcie wynagrodzeniem w kwocie 200.000 zł netto miesięcznie także prac budowlanych prowadzonych po upływie terminów ustalonych harmonogramem rzeczowym. Zawarte w tym postanowieniu zastrzeżenie: pod warunkiem realizacji Zadania Inwestycyjnego zgodnie z założonym harmonogramem dotyczyło bowiem jedynie ograniczenia tej części wynagrodzenia do kwoty 2.800.000 zł, a nie kwestii przysługiwania stronie powodowej miesięcznie kwoty 200.000 zł netto z tytułu prowadzenia prac budowlanych i utrzymywania obecności powodowej spółki na placu budowy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, zaprezentowana powyżej argumentacja powódki jest całkowicie bezzasadna. W rozdziale 1 umowy nr (...), zatytułowanym „postanowienia wstępne” zamieszczony został § 4, zatytułowany „cena kontraktowa”. W jego ust. 1 postanowiono, że cena kontraktowa za pełne wykonanie zadania inwestycyjnego obejmować będzie następujące pozycje:

1.  wynagrodzenie stałe w ryczałtowej kwocie 5.800.000 zł netto, płatne w następujący sposób:

a)  w równych miesięcznych częściach w kwocie 200.000 zł netto, łącznie do kwoty 2.800.000 zł netto, jednakże pod warunkiem realizacji zadania zgodnie z założonym harmonogramem;

b)  kwota 3.000.000 zł netto wypłacana będzie on proporcjonalnie do rzeczywistego stanu zaawansowania prac, za okresy miesięczne, na podstawie protokołów stanu zaawansowania robót sporządzonych i podpisanych przez upoważnionego przedstawiciela zamawiającego przez cały czas trwania zadania,

poszczególne części wynagrodzenia z lit. a i lit. b będą płatne w okresie 21 dni od wystawienia faktury przez wykonawcę;

2.  wynagrodzenie kosztorysowe za roboty i dostawy niezbędne do wykonania zadania określone w załączniku nr 7, nieobejmujące marży wykonawcy.

Powódka domagała się zapłaty kwoty 1.113.000 zł z odsetkami od wniesienia pozwu z tytułu odszkodowania za przedłużenie okresu realizacji inwestycji. W piśmie procesowym z 10 sierpnia 2018 r. powódka sprecyzowała, że wysokość odszkodowania wyliczyła na podstawie rozdziału 1 § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) umowy, za okres od 24 listopada 2010 r. do 13 maja 2011 r. (prace zgodnie z umową miały być wykonane do 23 sierpnia 2010 r., zaś do 23 listopada 2010 r. zakład produkcyjny miał osiągnąć pełną moc).

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zadania inwestycyjnego w kwocie 5.800.000 zł, którego część miała być wypłacana w opisywanych przez powódkę ratach miesięcznych. W umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, zawarty w rozdziale 1 § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) umowy zapis o ratach dotyczy wyłącznie sposobu wypłaty umówionego wynagrodzenia, nie zaś możliwości jego podwyższenia, stanowiąc tym samym dodatkowe zabezpieczenie gwarancyjne dla strony powodowej, jak suponuje skarżąca.

Z umowy nie wynika, aby powódce miałoby przysługiwać miesięczne stałe wynagrodzenie - przysługiwało jej natomiast wynagrodzenie ryczałtowe płatne w 14 ratach., co oznacza , że po 14 miesiącach stałe ryczałtowe wynagrodzenie zostaje spłacone, dalsze płatności w miesięcznych ratach powódce już na mocy umowy nie przysługują.

Należy podkreślić, że brak było w świetle treści art. art. 65 § 1 i 2 k.c podstaw do dokonania wykładni rozdziału 1 § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a zd. 1 umowy w ten sposób, aby przyjąć, że zgodnym zamiarem stron było objęcie wynagrodzeniem w kwocie 200.000,00 zł netto miesięcznie także prac budowlanych prowadzonych po upływie terminów ustalonych Harmonogramem rzeczowym.

Nadto, powódka od początku procesu domagała się zapłaty kwoty 1.113.000 zł tytułem odszkodowania, nie zaś tytułem części wynagrodzenia, należnego powódce z uwagi na opóźnienie w realizacji robót z winy inwestora.

Natomiast w swojej apelacji już bardzo skrzętnie unikała sformułowania „ odszkodowanie” , a zaczęła się posługiwać pojęciem umownej „rekompensaty” – chociaż zdaniem Sądu Apelacyjnego w żaden sposób nie można było ustalić, aby faktycznie istniała zgodna wola stron co do roszczenia powódki o rekompensatę kosztów poniesionych przez nią w związku z przedłużeniem realizacji umowy.

Tym samym powódka niejako potwierdziła zasadność stanowiska sądu I instancji, że przedmiotowe roszczenie , oparte o art. 471 k.c., podlegało oddaleniu – nie mogąc przeciwko niemu wskazać jakichkolwiek merytorycznych zarzutów , postanowiła zmienić swoja dotychczasowa taktykę i powołała się na ową rekompensatę- co zdecydowanie, w świetle analizy zapisów umowy – należało uznać jedynie za obecnie przyjętą taktykę procesową., mająca za wszelką cenę uzasadnić jej roszczenie o zapałce przedmiotowej kwoty.

Powódka podnosząc, że ukończenie wykonania przedmiotu umowy opóźniło się z przyczyn leżących po stronie pozwanej spółki, przez co pozwana była zobowiązana do zapłaty na jej rzecz kwoty 200.000,00 zł (ponad kwotę 2.800.000,00 zł) za każdy kolejny miesiąc, w którym prowadzone były prace budowlane w terminach odstępujących od założonych Harmonogramem rzeczowym, to jest w łącznej wysokości 1.113.000,00 zł powinna była wykazać, że przedłużenie okresu realizacji prac będących przedmiotem umowy wynikało z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi strona pozwana, która nie przedłożyła jej dokumentacji projektowej niezbędnej do terminowego wykonania umowy, co spowodowało przedłużenie terminu jej realizacji ponad okres pierwotnie przewidziany w uzgodnionym przez strony harmonogramie – czego jednak w żaden sposób nie uczyniła, a do czego obszernie odniesiono się we wcześniejszych rozważaniach.

Całkowicie niezrozumiałym dla Sądu Apelacyjnego, a przez to gołosłownym i niezasadnym było stwierdzenie skarżącej, że nawet jednak gdyby przyjąć, że przedłużenie okresu realizacji umowy nie wynika z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi strona pozwana, to i tak nie czyni to bezzasadnym powyższego żądania strony powodowej, a to ze względu na gwarancyjny charakter § 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a zd. 1, który nie uzależniał obowiązku zapłaty wskazanej kwoty od przyczyn przedłużenia okresu realizacji zadania inwestycyjnego ponad terminy przewidziane w harmonogramie.

Mając powyższe na uwadze, Sąd I instancji w sposób prawidłowy zakwalifikował dochodzone przez powódkę żądanie zapłaty kwoty 1.113.000 zł, jako roszczenie odszkodowawcze, ze wszystkimi tego konsekwencjami dla powódki, wskazanymi w uzasadnienie tego Sądu.

W świetle całokształtu poczynionych rozważań Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanej na rzecz powódki wotę 1.014.684,81zł. , z ustawowymi odsetkami za opóźnienie:

- od kwoty 696.070,02 zł (sześćset dziewięćdziesiąt sześć tysięcy siedemdziesiąt złotych i 02/100) od dnia 19 maja 2011r.,

- od kwoty 318.614,79 zł (trzysta osiemnaście tysięcy sześćset czternaście złotych i 79/100) od dnia 1 listopada 2011r., do dnia zapłaty, oddalając powództwo w pozostałej części.

W pozostałej zaś części, na podstawie art. 385 kpc oddalił apelację.

Natomiast na podstawie art. 108. § 1 kpc w związku z art.391. § 1kpc pozostawiano referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji szczegółowe wyliczenie kosztów postępowania I instancyjnego ustalając, że powódka wygrała je w 6,60 %.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.100 kpc stanowiącego m.in., że w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań koszty będą stosunkowo rozdzielone.

Po wyliczeniu kosztów należnej każdej ze stron , przyjmując, że skarżąca wygrała swoją apelację jedynie w 6,60 % oraz, że w postępowaniu odwoławczym reprezentował ją nowy pełnomocnik, to w ostatecznym rozrachunku należało zasądzić od powódki na rzecz pozwanej kwotę 9.261,38 zł tytułem kosztów postępowania apelacyjnego ( przyjmując, że powódce należała się łączna kwota kosztów postępowania apelacyjnego w wysokości 8.251,12 zł, a pozwanej kwota 17.512,50 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym ).

Zgodnie z regulacją art. 98 § 1 kpc strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu).

Od kwoty zasądzonej tytułem zwrotu kosztów procesu należą się odsetki, w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty. Jeżeli orzeczenie to jest prawomocne z chwilą wydania, odsetki należą się za czas po upływie tygodnia od dnia jego ogłoszenia do dnia zapłaty, a jeżeli orzeczenie takie podlega doręczeniu z urzędu - za czas po upływie tygodnia od dnia jego doręczenia zobowiązanemu do dnia zapłaty (§ 1 ¹ ).

W szczególnie uzasadnionym przypadku, na wniosek strony, która w toku procesu poniosła szczególnie wysoki wydatek podlegający zwrotowi, sąd może przyznać jej odsetki przewidziane w § 1 ¹ od kwoty równej temu wydatkowi za czas od dnia jego poniesienia przez stronę do dnia zapłaty ( § 1 ² ).

Odsetki, o których mowa w cytowanym § 1 ¹, należą się stronie z mocy samego prawa i nie wymagają odrębnego rozstrzygnięcia sądu w tym zakresie. Wskazują na to zarówno ścisłe określenie wysokości i terminu płatności odsetek, jak i odmienne sformułowania użyte § 1 ¹ i § 1 ². O ile w § 1 ² wskazano, że odsetki tam wymienione muszą być przyznane przez sąd, przy czym sąd powinien określić kwotę, od której odsetki naliczone będą od wcześniejszego terminu, o tyle sformułowanie § 1 ¹ wskazuje na przysługiwanie ich z mocy prawa.

Halina Zarzeczna Dariusz Rystał Krzysztof Górski